ECLI:NL:GHAMS:2016:3773

Uitspraak

parketnummer: 23-001014-15

datum uitspraak: 4 augustus 2016

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-015280-15 tegen

- [verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op [geboortedag] 1993,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
21 juli 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 6 november tot en met 9 november 2014 te Amsterdam, althans in Nederland, een (video)camera heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die camera wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.

Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren

Vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De verdachte is aangehouden op grond van verdenking van winkeldiefstal. Bij zijn insluitingsfouillering is door de verbalisanten een camera aangetroffen. Deze camera is door de verbalisanten onderzocht. Naar aanleiding van de aard van de op de camera aangetroffen beelden (te weten beelden van een blank gezin, terwijl de verdachte negroïde is) is de camera vervolgens in beslag genomen. Er was ten tijde van het bekijken van de beelden geen redelijk vermoeden van schuld. Er is daarom sprake van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor het privacybelang van de verdachte is geschonden. Een en ander is dusdanig ernstig dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, indien het hof van oordeel is dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, bewijsuitsluiting dient te volgen. De verdachte dient vervolgens te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Meer subsidiair heeft de raadsman bepleit dat strafvermindering dient te volgen.

De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een vormverzuim. Zij heeft hier toe het volgende aangevoerd. Op het moment dat een politieambtenaar een goed onder zich neemt in plaats van in de fouilleringszak te doen, is reeds sprake van inbeslagname in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Hoewel één en ander door de betreffende verbalisant waar het de volgorde betreft anders is opgeschreven, was de camera feitelijk dus al in beslag genomen voordat deze door de verbalisanten nader werd onderzocht. Het uitgangspunt is dat de goederen die een aangehouden verdachte bij zich draagt in beslag mogen worden genomen en mogen worden onderworpen aan een onderzoek in het kader van de waarheidsvinding ten aanzien van de verdenking waarvoor de verdachte is aangehouden. Het onderzoek aan de camera heeft plaatsgevonden in het kader van de waarheidsvinding, nu de mogelijkheid bestond dat de camera beelden bevatte die - al dan niet indirect - van belang waren voor de waarheidsvinding met betrekking tot de winkeldiefstal waarvoor de verdachte was aangehouden.

De advocaat-generaal heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, indien het hof van oordeel is dat wel sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, hieraan geen consequenties dienen te worden verbonden. Gekeken dient te worden naar het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Indien er al een belang is geschonden, dan is dat het privacybelang, nu het belang dat een gepleegd strafbaar feit niet wordt ontdekt, geen rechtens te respecteren belang is. De ernst van het verzuim is echter zeer gering, nu het slechts gaat om de volgorde van onderzoeken en inbeslagname. Bovendien heeft de verdachte geen enkel nadeel van het vormverzuim ondervonden, nu niet kan worden gezegd dat het zijn privacy is die is geschonden, het betrof immers niet zijn camera. Als het hof van oordeel is dat toch een consequentie op het vormverzuim dient te volgen, dan in ieder geval niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu een dergelijk gevolg niet in verhouding staat tot de ernst van het verzuim.

Het hof overweegt het volgende.

De verdachte is aangehouden op verdenking van een winkeldiefstal. In een schoudertasje dat de verdachte bij zich had is bij zijn insluitingsfouillering door verbalisanten een videocamera aangetroffen. Verbalisanten hebben deze camera vervolgens onder zich genomen en aan een onderzoek onderworpen. Blijkens artikel 134 van het Wetboek van Strafvordering wordt onder inbeslagneming van een voorwerp verstaan
het onder zich nemen of gaan houden van dat voorwerp ten behoeve van de strafvordering. Het moment dat de verbalisanten de camera onder zich hebben genomen (in plaats van in de fouilleringszak te stoppen) met het doel de camera te onderzoeken, is derhalve het moment van inbeslagname geweest.

Blijkens artikel 94, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, mag een voorwerp in beslag worden genomen
indien dit voorwerp kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen. De inbeslagneming moet redelijkerwijze kunnen bijdragen aan het aan de dag brengen van de waarheid ter zake van het strafbare feit waarvan de verdenking bestaat dat het is begaan. Het hof stelt vast dat de verdachte is aangehouden voor diefstal van blikjes bier uit een ijs- en chocoladewinkel. Gelet op de aard van de winkel en de aard van de aldaar gestolen goederen enerzijds en de aard van het inbeslaggenomen goed anderzijds, kan niet worden gesteld dat het onderzoek aan de camera kon bijdragen aan de waarheidsvinding ten aanzien van de verdenking van de winkeldiefstal. De camera had derhalve niet inbeslaggenomen mogen worden. Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De inbeslagname van de camera heeft onrechtmatig plaatsgevonden, welk vormverzuim niet meer kan worden hersteld.

Om te bepalen of aan dit vormverzuim een, en zo ja welke, consequentie dient te worden verbonden, dient op grond van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, te worden gekeken naar het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof overweegt dat door de onrechtmatige inbeslagneming en door het vervolgens onderzoeken van de filmcamera, het recht op privacy in de zin van artikel 8 EVRM is geschonden. Op de camera stonden echter geen beelden van de verdachte, maar slechts van derden). Het hof is daarom van oordeel dat door de niet-naleving van het voorschrift de verdachte niet is getroffen in zijn recht op privacy. Het is de privacy van de personen die op de beelden te zien zijn, die is geschonden. Het hof komt derhalve niet tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie dan wel bewijsuitsluiting. Het hof zal volstaan met de enkele constatering van het genoemde vormverzuim.

Bewijswaarde van de aangifte

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts nog bepleit dat het dossier geen originele aangifte van de diefstal van de camera bevat, maar slechts een fotokopie. De aangifte heeft derhalve niet de bewijskracht van een proces-verbaal, maar dient te worden beoordeeld als ‘een ander geschrift’ in de zin van artikel 344, eerste lid, onder 5°, Sv.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Op de voorkant van het dossier staat een stempel met onder meer de volgende tekst “
Na controle is vastgesteld dat dit document een identieke weergave en kopie is van het originele document.”. Hierbij is digitaal getekend door de hoofdofficier van justitie. Nu deze stempel op het voorblad van het dossier staat, geldt één en ander voor het gehele dossier en dus ook voor de aangifte van diefstal van de camera. Het is vaste jurisprudentie dat een “voor fotokopie conform origineel” gewaarmerkte fotokopie van een proces-verbaal, aan een origineel proces-verbaal mag worden gelijkgesteld. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.

Salduz

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het verhoor van de verdachte van 10 november 2014 niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu de verdachte is gehoord zonder dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn recht een advocaat te raadplegen, terwijl de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand.

Het hof overweegt dat het proces-verbaal van het verhoor van de verdachte op 10 november 2014 niet voor het bewijs zal worden gebezigd, zodat het verweer van de raadsman geen verdere bespreking behoeft.

Bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu niet bewezen kan worden dat de camera die onder de verdachte is aangetroffen dezelfde camera is als de camera waarover in de aangifte van [benadeelde] wordt gesproken. Weliswaar heeft de aangever de beelden herkend die zijn aangetroffen op de camera die de verdachte bij zich had, maar foto’s en filmpjes kunnen ook worden opgeslagen op een geheugenkaartje en niet op de camera zelf. Bovendien komt het registratienummer van de camera in de aangifte niet overeen met het registratienummer van de onder de verdachte in beslaggenomen camera.

Het hof overweegt het volgende.

Op 6 november 2014 is door [benadeelde] aangifte gedaan van diefstal van (onder meer) een videocamera van het merk Panasonic, type HC-V100. Onder de verdachte is op 9 november 2014 een videocamera aangetroffen van het merk Panasonic, type HC-V100. Op (de geheugenkaart van) deze camera zijn beelden aangetroffen die zijn herkend door de aangever. Gelet op de overeenkomst van het merk en type camera en het feit dat op de camera die verdachte onder zich had, beelden zijn aangetroffen die zijn herkend door de aangever, stelt het hof vast dat de onder verdachte aangetroffen camera de van aangever [benadeelde] gestolen camera betreft. Dat de camera in verschillende procedures (te weten bij de opname van de aangifte en bij de in beslagneming onder de verdachte) onder verschillende nummers is geregistreerd, is daarbij niet van belang.

Het hof overweegt voorts dat de verdachte bij zijn verhoor door de politie op 25 januari 2015 heeft verklaard dat hij de videocamera de dag ervoor heeft gekocht van een voor hem onbekend persoon, nadat hij op straat door deze persoon was benaderd. Vervolgens heeft de verdachte deze camera op straat gekocht voor een prijs die ver beneden de marktwaarde lag, terwijl aankoopbon, verpakking, oplader en dergelijke ontbraken. Gelet op het voorgaande en het feit dat niet is gebleken dat de verdachte enig onderzoek heeft verricht naar de herkomst van de camera, kan wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de camera van misdrijf afkomstig was.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 6 november tot en met 9 november 2014 te Amsterdam, een videocamera heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die camera wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

opzetheling.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opzetheling van een videocamera. Hiermee heeft hij geprofiteerd van de diefstal van dat voorwerp. Heling bevordert het plegen van vermogensdelicten, nu hierdoor voor de daders van die delicten een afzetmogelijkheid wordt geschapen voor de als gevolg van hun misdrijven verkregen goederen. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Gelet op de aard van het feit en de omstandigheden dat het feit zich reeds in 2014 heeft voorgedaan en de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 juli 2016 niet eerder ter zake van soortgelijke feiten onherroepelijk is veroordeeld en na het plegen van dit feit niet opnieuw met justitie in aanraking geweest, acht het hof een geheel voorwaardelijke straf passend.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d en 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.A. Plaisier, mr. M. Lolkema en mr. G.M. Boekhoudt, in tegenwoordigheid van
mr. N. van Dijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 augustus 2016.

Mr. M.J.A. Plaisier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[.]