ECLI:NL:GHAMS:2016:3802

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.193.363/01

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 september 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CELEBRATION PANDEN B.V.,

gevestigd te Purmerend,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. G.A.M.F. Spera, kantoorhoudende te Heerlen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CELEBRATION PANDEN B.V.,

gevestigd te Purmerend,

advocaat:
mr. G.A.M.F. Spera, kantoorhoudende te Heerlen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CELEBRATION BENELUX B.V.,

niet verschenen,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

1.Mr. A.G. MOEIJES, in zijn hoedanigheid van curator van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Celebration Benelux B.V.,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. A.G. Moeijes, kantoorhoudende te Velsen-Zuid,

e n t e g e n

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE

advocaat:
mr. A.J.A. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere betrokkenen worden hierna (ook) als volgt aangeduid:

verzoeksters als [C c.s.] ;

verzoekster sub 1 als [A] ;

[D] als [D] ;

Celebration Panden B.V. als Panden;

Celebration Benelux B.V. als Benelux;

Panden en Benelux tezamen Panden c.s.;

belanghebbende sub 1 als de curator;

belanghebbende sub 2 [B] ;

[E] als [E] .

1.2

[C c.s.] hebben bij op 16 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Panden en Benelux over de periode vanaf 1 oktober 2015;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

i. [B] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Panden en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Panden met een doorslaggevende stem;

ii. het stemrecht op de aandelen die [B] houdt in het geplaatst kapitaal van Panden te schorsen dan wel te bepalen dat de aandelen die [B] houdt in het geplaatst kapitaal van Panden ten titel van beheer worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

iii. [E] dan wel [B] te veroordelen [A] binnen vijf dagen na betekening van deze beschikking inzage te verschaffen in de administratie, zulks op straffe van een dwangsom;

c. met veroordeling van Celebration c.s. in de kosten van het geding.

1.3

De curator heeft bij op 7 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, dan wel tot afwijzing van het verzoek, en de Ondernemingskamer verzocht [C c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

[B] heeft bij op 7 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [C c.s.] en voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Panden c.s. beveelt, verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Panden en een derde te benoemen tot bestuurder met beslissende stem bij Panden, met veroordeling van [C c.s.] in de kosten van het geding.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Spera en mr. Jansen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). Bij brief van 19 juli 2016 heeft mr. Jansen bezwaar gemaakt tegen toelating van de door mr. Spera op 19 juli 2016 ingediende nadere producties 16 en 17. Bij brief van 19 juli 2016 heeft mr. Spera op het bezwaar gereageerd. Ter terechtzitting hebben partijen en hun advocaten voorts vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Panden is op 26 september 2002 opgericht. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Panden. [A] en [B] vormen samen het bestuur van Panden en zijn ieder zelfstandig bevoegd Panden te vertegenwoordigen.

2.2

[D] (hierna [D] te noemen) houdt alle aandelen in het geplaatst kapitaal van [A] en is tevens enig bestuurder van die vennootschap. Evenzo is [E] (hierna [E] te noemen) houder van alle aandelen in het geplaatst kapitaal, tevens enig bestuurder van [B] . [D] en [E] zijn broer en zus.

2.3

Panden is een financiële holding die zich bezighoudt met het beheer van een vastgoedportefeuille.

2.4

Benelux is bij akte van 25 mei 2007 opgericht. Panden is enig aandeelhoudster en enig bestuurder van Benelux. Benelux dreef tot aan haar op 15 juni 2016 uitgesproken faillissement (zie hierna 2.32) een groothandel in juweliersartikelen en uurwerken van diverse merken. Circa 80% van de omzet van Benelux werd gerealiseerd door de verkoop van producten van het merk TW Steel. De moeder van [D] en [E] heeft de onderneming in 1997 opgericht waarna deze later in Benelux is ondergebracht. De moeder van [D] en [E] heeft zich in 2011 teruggetrokken. Sindsdien houden [D] en [E] (indirect, via hun persoonlijke holdings en Panden) ieder voor een gelijk deel een belang in Benelux.

2.5

Naast de aandelen in Benelux houdt Panden alle aandelen in het geplaatst kapitaal van [F] , een juwelierszaak gericht op de consumentenmarkt. Panden, Benelux en [F] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Celebration groep.

2.6

Tussen [D] en [E] bestaat een interne taakverdeling. [D] is, kort gezegd, verantwoordelijk voor de administratie, de voorbereiding van beurzen en het personeelsbeleid van Benelux. [E] is, kort gezegd, verantwoordelijk voor de gang van zaken in Panden en voor de algemene leiding van Benelux op het gebied van financiën, strategie en organisatie. Daarnaast onderhoudt hij de contacten met klanten en leveranciers van Benelux, waaronder TW Steel Europe B.V. (hierna TW Steel te noemen).

2.7

[A] en [B] hebben beide een managementovereenkomst met Benelux gesloten.

2.8

Het beheer van de vastgoedportefeuille van Panden is krachtens overeenkomst uitbesteed aan een professionele partij, [G] Panden heeft geen personeel in dienst.

2.9

Artikel 12 van de statuten van Panden bepaalt onder meer het volgende:

“Artikel 12

(…)2. Medewerking van alle bestuurders van de vennootschap is vereist voor bestuursbesluiten strekkende tot:

a.
het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen; (…);

d. duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken van zodanige samenwerking; (…)”.

2.1

Artikel 14 van de statuten van Benelux bepaalt onder meer het volgende:

“Artikel 14

(…)

6. Het bestuur behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot:

a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van registergoederen; (…)

e. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap (…) met een andere rechtspersoon of vennootschap (…) als deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; (…)

Het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan. (…)”.

2.11

[E] is betrokken geweest bij de ontwikkeling van het merk TW Steel.
Tot de stukken van het geding behoort een distributieovereenkomst tussen Benelux en TW Steel. Deze distributieovereenkomst is gedateerd op 15 augustus 2013 en houdt onder meer in dat zij met ingang van 1 september 2013 is aangegaan voor drie jaren.

2.12

Artikel 3.3 en 3.4 houden in dat de distributieovereenkomst in bepaalde gevallen met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd. Artikel 3.3 bepaalt onder meer:

“Both Parties may terminate this agreement by registered letter with immediate effect in the following cases:

a.
the other Party has failed in the fulfilment of a material obligation of this agreement or one of the separate purchase/sales agreements that will be concluded in relation thereto; (…)

e. where the other Party is[Benelux]
: a person other than [E] receives direct or indirect control over[Benelux]
or (part of) its business (for example because of the sale of[Benelux]
or its business, or if such person, whether or not by virtue of agreement with others becomes entitled to exercise a majority of the voting rights in any of the organs of[Benelux];

f. where the other Party is[Benelux]
: a change occurs in the management, personnel or in the facilities or premises of[Benelux]
that may, at the discretion of[TW Steel]
, have a negative effect on the work of[Benelux]
. Where [E] is no longer employed full time with[Benelux]
this is in any case deemed to be a circumstance as referred to in this provision.”

Artikel 3.4 bepaalt onder meer:

“[Benelux]
is in any case, but not exclusively, deemed to have infringed a material obligation under this agreement as referred to in article 3.3. (a) of this agreement, if:

a. [Benelux]
does not meet any minimum purchase obligation as agreed in accordance with article 11 (…);

b. [Benelux]
, even after being warned to do so, fails to fulfil any payment obligation to[TW Steel]
, all irrespective of whether the failure can be attributed to[Benelux]
; or

c. [Benelux]
causes damage to the reputation or interests of[TW Steel]
(…);or

e.[Benelux]
infringes any of his obligations specifically referred to in one of the articles of this agreement, such as agreed plans and goals to be reached and terms of payment.”

2.13

Artikel 4 van de distributieovereenkomst bevat een regeling voor de consequenties van een onmiddellijke beëindiging. Zo is onder meer in artikel 4.5 bepaald:

“Upon termination of the contract[Benelux]
is obliged, on the first request of[TW Steel]
, to return its stock of TW Steel watches to[TW Steel]
for refund of a percentage of the original purchase price. (…) In case of breach of contract by[Benelux]
, for one of the reasons referred to in article 3.4 (a) to (e),[TW Steel]
is only obliged to compensate 25% of the price.”

2.14

In aanvulling daarop bepaalt artikel 7 van de distributieovereenkomst onder meer:

“(…) In case of a breach of contract, for one of the reasons referred to in article 3.4 (a) to (e),[Benelux]
is obliged to turnover its receivables (all outstanding invoices of partners of[Benelux]
) to[TW Steel]
as collateral security, in case[Benelux]
is not able to pay outstanding invoices to[TW Steel]
.”

2.15

In december 2015 heeft ING de kredietfaciliteit van Benelux ad € 100.000 beëindigd.

2.16

De echtgenoot van [D] , [H] , was als hoofdvertegenwoordiger in dienst bij Benelux. In december 2015 is bekend geworden dat [D] een buitenechtelijke relatie onderhield met een handelsagent van Benelux, [I] (hierna [I] te noemen).

2.17

Op 9 maart 2016 heeft Benelux de agentuurovereenkomst met [I] beëindigd. De advocaat van [I] heeft daartegen bij brief van 18 maart 2016 geprotesteerd en op basis van niet openbare omzetgegevens van Benelux, nabetaling van provisies over de afgelopen vijf jaren gevorderd.

2.18

Op 21 maart 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [D] en [E] waarbij is besloten een onderzoek in te stellen naar uitgelekte bedrijfsinformatie. Na afloop van het gesprek is vanuit het e-mailaccount van [D] vertrouwelijke bedrijfsinformatie verstuurd aan mr. Spera, waaronder de kentekengegevens van de bedrijfsauto’s.

2.19

Tussen [D] en [E] heeft op 31 maart 2016 een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden bij de accountant van Benelux, Vanhier accountants.

2.2

Bij brief van 18 april 2016 aan [A] heeft [B] namens Panden aanspraak gemaakt op betaling van een contractuele boete wegens schending van de geheimhoudingsbepaling in de managementovereenkomst tussen [A] en Benelux. In die brief is voorts geconstateerd dat [A] sinds 21 maart 2016 geen werkzaamheden meer had verricht voor Benelux, en is zij gesommeerd uiterlijk 20 april 2016 haar werkzaamheden te hervatten.

2.21

Op 18 april 2016 heeft [E] [D] per e-mail bericht dat de sloten van het kantoorpand zijn vervangen wegens het kwijtraken van een sleutel, dat zij op kantooruren gewoon naar binnen kan en dat toegang buiten werktijden in overleg mogelijk is.

2.22

Op 21 april 2016 en 13 mei 2016 heeft [D] aangifte gedaan tegen [E] wegens computervredebreuk en privacyschending.

2.23

Partijen hebben op 25 april 2016 ten kantore van mr. Jansen gesproken over een ontvlechting van de samenwerking op het niveau van Panden. Een ontvlechting is niet tot stand gekomen.

2.24

Bij brief van 29 april 2016 heeft TW Steel de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. In die brief schrijft TW Steel onder meer:

“Hierbij bevestigen wij u dat wij onze samenwerking met onmiddellijke ingang beëindigen, op grond van artikel 3.4 in de distributieovereenkomst tussen TW Steel Europe B.V. en Celebration Benelux B.V. De redenen zijn o.a.:


Problemen binnen uw organisatie welke een negatief effect hebben op de omzet van TW Steel in de Benelux


Wijzigingen in het management van uw organisatie


Niet voldoen aan uw betalingsverplichting


Niet voldoen aan het behalen van de minimum purchase obligation zoals vermeld in de distributie overeenkomst. (…)”.

2.25

TW Steel heeft haar zekerheidsrechten, bestaande uit een eigendomsvoorbehoud en pandrechten, uitgeoefend waarna:

 [E] namens Benelux de voorraad TW Steel producten heeft teruggeleverd tegen creditering van 25% van de inkoopprijs;

 [E] namens Benelux een pandrecht op de debiteuren van Benelux aan TW Steel bij pandakte van 4 mei 2016 heeft verstrekt. De pandakte is op 24 mei 2016 geregistreerd en vervolgens openbaar gemaakt;

 het personeel van Benelux in de maand mei is gedetacheerd aan TW Steel;

 de domeinnaam
www.twsteel.nldoor Benelux is overgezet op naam van TW Steel;

 lopende orders van Benelux zijn overgenomen door TW Steel.

2.26

Op 4 mei 2016 heeft [I] repeterend conservatoir beslag doen leggen op de banktegoeden van Benelux.

2.27

Bij e-mail van 11 mei 2016 heeft [E] [D] bericht dat TW Steel de distributieovereenkomst met Benelux heeft opgezegd wegens wanbetaling, verandering van management en het ontbreken van vertrouwen in de voortgang van de Celebration groep. [E] deelt daarin mede dat TW Steel bereid is gevonden het personeel van Benelux per direct over te nemen.

2.28

Bij brieven van 11 en 12 mei 2016 zijn de debiteuren van Benelux aangeschreven met de mededeling dat Benelux niet langer distributeur van TW Steel is, dat de vorderingen van Benelux aan TW Steel zijn gecedeerd en dat de debiteuren daarom worden verzocht hun betalingen rechtstreeks aan TW Steel te doen.

2.29

Per 1 juni 2016 zijn alle werknemers van Benelux in loondienst gekomen bij TW Steel.

2.3

Bij e-mail van 3 juni 2016 heeft [E] zijn voornemen tot het aanvragen van surseance van betaling aan [D] kenbaar gemaakt. [D] heeft daarop bij e-mail van 6 juni 2016 gereageerd dat zij zich voor een
“fait accompli” gesteld voelt.

2.31

Van de ING-rekening van Benelux is op 7 en 10 juni 2016 is nog tweemaal een bedrag van € 2.500 aan [I] betaald.

2.32

Bij beschikking van 10 juni 2016 van de rechtbank Haarlem is aan Benelux voorlopige surseance van betaling verleend. Met schriftelijke akkoordverklaring van [A] en [B] is bij beschikking van 15 juni 2016 de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en het faillissement van Benelux uitgesproken. Mr. A.G. Moeijes is als curator aangewezen.

2.33

De curator heeft in het kader van zijn rechtmatigheidsonderzoek met partijen gesproken over de oorzaken van het faillissement en is een onderzoek aangevangen naar de administratie en het e-mailverkeer in verband met de gang van zaken omtrent TW Steel. In dat kader laat de curator ook een onderzoek uitvoeren naar het tijdstip waarop de handtekeningen onder de distributieovereenkomst zijn geplaatst. Het eerste faillissementsverslag is op 18 juli 2016 bij de rechtbank ingediend.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Ten aanzien van het bezwaar van mr. Jansen tegen de door mr. Spera ingediende producties 16 en 17 beslist de Ondernemingskamer deze producties in het procesdossier op te nemen, nu niet is gebleken dat [B] in haar verdediging is geschaad. [B] is de gelegenheid geboden de terechtzitting met tien minuten te schorsen teneinde overleg met haar advocaten mogelijk te maken. Zij heeft daarvan afgezien. Bij pleidooi heeft [B] inhoudelijk gereageerd op de producties.

3.2

[C c.s.] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Panden c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben [C c.s.] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

i) Er is sprake van ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] op zowel aandeelhouders- als bestuursniveau. Er is over en weer sprake van wantrouwen, hetgeen onder meer heeft geresulteerd in aangifte van computervredebreuk.

ii) [A] wordt, ondanks verzoeken daartoe, door [B] niet meer geïnformeerd over of betrokken bij de gang van zaken bij Panden c.s. en het cash-management van de Celebration groep. Doordat de sloten zijn vervangen, heeft zij niet langer toegang tot het kantoorpand en de administratie van Panden c.s.

iii) [B] heeft ingrijpende bestuursbesluiten genomen zonder [A] daarin te kennen, waaronder de materiële liquidatie van Benelux en het niet voldoen van de vordering van [I] uit hoofde van verschuldigde provisies, als gevolg waarvan conservatoir beslag ten laste van Benelux is gelegd.

iv) [C c.s.] betwisten de rechtsgeldigheid van de distributieovereenkomst tussen Benelux en TW Steel, alsmede de onmiddellijke opzegging daarvan. Dat de belangrijkste handelsrelatie van Benelux met onmiddellijke ingang is beëindigd, is het gevolg van negatieve mededelingen van [B] .

v) [B] handelt met een tegenstrijdig belang omdat hij (in)direct betrokken is (geweest) bij TW Steel.

3.3

Daartegenover heeft [B] aangevoerd dat geen bezwaar is geuit tegen het beleid en de gang van zaken binnen Panden; de vennootschap is financieel gezond en haar enige activum, de vastgoedportefeuille, wordt beheerd door een professionele partij en is beschermd via een statutaire goedkeuringsregeling en de hypotheekrechten van de bank. Schorsing van [B] is onwenselijk omdat [E] onmisbare kennis van de bedrijfsvoering heeft, dit in tegenstelling tot [D] die zich nooit feitelijk heeft bemoeid met Panden, de afgelopen vier maanden afwezig is geweest en bovendien geen ondernemingsplan heeft. Panden beschikt over onvoldoende liquide middelen om een onderzoek of onmiddellijke voorzieningen te bekostigen, nu haar enige inkomstenbron, huuropbrengsten, moeten worden aangewend voor aflossing- en rentebetalingen aan de bank. Wat Celebration betreft, stelt [D] ten onrechte dat zij geen toegang zou hebben tot de administratie; tussen 8.00 en 18.00 uur kan zij gewoon het kantoor in.
[E] ontkent op enigerlei wijze gelieerd te zijn aan TW Steel; hij was uitsluitend betrokken bij de ontwikkeling van het merk op basis van een daartoe strekkende overeenkomst waarvan de opbrengst in Benelux is gevloeid. Benelux deed al jaren zaken met TW Steel; een contractuele basis daarvoor ligt voor de hand. Na de opzeggingsbrief van 29 april 2016 heeft [B] gesprekken gevoerd met TW Steel. Er was sprake van een noodsituatie. Vanwege de dreiging van een contractuele dwangsom van € 5.000 per dag ontbrak de tijd om ter zake juridisch advies in te winnen. [E] heeft [A] op 11 mei 2016 over de opzegging door TW Steel geïnformeerd en haar een kopie van de distributieovereenkomst gestuurd. Indien zij van mening was dat de nadien uitgevoerde beëindigingshandelingen geen rechtsgrond kenden, had zij als (indirect) bestuurder kunnen en moeten ingrijpen, hetgeen zij heeft nagelaten. Voorts heeft [B] aangevoerd dat de ten aanzien van het beleid en de gang van zaken bij Benelux aangevoerde gronden, waaronder de gang van zaken rondom de beëindiging van de distributieovereenkomst met TW Steel, reeds object zijn van het rechtmatigheidsonderzoek van de curator. Er bestaat derhalve geen belang bij een onderzoek bij Benelux. De boedel beschikt bovendien over onvoldoende liquiditeiten om de kosten van een onderzoek te dragen, aldus [B] .

Indien de Ondernemingskamer toch een onderzoek zou gelasten, dan dient volgens [B] [A] als bestuurder van Panden te worden geschorst omdat het aannemelijk is dat zij zich, in verband met haar persoonlijke verhouding met [I] , niet primair zal richten op het belang van Panden.

3.4

De curator heeft in aansluiting op het verweer van [B] aangevoerd dat voor een onderzoek bij Benelux onvoldoende belang bestaat omdat in het kader van het rechtmatigheidsonderzoek door de curator reeds onderzoek wordt gedaan naar de oorzaken van het faillissement en eventueel kennelijk onbehoorlijk bestuur; een enquête levert dubbel werk en onnodige kosten op. De curator is niet voornemens een bedrag uit de boedel ter beschikking te stellen voor eventuele kosten van een enquête.

3.5

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, blijkt dat de verstandhouding tussen [E] en [D] zich kenmerkt door een groot onderling wantrouwen. Beiden onderkennen dat hun onderlinge verhouding inmiddels zodanig ernstig is verstoord, dat sprake is van een patstelling in het bestuur van Panden. Voorts is de verwachting gerechtvaardigd dat als gevolg van die verstoorde verhouding de besluitvorming binnen de algemene vergadering van Panden eveneens zal vastlopen. Dat het conflict tussen [E] en [D] nadelige invloed heeft (gehad) op het functioneren van de vennootschappen en hun ondernemingen is aannemelijk. Zo rekent de curator het [E] en [D] aan dat zij hun verstoorde verhoudingen hebben laten voortduren, terwijl de liquiditeitspositie van Benelux penibel was. Alleen al deze omstandigheden vormen een gegronde reden om aan een juist beleid en aan een juiste gang van zaken van Panden c.s. te twijfelen.

3.6

Voorts rijzen vraagtekens ten aanzien van de relatie met TW Steel; in dat verband overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

3.7

[A] stelt tot 11 mei 2016 niet bekend te zijn geweest met het bestaan van de distributieovereenkomst en de daarin opgenomen verplichtingen. De curator heeft in aansluiting daarop verklaard dat een digitaal exemplaar van die distributieovereenkomst zich pas sinds mei 2016 in de administratie van Benelux bevindt; van enige correspondentie rondom de contractonderhandelingen in 2013 is hem niet gebleken. Naar [C c.s.] onweersproken hebben gesteld, vermelden ook de jaarstukken van Benelux het bestaan van de distributieovereenkomst niet. Een dergelijke vermelding had echter wel voor de hand gelegen, gezien het materiële belang van TW Steel voor de omzet van Benelux, daarbij in aanmerking genomen de beperkte contractduur, de relatief eenvoudige opzeggingsregeling, de hoge investeringskosten (waaronder kosten voor een digitaal portaal, displays, beursdagen en overige reclamekosten) en de onereuze beëindigingsregeling. Een en ander vormt voor de curator aanleiding een onderzoek uit te voeren met betrekking tot de datum waarop handtekeningen onder de distributieovereenkomst zijn geplaatst. Hoewel de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de distributieovereenkomst tussen Benelux en TW Steel ten principale tot de competentie van de gewone civiele rechter behoort, roept de hiervoor geschetste gang van zaken rondom de totstandkoming van die overeenkomst vragen op.

3.8

Ook ten aanzien van de gang van zaken rondom de opzegging en de daarop volgende effectuering plaatst de Ondernemingskamers vraagtekens. Niet in geschil is dat TW Steel de grootste en daarmee belangrijkste leverancier van Benelux was. Van enige poging van [E] ( [D] was niet op de hoogte van die opzegging) zich namens Benelux te verzetten tegen de onmiddellijke opzegging van de distributieovereenkomst door TW Steel is evenwel niet gebleken. Integendeel, [E] heeft namens Benelux na de opzegging door TW Steel medewerking verleend aan de afwikkeling van de relatie met TW Steel en daarbij (i) een groot gedeelte van de bedrijfsvoorraad aan TW Steel teruggeleverd tegen 25% van de inkoopprijs, (ii) ten gunste van TW Steel een pandrecht laten vestigen op de debiteurenportefeuille van Benelux; voorts is (iii) het personeel van Benelux op (voor de Ondernemingskamer onbekende voorwaarden) gedetacheerd aan TW Steel. Daarmee is feitelijk een materiële liquidatie van de onderneming van Benelux bewerkstelligt. Dat volgens [E] de onmiddellijke opzegging door TW Steel onder meer het gevolg is van het niet behalen van contractueel vastgelegde omzetdoelstellingen, vormt in het licht van de gemotiveerde stelling van de curator dat TW Steel zich daarover nooit heeft beklaagd, terwijl sinds de ingangsdatum van de distributieovereenkomst van 1 september 2013 de omzettargets nooit zijn gehaald, geen toereikende verklaring. Ook overigens heeft [B] tegen de gemotiveerde betwisting door de curator van de aangevoerde opzeggingsgronden onvoldoende ingebracht om de gerezen twijfel over de gang van zaken rond de beëindiging weg te nemen.

3.9

Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer hadden de gevolgen van de onmiddellijke opzegging door TW Steel voorzienbaar een dusdanige impact op de continuïteit van de onderneming van Benelux dat het op de weg van de bestuurder had gelegen ter zake ten minste juridisch advies in te winnen, alvorens te beslissen om aan die opzegging al dan niet medewerking te verlenen. Dit is echter, blijkens de ter zitting door [E] gegeven verklaring, niet gebeurd. Het door [B] gevoerde verweer dat zij in verband met de contractuele dwangsom onder tijdsdruk moest handelen en daarom geen juridische bijstand kon inroepen, acht de Ondernemingskamer gezien het belang dat de relatie met TW Steel vertegenwoordigde en de jarenlange goede verstandhouding met TW Steel, voorshands niet overtuigend.

3.1

[B] heeft erkend de onderhandelingen met TW Steel te hebben gevoerd en de daaropvolgende afwikkelingsbeslissingen te hebben genomen zonder [A] daarbij te betrekken. Die aanpak – zeker in cruciale kwesties als hier aan de orde, waar het voortbestaan van de onderneming van Benelux op het spel stond – staat op gespannen voet met het wettelijke uitgangspunt van collegiaal bestuur, het bepaalde in de statuten van Panden en Benelux (zie 2.9 en 2.10), en de jegens elkaar in acht te nemen zorgvuldigheid. Dat [B] stelt [A] thans van belangwekkende punten in Panden op de hoogte te houden, maakt dat niet anders.

3.11

De hiervoor geschetste gang van zaken rondom de distributieovereenkomst en de beëindiging van de relatie met TW Steel (zie 3.7 tot en met 3.10) vormen tezamen eveneens een gegronde reden te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Panden en Benelux.

3.12

Dat geldt ook voor het handelen van [D] als (indirect) bestuurder van Panden c.s. in het kader van de gepretendeerde vordering van [I] . Zij erkent vertrouwelijke bedrijfsinformatie te hebben doorgestuurd aan (de advocaat van) [I] . De reden die zij daarvoor ter zitting gaf, te weten om te controleren of haar e-mails heimelijk werden gelezen, vormt daarvoor geen rechtvaardiging. Evenmin acht de Ondernemingskamer de door mr. Spera gegeven uitleg – dat de kentekens van de bedrijfsauto’s door hem benodigd waren ter controle of deze werden overgeschreven – voldoende aannemelijk. Bezien in de context, valt niet uit te sluiten dat het doorspelen van de bedrijfsinformatie (in ieder geval de kentekens van de bedrijfsauto’s) was gericht op het door [I] leggen van conservatoir (derden)beslag. Daarnaast heeft [A] namens Benelux op 7 en 10 juni 2016 betalingen aan [I] verricht, zonder haar medebestuurder daarin te kennen, zoals op haar weg had gelegen, gezien de persoonlijke verhoudingen tussen [D] en [I] . De hier weergegeven handelingen doen vermoeden dat [A en/of D] het belang van de Celebration groep daarbij uit het oog is verloren en het belang van [I] heeft laten prevaleren.

3.13

Op grond van al het voorgaande zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen, en wel, gelet op de vermelde datum van ondertekening van de distributieovereenkomst (zie 2.11), over de periode vanaf 15 augustus 2013. Het feit dat Benelux failliet is verklaard, laat onverlet dat [C c.s.] ook ten aanzien van Benelux belang hebben bij opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid; het door de curator op te stellen faillissementsverslag biedt daarvoor op voorhand niet voldoende waarborg.

3.14

De onderzoeker is vrij tevens alle overige door partijen over en weer geuite verwijten die in het voorgaande niet zijn besproken bij het onderzoek te betrekken.

3.15

Op grond van het voorgaande acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk in verband met de toestand van Panden de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij zal [A] en [B] schorsen als bestuurders van Panden en in hun plaats de hierna te noemen persoon tot bestuurder benoemen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij Panden naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [A] onderscheidenlijk [B] op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in het kapitaal van Panden – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.

3.16

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder hoofdelijk ten laste brengen van Panden en Benelux. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat [A] desgevraagd ter zitting heeft bevestigd dat zij bereid is € 50.000 ter beschikking te stellen voor het onderzoek en de voorzieningen, indien Panden en Benelux niet in staat blijken te zijn de kosten te dragen.

3.17

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.18

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V., beide gevestigd te Purmerend, over de periode vanaf 15 augustus 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [B] en [A] als bestuurders van Celebration Panden B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Celebration Panden B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder hoofdelijk ten laste komen van Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V. en bepaalt dat Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Celebration Panden B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen hoofdelijk ten laste komen van Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V. en bepaalt dat Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. S.C. Prins, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 september 2016.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Celebration Panden B.V. en Celebration Benelux B.V. met betrekking tot wanbeleid en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Mr. A.G. MOEIJES, in zijn hoedanigheid van curator van

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing