ECLI:NL:GHAMS:2016:3860

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I (AOF)

zaaknummer : 200.175.692/01

zaak-rolnummer rechtbank Haarlem : 3365690/ CV EXPL 14-9549

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2016

inzake

LIANDER N.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante,

advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem,

tegen

Grondwerkbedrijf en machineverhuur [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.Th. van Oostrum te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Liander en [X] genoemd.

Liander is bij dagvaarding van 1 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 20 mei 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Liander als eiseres en [X] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, vervat in de appeldagvaarding, met producties;

- conclusie van eis zijdens Liander,

- memorie van antwoord met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 februari 2016 doen bepleiten, ieder door hun voormelde advocaat aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Liander heeft bij die gelegenheid nog producties ingebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Liander heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 4 februari 2015 onder 1 tot en met 9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt

3.Beoordeling

3.1

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. Op 1 oktober 2013 heeft [X] grondroerende werkzaamheden uitgevoerd op de locatie Vogelenzang, Leidsevaart westoever, ter hoogte van restaurant La Tulipe Noir. Er is daar een oude damwand gerenoveerd. Dat gebeurde door aan de waterzijde van die oude damwand een nieuwe damwand tegen de oude te plaatsen. Het betreft hier grondkerende damwanden, ter plaatse van een landhoofd ten behoeve van een fietsbrug over de Leidsevaart..

b. Tijdens die werkzaamheden is schade ontstaan aan een middenspanningskabel waarvan Liander beheerder is.

c. Alvorens de werkzaamheden aan te vangen heeft [X] een KLIC-melding gedaan en een tekening ontvangen, waarop de kabel is aangegeven. (het hof merkt op, dat het zich bewust is dat de terminologie inmiddels is gewijzigd; het zal echter, met partijen, de “oude” term KLIC blijven gebruiken).

d. [X] heeft twee proefsleuven gegraven, een haaks op de kabels en een ca. 75 cm verder, de kabel volgend. Daarbij is de kabel beide keren aangetroffen, op de plaats waar deze volgens de kaart liep.

e. De kabel is bij beide proefsleuven aangetroffen aan de straatzijde (derhalve niet waterzijde) van de aan te brengen damwand. De kabel loopt na de tweede proefsleuf, anders dan op de tekening, met een bocht van de straatzijde, onder de oude damwand door naar de waterzijde en vervolgens weer terug naar de straatzijde, waarna de kabel de ingetekende ligging weer vervolgt. Daar waar de kabel onder de oude damwand doorloopt is de schade aan de waterzijde van de oude damwand ontstaan, op een afstand van ca. 4 meter van de brug. (De betreffende plaats is op de tekening gelegen bij het getal 16.9.)

f. De afwijking tussen de ligging van de kabel op de tekening en de werkelijke ligging bedroeg op het cruciale punt, dat waar de ingeslagen damwand de kabel heeft beschadigd, 1,02 ( [X] ) dan wel 1,12 meter (Liander).

g. De kabel is gelegd in 1956 of 1957, de fietsbrug (genaamd Stationsbrug) is in 1981 geopend.

h. De schade van Liander bedraagt € 4.263,07 en bestaat uit een bedrag van € 3.724,= aan hoofdsom, € 450,= aan kosten van vaststelling van schade, aansprakelijkheid en verhaal en € 89,07 aan wettelijke rente tot aan de dagvaarding.

3.2

Het gaat hier om een kabelschade. Liander houdt [X] uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die is ontstaan aan haar kabel; zij heeft toegelicht dat aan deze zaak een zekere precedentwerking toekomt. Kabelschades bij grondroerende werkzaamheden komen zeer veelvuldig voor. Er is relevante, relatief nieuwe regelgeving van toepassing, te weten de Wet Informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: WION, in werking getreden op 1 oktober 2008) en het Besluit informatie-uitwisseling ondergrondse netten (BION; het hof duidt WION, BION en de overige regelgeving in dat kader hierna tezamen ook aan met WION c.a.). Voorts is sprake van regulering door de sector zelf, in de vorm van de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (ook wel genoemd CROW250, hierna aan te duiden als de Richtlijn) die iets ouder is dan de WION doch met het oog op die wet opgesteld. Deze regels worden door de kabelbeheerders enerzijds en de grondroerders en hun verzekeraars anderzijds verschillend geïnterpreteerd.

3.3

Tussen partijen staat vast dat op [X] , als grondroerder, een onderzoeksplicht rust en dat [X] uit dien hoofde gehouden was om, zoals zij ook heeft gedaan, een KLIC-melding te doen. Op de dientengevolge ontvangen tekeningen moest [X] nagaan of ter plaatse van de voorgenomen werkzaamheden kabels in de grond lagen. Ook dat heeft zij gedaan. Op die tekening was de onderhavige kabel vermeld. Vast staat voorts dat [X] , voordat zij ging graven, tenminste één proefsleuf diende te graven om vast te stellen waar de kabel feitelijk lag. Dat heeft [X] ook gedaan. Zij heeft daarbij de kabel aangetroffen op de plek die op de tekening was aangegeven. Bij gelegenheid van het pleidooi in dit appel heeft Liander voorts niet langer bestreden dat [X] behalve de eerste proefsleuf ook nog een tweede sleuf gegraven heeft. [X] meent, met een beroep op de WION en de BION, dat zij, tegen de achtergrond van het voorgaande, met het graven van een tweede sleuf aan haar verplichtingen heeft voldaan. Nu de werkelijke ligging van de kabel meer dan een meter afweek van de op de tekening aangegeven ligging is [X] niet aansprakelijk voor de schade. De kantonrechter heeft haar daarin gevolgd en de vordering van Liander afgewezen, met veroordeling van Liander in de kosten.

3.4

Liander heeft tien grieven geformuleerd. Mede gezien de toelichting kunnen deze grieven gezamenlijk worden behandeld, want zij zien alle op de vraag naar de aansprakelijkheid van grondroerders voor kabelschades in een geval als dit en in het bijzonder, hoe sedert de inwerkingtreding van de WION en de BION de zorgvuldigheid die van de grondroerder wordt gevraagd in concreto moet worden ingevuld. Naar bij het pleidooi bleek is Liander in dit verband bereid uit te gaan van de feitelijke gang van zaken als door [X] gesteld (en hiervoor weergegeven in de vaststaande feiten).

Het komt dan aan op de vraag of [X] , die een KLIC-melding heeft gedaan en twee proefsleuven met een afstand van ca. 75 cm heeft gegraven, met het slaan van de damwand op de plaats waar de schade is ontstaan een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daarbij is van belang dat de kabel op het punt waar de schade is ontstaan een afwijkende ligging ten opzichte van de tekening had van tussen 1,02 en 1,12 meter en binnen 1,5 meter van de graaflocatie lag. Het hof gaat er, bij de bespreking, vanuit dat de oude damwand op een eerder moment, vermoedelijk rond 1980 toen de brug en het landhoofd werden aangelegd, door de toen daar werkzame aannemer over de kabel is geplaatst (door een of twee planken in te korten) zonder dat Liander dat wist.

3.5

Liander stelt zich op het standpunt dat de onderzoeksplicht van een grondroerder meebrengt dat zij niet kan volstaan met het lokaliseren van de kabel op een en evenmin op twee punten, maar dat zij zich ervan dient te vergewissen hoe de kabel loopt over het hele tracé waar de grondroerder wil gaan graven (daaronder begrepen, zoals in dit geval, de damwand slaan). Zij verwijst naar bestendige jurisprudentie. Met de WION en de BION is geen wijziging in de verplichtingen van grondroerders opgetreden. Het is voor de netbeheerders niet mogelijk om KLIC-tekeningen aan te leveren die zo nauwkeurig zijn als de wetgever veronderstelt, dat wil zeggen dat nergens meer dan een meter afwijking optreedt. In Nederland liggen zeer veel kabels in de grond, ten dele al zeer geruime tijd. Dat is een feit van algemene bekendheid, evenals de omstandigheid dat de wijze waarop de kabel precies loopt in de loop der tijd als gevolg van allerlei omstandigheden kan veranderen. Van de grondroerder mag verlangd worden dat hij de loop van de kabel vaststelt om beschadiging te voorkomen. De Richtlijn is in dit geval aan te merken als een vastlegging van de in de sector geldende verkeersopvatting omtrent de precieze inhoud van de vereiste zorgvuldigheid. Die vergt, dat de grondroerder de precieze ligging vaststelt van kabels die volgens de KLIC-tekening, in het horizontale vlak, in een strook van 1,50 meter gerekend vanaf het graafprofiel liggen. Als [X] dat in dit geval gedaan had, had zij de kabel gevonden en vastgesteld dat de feitelijke ligging afweek van de KLIC-tekening en was de schade niet ontstaan. [X] ’s onzorgvuldigheid heeft dus de schade veroorzaakt, zodat zij aansprakelijk is, aldus Liander.

3.6

[X] meent dat op haar slechts een inspanningsverplichting rust om te verifiëren of de kabel loopt waar deze op de tekening is aangegeven. Het gaat te ver om van haar te verlangen dat zij meer doet dan twee sleuven graven. In feite wordt door Liander van haar verwacht dat zij de kabel over het hele beloop vrijgraaft. Dat is te tijdrovend en te kostbaar. Uit de WION en de BION moet worden opgemaakt dat de wetgever de risicoverdeling tussen grondroerders en netbeheerders opnieuw heeft willen vastleggen zodat een nieuw evenwicht is gevonden. De beheerder pleegt een overtreding als haar kabel meer dan een meter verwijderd ligt van de op de tekening aangegeven plaats. Als de kabel, zoals in dit geval, meer dan een meter verwijderd ligt van de op de KLIC-tekening aangegeven ligging behoeft de grondroerder die ligging niet te verwachten en daarnaar geen onderzoek te doen. De schade die dan optreedt als de kabel bij graafwerk wordt beschadigd komt voor risico en rekening van de beheerder, in dit geval Liander. [X] is dus niet aansprakelijk voor schade van Liander. De Richtlijn maakt dat niet anders

3.7

kader- regelgeving etc.

3.7.1

De WION bepaalt in artikel 2:

(…)

2. De grondroerder verricht de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.

3. Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat:

a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,

b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en

c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.

(Het hof merkt op dat de wet gewijzigd is bij wet van 22 december 2011, doch daarbij is dit artikel niet gewijzigd)

3.7.2

De Memorie van toelichting bij deze wet houdt voor zover van belang in:

”(...)
Dit wetsvoorstel heeft tot doel het aantal incidenten met kabels en leidingen te verminderen. Dit gebeurt door de informatie-uitwisseling over de ligging van een net, zijnde een ondergrondse kabel of leiding bestemd voor transport van vaste, vloeibare en of gasvormige stoffen, van energie of van informatie, op een eenduidige en effectieve wijze te regelen. Onder de definitie van een net vallen ook lege buizen, ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken.
Dit wetsvoorstel verschaft verder duidelijkheid over de verantwoordelijkheidsverdeling tussen partijen. Grondroerders dienen de liggingsgegevens van kabels en leidingen voorafgaand aan de graafactiviteit op te vragen, naast overige informatie omtrent het betreffende gebied. Deze verkregen gebiedsinformatie dienen de grondroerders daadwerkelijk te gebruiken bij de uitvoering van hun werkzaamheden en bij de graafwerkzaamheden zorgvuldig te werk te gaan. Deze wettelijke zorgplicht richt zich niet enkel tot de grondroerder, maar ook tot de opdrachtgever van de grondroerder. Het is van groot belang dat betrokken partijen samen verder afspraken maken over hoe zij, gezien de huidige stand van de techniek, invulling geven aan de verantwoordelijkheid tot zorgvuldig graven. Naast opdrachtgevers, grondroerders en kabel- en leidingbeheerders kunnen hierbij bijvoorbeeld hoofdaannemers, onderaannemers, verzekeraars en gemeenten worden betrokken. Dit kan door middel van protocollen, NEN-normen en andere zelfreguleringsinstrumenten. In de praktijk bestaan er reeds afspraken over wat in een concrete situatie zorgvuldig is. Partijen kunnen met dit wetsvoorstel en met de door henzelf gemaakte afspraken in de hand elkaar aanspreken op hun verantwoordelijkheden.

De kabel- en leidingbeheerders hebben de verantwoordelijkheid om tijdig volledige, nauwkeurige en betrouwbare informatie aan te leveren over de liggingsgegevens van hun kabels en/of leidingen op de graaflocatie. Het proces van informatie-uitwisseling wordt thans gefaciliteerd door het KLIC. Deze taak wordt met dit wetsvoorstel ondergebracht bij het Kadaster. In paragraaf 2 van deze toelichting zal nader worden ingegaan op de keuze voor het Kadaster

(…)2.Kern van het wetsvoorstel

2.1

Doel van het wetsvoorstel

Het doel van dit wetsvoorstel is het aantal graafincidenten met kabels en leidingen te verminderen. Om dit doel te bereiken moet de zorgvuldigheid bij graafwerkzaamheden worden vergroot. Zorgvuldig graven moet de standaard worden. Daarom wordt met dit wetsvoorstel de plicht voor zowel de opdrachtgever als de grondroerder geïntroduceerd om zorgvuldigheid te betrachten bij het uitvoeren van graafwerkzaamheden. Zorgvuldig graven betekent onder andere dat de grondroerder tijdig betrouwbare en bruikbare informatie ter beschikking heeft over de liggingsgegevens van kabels en leidingen en dat deze ook worden gebruikt bij het verrichten van de graafwerkzaamheden. (…)

2.2

Plicht tot zorgvuldig graven

In dit wetsvoorstel is de verplichting tot het zorgvuldig uitvoeren van graafwerkzaamheden opgenomen voor alle partijen in de keten. Dit betekent dat de opdrachtgever er zorg voor draagt dat de graafwerkzaamheden waartoe hij opdracht heeft gegeven op zorgvuldige wijze kunnen worden verricht, bijvoorbeeld doordat hij de grondroerder voldoende tijd gunt om zorgvuldig te graven. Op de grondroerder die de graafwerkzaamheden verricht, rust de plicht om de werkzaamheden op zorgvuldige wijze uit te voeren. Dit omvat in ieder geval de wettelijke plicht om informatie over de liggingsgegevens van kabels en leidingen op te vragen, te gebruiken en onderzoek te verrichten naar de exacte ligging in de grond. De tekeningen dienen tevens op de graaflocatie aanwezig te zijn. Het is van groot belang dat betrokken partijen samen afspraken maken over hoe zij, gezien de huidige stand van de techniek, verdere invulling geven aan de verantwoordelijkheid tot zorgvuldig graven. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan afspraken over de wijze waarop wordt gegraven. Op dit moment wordt veel gebruik gemaakt van proefsleuven maar ook andere detectiemiddelen behoren tot de mogelijkheid. Ook kan bijvoorbeeld worden gedacht aan afspraken over opleiding van grondroerders en vrijwillige certificering(…)

2.4

Het proces van informatie-uitwisseling

Het melden van graafwerkzaamheden door de grondroerder en het aanleveren van de liggingsgegevens van kabels en leidingen door hun beheerders wordt in dit wetsvoorstel verplicht gesteld. (…) In lagere regelgeving wordt uitgewerkt aan welke eisen de informatie over de liggingsgegevens moet voldoen.(…) Daarnaast wordt nader gepreciseerd aan welke eisen de informatie moet voldoen. Deze eisen zullen onder meer inhouden dat met betrekking tot de nauwkeurigheid van de liggingsgegevens een bandbreedte van één meter aan weerskanten van de kabel of leiding zal worden vastgesteld. Voor nieuwe leidingen zullen strengere regels gaan gelden.(…)

Ook wordt aangegeven wat te doen indien de situatie in de grond anders is dan de grondroerder op grond van het kaartmateriaal kon vermoeden. De grondroerder doet hiervan melding bij het Kadaster. Het kan dan gaan om een kabel of leiding die niet op de juiste plaats ligt of die geheel op de kaart ontbrak. Deze terugmeldingen doen de kwaliteit van de uitgewisselde informatie verbeteren.(…)

3.Aansprakelijkheid en handhaving

3.1

Algemeen

Schade aan kabels en leidingen wordt afgewikkeld op grond van het civielrechtelijke aansprakelijkheidsregime, waarvan artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek de basis vormt. In de afgelopen decennia heeft de jurisprudentie zich op basis van een beperkt aantal cases ontwikkeld. Het zwaartepunt van de aansprakelijkheid is door de jurisprudentie aan de kant van de grondroerder komen te liggen. Dit wetsvoorstel beoogt meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel en leidingbeheerders. Het betreft geen wijziging van de aansprakelijkheidsbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Deze verduidelijking van de verantwoordelijkheidsverdeling maakt duidelijker wie op grond van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk kan worden gesteld voor schade aan kabels en leidingen.

3.2

Huidige situatie

De grondroerder moet op grond van de jurisprudentie zorgvuldig graven. Om zorgvuldig te kunnen graven, kan een grondroerder momenteel informatie inwinnen bij het KLIC. Steeds meer verzekeringspolissen bevatten, als voorwaarde voor de uitkering van de vergoeding van graafschade, de verplichting voor de grondroerder om een KLIC melding te doen. Een groot deel van de kabel- en leidingbeheerders zijn bij KLIC aangesloten en geven de beschikbare informatie over de ligging van de kabels en leidingen die zij in het betreffende gebied beheren. Daarbij moeten zij de best mogelijke informatie geven. Eén van de problemen van de huidige wijze van informatie-uitwisseling is, dat de tekeningen die verstrekt worden, niet altijd even nauwkeurig zijn (zie ook paragraaf 1). Bovendien mag de beheerder zelf weten hoe de informatie wordt aangeleverd. Als gevolg daarvan gebeurt de verzending per post, per fax of elektronisch en wordt er geen gebruik wordt gemaakt van een uniforme kaartondergrond. De grondroerder heeft met zoveel verschillende tekeningen geen goed totaal overzicht. Indien bij graafwerkzaamheden hierdoor schade aan de kabels en leidingen ontstaat kan de grondroerder zich, op basis van de huidige jurisprudentie, in rechte niet of nauwelijks beroepen op de kwaliteit van de tekeningen.

Momenteel is diegene die in de keten van opdrachtgever tot uiteindelijke uitvoerder van de graafwerkzaamheden zich heeft verzekerd, vaak diegene bij wie de aansprakelijk komt te liggen. In de praktijk is dat meestal diegene die de daadwerkelijke graafwerkzaamheden verricht. Door de vele incidenten worden de premies steeds hoger of kunnen grondroerders zich steeds moeilijker verzekeren.

De opstelling van de opdrachtgever ten aanzien van zorgvuldig graven laat regelmatig te wensen over. De hierboven beschreven verdeling van de aansprakelijkheid draagt niet bij aan een zorgvuldige graafpraktijk. Derhalve is het noodzakelijk de verantwoordelijkheidsverdeling evenwichtiger vast te leggen in dit wetsvoorstel.

3.3

Toekomstige situatie

Dit wetsvoorstel omschrijft duidelijk wie welke verantwoordelijkheden heeft. De kabel- en leidingbeheerder moet informatie aanleveren die aan de eisen uit dit wetsvoorstel en de daarop gebaseerde regelgeving voldoet. Omdat wordt vastgelegd wat grondroerders in de gegeven omstandigheden van de verkregen gebiedsinformatie mogen verwachten, wordt ook duidelijker wanneer de informatie niet aan deze eisen voldoet. Dit betekent bijvoorbeeld dat de informatie die op de kaart wordt aangegeven binnen een bepaalde marge moet corresponderen met de feitelijke situatie in de grond. Liggen de kabels of leidingen buiten die marge dan is de beheerder aansprakelijk voor eventuele schade aan de kabels of leidingen. Dit geeft een grote stimulans aan beheerders om de liggingsgegevens op de juiste wijze aan te bieden en ook op orde te krijgen. Deze marge wordt, zoals eerder is aangegeven, opgenomen in lagere regelgeving. Dit ontslaat de grondroerder niet van de plicht om altijd zorgvuldig te graven.

Op de grondroerder rust de plicht om liggingsgegevens van kabels en leidingen op te vragen, deze te gebruiken bij de graafwerkzaamheden en zorgvuldig te graven. Op degene die opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van de graafwerkzaamheden rust de plicht om zorg te dragen voor de mogelijkheid om de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze uit te kunnen voeren.(…).

De combinatie van de in deze wet opgenomen eisen, de bestaande aansprakelijkheidswetgeving uit het Burgerlijk Wetboek en de door de sector te maken afspraken, versterken elkaar zodanig, dat eenvoudiger kan worden bepaald wie er in geval van graafschade te kort is geschoten.

(…).

3.7.3

In antwoord op vragen in de eerste kamer over deze wet heeft de minister gezegd:

Mevrouw Kneppers vroeg of ik een verduidelijking kan geven van de verantwoordelijkheidsverdeling, ofte wel: blijft de grondroerder altijd de pineut, omdat hij gevaarzettende handelingen verricht? De achterliggende vraag was: wat verandert er op het gebied van de aansprakelijkheid bij graafincidenten? Hetwetsvoorstelstelt niet de aansprakelijkheid van partijen in zijn algemeenheid vast en wijzigt ook niet de aansprakelijkheidsregeling van het BW. Dat kan ook niet, want dan zou het een beetje avonturieren zijn geweest, en dat doen wij niet. Maar hetwetsvoorstelbevat wel voorschriften die het voorkomen van graafschade tot doel hebben. Die voorschriften verduidelijken wat je in ieder geval moet doen om niet onrechtmatig te handelen. Als die voorschriften worden overtreden, staat het onrechtmatige karakter van de gedraging in de zin van het BW vast. Waarom hebben wij dat gedaan? Omdat dit de bewijspositie van degene die schade lijdt zonder dat medeaansprakelijkheid vaststaat, versterkt. De aansprakelijkheid in specifieke gevallen is en blijft een zaak van de rechter. De beheerder krijgt wettelijke verplichtingen waaraan hij moet voldoen. Hiervoor geldt qua aansprakelijkheid hetzelfde als voor de grondroerder: je moet je houden aan je verplichtingen en dat is wat ditwetsvoorstelregelt.

3.7.4

De BION bepaalt in artikel 5:

2. De liggingsgegevens die deel uitmaken van de beheerdersinformatie, hebben betrekking op de horizontale ligging en zijn gebaseerd op de meest nauwkeurige metingen die voor de beheerder beschikbaar zijn, met dien verstande dat de metingen ten minste een nauwkeurigheid van een meter hebben.

3.7.5

De Richtlijn bepaalt onder 3.3.5, stap C5 Verrichten onderzoek naar precieze ligging, onder het kopje proefsleuven:

Voor de te kiezen plaatsen voor de proefsleuven en de afstand daartussen zijn geen uniforme regels te geven. (…) Zo moet onder meer rekening worden gehouden met afwijkingen in de theoretische horizontale ligging als gevolg van obstakels (zoals boomwortels), met eerder ter plaatse uitgevoerde graafwerkzaamheden, met lussen in kabels die voor een verbindingslas (mof) kunnen liggen (…) Bijzondere alertheid is geboden wanneer zich wijzigingen in de (terrein)situatie hebben voorgedaan. Als de grondroerder twijfelt (…) wordt dringend aangeraden de hulp van de netbeheerder in te roepen. (…)

(op p. 40) Handelingsprotocollen, 4.1 verrichten van onderzoek naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie door middel van proefsleuven,

2. Bij (…) het aanbrengen van palen en damwandplanken: Wanneer de theoretische horizontale ligging van onderdelen van netten zich geheel of gedeeltelijk bevindt (…) binnen een horizontale afstand van 1,50 m vanaf de buitenafmetingen van de geprojecteerde paal of damplank (…)”

Bij de richtlijn hoort een instructiekaart zorgvuldig graven, met daarin waarschuwingen, onder meer ten aanzien van veranderde ligging.

3.8

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Vast dient derhalve te staan dat [X] jegens Liander onrechtmatig heeft gehandeld of nalatig is geweest, dat haar daarvan een verwijt gemaakt kan worden, en dat dit handelen dan wel nalaten de schade heeft veroorzaakt.

3.8.1

Voor de onrechtmatigheid is van belang, dat het slaan van een damwand als hier aan de orde gevaarzettend gedrag is in die zin, dat gegeven de aanwezigheid van kabels en leidingen in de grond het slaan van de damwand tot schade aan die kabels kan leiden. Van algemene bekendheid is dat in Nederland op zoveel plaatsen kabels in de grond liggen dat het met het slaan van damwanden gepaard gaande risico reëel is, terwijl de te verwachten schadelijke gevolgen aanzienlijk kunnen zijn. Dat staat hier ook niet ter discussie.

Tot aan het inwerkingtreden van de WION c.a. werd de onrechtmatigheid gezien in het handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeerd betaamt. Het gaat dan met name om het niet betrachten van de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van [X] als grondroerder mag worden verwacht.

Dat is na die inwerkingtreding in een geval als dit materieel niet veranderd. De wet geeft in art 2 lid 2 geen andere norm dan dat de grondroerder zorgvuldig moet werken. De onder art. 2 lid 3 onder a. genoemde wettelijke verplichting tot het doen van een graafmelding (KLIC-melding) is [X] nagekomen, doch dat die plicht (op grond van ongeschreven normen) bestond werd ook eerder al aangenomen. Art. 2 lid 3 onder b geeft aan dat onderzoek moet zijn verricht naar de precieze ligging van, onder meer, kabels. Ook dat is codificatie van jurisprudentie.

3.8.2

Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet meer of anders dan dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat het hier gaat om lastig concreet te maken normen, en dat is gepoogd om meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel-en leidingbeheerders en in dat kader (onder meer) grondroerders enig houvast te bieden. In dat verband zijn minimumeisen gesteld, zoals gezegd meest gecodificeerde jurisprudentie, waaraan de grondroerder in elk geval moet voldoen. Aan die minimumeisen heeft [X] voldaan.

Het gaat thans echter om de vraag wat, na de invoering van de WION en de BION, van de grondroerder redelijkerwijs nog méér aan zorgvuldigheid mag worden verwacht als het gaat om onderzoek naar de werkelijke ligging van de kabel. Daarvoor zijn, net als voorheen, alle omstandigheden van belang. Tot die omstandigheden hoort in dit geval de plaatselijke situatie, maar ook de nauwkeurigheid van de KLIC-tekening waarvan [X] als grondroerder mocht uitgaan. Dat is een, met de invoering van de WION c.a., nieuw ingevoerd element. Art. 5 lid 2 BION geeft immers geen regel voor [X] als grondroerder, maar voor Liander als netbeheerder. De betekenis van dit artikel voor de grondroerder is, dat deze van de hem aangeleverde tekeningen mag verwachten dat ze op één meter nauwkeurig zijn. Dat de beheerder praktisch gesproken niet in staat is om die nauwkeurigheid te bieden acht het hof, zeker bij tekeningen uit 1957 maar ook bij wat jongere tekeningen, alleszins aannemelijk. Dat gaat als zodanig [X] echter niet aan. Hij mag ervan uitgaan dat de netbeheerders zich zo goed mogelijk aan de wet houden. Als in een bepaald geval uit concrete gegevens bekend of kenbaar is dat de kaart niet nauwkeurig kan zijn, is dat uiteraard anders, maar daarvan was in dit geval geen sprake.

3.8.3

Het betoog van Liander strekt er in feite toe dat in de branche algemeen bekend is dat de wettelijke eis aan de nauwkeurigheid van de kaarten niet haalbaar is, zodat meer onderzoek wordt vereist. Dat zou blijken uit de richtlijn.

Uit de richtlijn maakt het hof op dat bij het slaan van damwanden wordt geadviseerd kabels die volgens de tekening in een gebied van 1,5 meter aan weerszijden van de graaflocatie liggen te lokaliseren, bijvoorbeeld door het graven van voldoende proefsleuven, waarbij het aantal te graven proefsleuven afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Het hof beschouwt dit als een
best practice-regel. De richtlijn is immers, naar tussen partijen vast staat, vastgesteld met het oog op de inwerkingtreding van de WION door een breed samengesteld, technisch geschoold gezelschap waarin zowel opdrachtgevers, (grotere) grondroerders als beheerders vertegenwoordigd waren. Dat kleine grondroerders zoals [X] niet vertegenwoordigd waren doet aan de waarde van die richtlijn niet af. Het gaat echter te ver om uit de richtlijn af te leiden dat in de branche algemeen bekend is dat de wettelijk vereiste nauwkeurigheid van de kaarten niet haalbaar is en dat daaruit zou volgen dat het niet opvolgen van bedoeld advies zonder meer onzorgvuldig is.

3.8.4

De omstandigheden die het hof van belang acht voor de in dit geval door [X] te betrachten en betrachte zorgvuldigheid zijn de volgende.

[X] heeft een KLIC-melding gedaan en daarop een kabel gezien die mogelijk in de buurt van de plaats van haar voorgenomen werkzaamheden lag. De situatie ter plaatse was reeds sinds de ‘80-er jaren zo, dat er een brug met aanlanding aanwezig was. Er was in dat verband een grondkerende, oude damwand aanwezig, die, zoals gebruikelijk, niet op de KLIC-tekening zichtbaar was. Het was die wand, die [X] , door middel van een aan de waterzijde daarvan te plaatsen nieuwe wand, diende te renoveren. [X] heeft twee proefsleuven op een afstand van 75 cm van elkaar gegraven. Bij beide trof zij de kabel aan op de plaats waar deze ook volgens de tekening diende te liggen, aan de straatzijde, parallel aan de oude damwand. De schade is ontstaan op een afstand van een paar meter van de laatste sleuf (de exacte afstand staat niet vast, maar doet ook niet ter zake). [X] heeft niet over het gehele traject van de aan te brengen wand de grond over een breedte van 1,50 m aan beide zijden onderzocht om de kabel te lokaliseren, hoewel dat wel
best practiceis. [X] is er van uit gegaan dat de kabel ook voor de rest van het traject aan de straatzijde van de oude damwand zou liggen, overeenkomstig hetgeen op de tekening was aangegeven. De schade kon ontstaan omdat de kabel daar ter plaatse toch onder de oude damwand doorliep. De tekening voldeed op dat punt niet aan de nauwkeurigheid die [X] op grond van de BION mocht verwachten. Er waren voor [X] geen concrete aanwijzingen dat de tekening in dit geval mogelijk niet aan die eisen zou voldoen (bijvoorbeeld wegens recente terreinveranderingen of bekende obstakels in de grond).

3.8.5

Het hof is van oordeel dat [X] , in die omstandigheden, niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door de nieuwe damwand te slaan zonder eerst verder onderzoek naar de ligging van de kabel te doen. Er waren zoveel omstandigheden die erop wezen dat de kabel liep zoals op de tekening aangegeven dat [X] daarvan uit mocht gaan. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat [X] er van uit is gegaan dat de kabel in ieder geval niet onder de oude damwand door zou lopen, zodat zij de nieuwe damwand veilig langs de oude damwand zou kunnen slaan. Hoewel, zoals Liander terecht stelt, de grondroerder moet onderzoeken en zich niet kan beperken tot veronderstellen (hoe redelijk een dergelijke veronderstelling ook kan zijn) was deze veronderstelling in dit geval gebaseerd op de omstandigheden. De enkele mogelijkheid dat dit toch anders was bracht in dit geval niet mee dat zij in redelijkheid gehouden was die nader te onderzoeken. Daarbij is meegewogen dat dergelijk onderzoek, bezwaarlijk, want tijdrovend en (daarom) kostbaar zou zijn geweest, terwijl alleen uitgebreid en intensief onderzoek - het volgen van de kabel over het complete traject - resultaat gehad zou hebben. De kabel ging immers enige meters verderop weer naar de andere (straat)zijde van de oude wand; als [X] daar een proefsleuf had gemaakt zou dat geen zin hebben gehad in die zin, dat de kabel dan wederom aan de straatzijde zou zijn gevonden. Door het bij het onderzoek te laten zoals hij dat heeft verricht, heeft [X] dus niet onzorgvuldig gehandeld. Derhalve heeft [X] geen onrechtmatige daad jegens Liander gepleegd.

Deze afweging is noodzakelijkerwijs een zeer casuïstische. In aanmerking nemend het verzoek ter zitting overweegt het hof ten overvloede dat de invoering van art. 5 lid 2 van de BION in die zin verschil maakt voor de (door de rechter in elk geval opnieuw te maken) afweging dat het vertrouwen dat de grondroerder mag hebben in de KLIC-tekening zwaarder weegt dan vroeger. De grondroerder mag in beginsel uitgaan van een kaart die tot op een meter nauwkeurig is. Dat de wetgever het onmogelijke van beheerders vergt en de publiekrechtelijke regels niet handhaaft doet in de verhouding tussen beheerder en grondroerder niet ter zake. In zoverre heeft de WION c.a. dus het door de wetgever expliciet beoogde gevolg, dat grondroerders minder snel aansprakelijk zullen zijn dan voorheen. Anderzijds brengt de algemeen bekende omstandigheid dat de werkelijke ligging niet volledig met de tekening overeenstemt en de
best practiceuit de richtlijn mee, dat het enkele gegeven dat de kabel niet binnen de één meter-grens lag niet voldoende is voor de conclusie dat de grondroerder niet aansprakelijk is. Het zal daarbij blijven aankomen op de feitelijke situatie.

3.9

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen en het vonnis wordt bekrachtigd.

Liander zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep

veroordeelt Liander in de kosten van het geding, aan de zijde van [X] in hoger beroep begroot tot op heden op € 793,63 aan verschotten en € 1.896,= voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en A.J. Akkermans, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.