ECLI:NL:GHAMS:2016:3526

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.185.787/01 GDW

nummer eerste aanleg : 854.2015

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 augustus 2016

inzake

[naam],

gerechtsdeurwaarder te [plaats],

appellant,

tegen

[BV 2],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

gemachtigde: [de heer X] te [plaats].

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 17 februari 2016 een beroepschrift
- met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 15 januari 2016 (ECLI:NL:TGDKG:2016:4). Bij die beslissing heeft de kamer het verzet van geïntimeerde (hierna: klaagster) tegen de beschikking van 22 september 2015 van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer gegrond verklaard, de door klaagster tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klacht gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping opgelegd.

1.2.

Klaagster heeft op 18 maart 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 juni 2016. De gerechtsdeurwaarder en de gemachtigde van klaagster (hierna ook: [de heer X]) zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De gerechtsdeurwaarder heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt; volgens hem heeft de kamer de feiten onvolledig weergegeven. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

[de heer X] is indirect bestuurder van [BV 1] (hierna: [BV 1]) en klaagster ([BV 2]).

3.2.2.

[naam advocatenkantoor] (hierna: [De advocaat]) heeft [BV 1] gedagvaard in verband met onbetaald gebleven declaraties. Bij vonnis van 11 december 2014 is [BV 1] veroordeeld tot betaling aan [De advocaat] van € 15.274,70, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.3.

Op 26 februari 2015 heeft [de heer X] namens klaagster de Belastingdienst verzocht over te gaan tot het registeren van een onderhandse pandakte. Het betreft een stil pandrecht ten behoeve van klaagster op een vordering van [BV 1] op de Belastingdienst.

3.2.4.

Op 20 maart 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder in opdracht van [De advocaat] en ten laste van [BV 1] executoriaal (derden)beslag gelegd onder de Belastingdienst.

3.2.5.

Bij twee (aangetekende) brieven van 29 april 2015 heeft [de heer X] namens klaagster de gerechtsdeurwaarder het volgende bericht:

Brief 1:

“Zoals u op 16 april 2015 schriftelijk en gemotiveerd kenbaar is gemaakt heeft [BV 2] een pandrecht op de bezittingen waaronder op de teruggaaf omzetbelasting.

Uit recherché is ons duidelijk geworden dat uw kantoor mogelijk gelden van de belastingdienst heeft ontvangen. Deze gelden vallen zoals u bekend onder het pandrecht.

In hettelefoongesprek van vandaag[onderstreept door het hof] met uw kantoor is mij duidelijk geworden dat u niet (vrijwillig) van voornemens bent uitvoering te geven aan de uitbetaling van het preferent en rechtsgeldig gevestigde pandrecht, hiermee pleegt u een onrechtmatige daad jegens de pandnemer.

Om deze redden sommeren wij u, om voor 1 mei 2015 danwel binnen twee werkdagen (na ontvangst) de door u ontvangen gelden over te maken op de rekening (..) van pandnemer. En pandnemer bij ontvangst van gelden direct schriftelijk te informeren.

Indien uw opdrachtgever om wat voor reden de rechtsgeldigheid van het pandrecht betwist staat het uw opdrachtgever vrij in rechten te treden. Totdat er een gerechtelijk vonnis is wat anders bepaald, bent u verplicht uitvoering te geven aan het rechtsgeldig en geregistreerde preferente pandrecht door betaling van de door u onrechtmatig verkregen gelden aan pandnemer.

Voor de volledigheid stel ik u hierbij aansprakelijk voor de kosten, schade en gevolgschade ontstaan door het plegen van bovengenoemde onrechtmatige daad.

Indien u geen gevolg geeft aan de sommatie zal ik een tuchtrechtelijke klacht tegen uw kantoor indienen en uw kantoor direct in rechten betrekken.”

Brief 2:

“U heeft geen uitvoering gegeven aan onze vordering tot afgifte van de door u onrechtmatig ontvangen bedragen. Er is daarom na overleg met de KBvG een tuchtrechtelijke klacht tegen u ingediend. Aangezien uw optreden/handellen niet past binnen een aan u toegekend wettelijk kader is tegen u in persoon een strafrechtelijk aangifte gedaan.

Wij zijn van mening dat wij door uw onrechtmatig en strafbaar handellen een vordering op u in persoon hebben. Hierbij kondigen wij een huisbezoek aan.

Komende week zal een van onze medewerkers u thuis op de (..) komen bezoeken om tot een oplossing in incident te komen.”

3.2.6.

Op 4 mei 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder uit hoofde van het gelegde beslag een bedrag van € 3.202,- van de Belastingdienst ontvangen.

3.2.7.

Op 6 mei 2015 heeft [de heer X] namens klaagster bij de kamer een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder. Diezelfde dag heeft [de heer X] namens klaagster onder meer het volgende aan de gerechtsdeurwaarder geschreven:

“Aangezien u geen gehoor heeft gegeven aan de eerder aan u gestuurde sommatiegaan zie ik geen andere mogelijkheid dan de overgifte te vorderen.

Op grond van artikel 496 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vorder ik van u binnen 24 uur na ontvangst van dit schrijven de overgifte van de door u ontvangen gelden. (..)

Er is inmiddels een tuchtrechtelijke klacht bij de KBVG is tegen u ingediend. (..)”

3.2.8.

Mr. [naam medewerker] heeft namens [De advocaat] bij (aangetekende) brief van 7 mei 2015 (tevens verzonden per e-mail) aan [BV 1] en klaagster de verpanding als paulianeus gekwalificeerd en op die grond de verpanding vernietigd. Bij diezelfde brief heeft [medewerker] medegedeeld dat hij aan de gerechtsdeurwaarder heeft verzocht de gelden naar [De advocaat] over te maken.

3.2.9.

Tussen 4 en 7 mei 2015 hebben [de heer X] en de gerechtsdeurwaarder nog telefonisch contact met elkaar gehad.

3.2.10.

Bij brief van 18 mei 2015 heeft [de heer X] namens klaagster de door [De advocaat] ingeroepen vernietiging bestreden.

3.2.11.

De gerechtsdeurwaarder heeft op 29 mei 2015 bij de kamer een verweerschrift ingediend.

3.2.12.

Op 8 juni 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder de van de Belastingdienst ontvangen gelden (hierna: de gelden) afgedragen aan [De advocaat].

4.Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder – in de kern – dat hij haar pandrecht niet heeft gerespecteerd. Hieraan legt klaagster het volgende ten grondslag.

i. De gerechtsdeurwaarder heeft niet gereageerd op de schriftelijke sommaties van klaagster tot afgifte van de gelden. Hij heeft enkel in het belang van [De advocaat] gehandeld.

ii. De gerechtsdeurwaarder heeft de Belastingdienst niet op de hoogte gesteld van het pandrecht van klaagster.

iii. De gerechtsdeurwaarder heeft niet voldaan aan de verzoeken van klaagster tot uitbetaling van de gelden aan haar.

5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder

5.1.

De gerechtsdeurwaarder heeft als verweer gevoerd dat hij in het telefoongesprek op 29 april 2015 aan [de heer X] heeft medegedeeld dat hij diens aanspraak op de gelden eerst nader zou gaan bestuderen. De gerechtsdeurwaarder was gebleken dat de executie veel eerder was aangevangen dan de registratie van de pandakte. Vervolgens bleek de gerechtsdeurwaarder uit informatie van de Kamer van Koophandel en declaraties van [De advocaat] dat er een nauwe band bestond tussen [BV 1], klaagster en [de heer X]. Om die redenen heeft hij eerst een reactie gevraagd van zijn opdrachtgever [De advocaat]. Deze heeft daarna de actio pauliana ingeroepen, waarmee het pandrecht jegens klaagster buitengerechtelijk werd vernietigd.

5.2.

In hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder aanvullend verklaard dat hij tijdens het tweede telefoongesprek (begin mei 2015) aan [de heer X] uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat de gelden niet aan klaagster zouden worden overgemaakt, maar aan [De advocaat]. Pas op 8 juni 2015, dus ruim nadat het verweerschrift al bij de kamer was ingediend, is hij daartoe daadwerkelijk overgegaan. De reden voor deze ‘late’ overmaking was daarin gelegen dat [De advocaat] en de gerechtsdeurwaarder nog de verwachting hadden dat [de heer X] [De advocaat] zou dagvaarden. Volgens de gerechtsdeurwaarder heeft hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en is de opgelegde maatregel van berisping dan ook ten onrechte aan hem opgelegd.

6.Beoordeling

Klachtonderdeel i.

6.1.

Vast staat dat de gerechtsdeurwaarder tweemaal telefonisch contact heeft gehad met [de heer X] over de door deze namens klaagster gedane schriftelijke sommaties tot afgifte van de gelden en dat de gerechtsdeurwaarder tijdens het eerste telefoongesprek op 29 april 2015 aan [de heer X] te kennen heeft gegeven nader onderzoek te zullen doen naar de aanspraak van klaagster op de gelden. Ter zitting in hoger beroep heeft [de heer X] namens klaagster erkend dat de gerechtsdeurwaarder tijdens het tweede telefoongesprek (begin mei 2015) aan hem te kennen heeft gegeven niet tot afdracht van de gelden aan klaagster te zullen overgaan. De gerechtsdeurwaarder heeft vervolgens nog (bewust) een maand gewacht met afdracht van de gelden aan [De advocaat] omdat hij verwachtte dat in die periode mogelijk meer duidelijkheid zou ontstaan. Anders dan klaagster stelt, heeft de gerechtsdeurwaarder dus wel degelijk gereageerd op de sommaties van klaagster tot afgifte van de gelden. Dat die reactie niet bevredigend was voor klaagster, maakt dit niet anders. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel ii.

6.2.

Dit klachtonderdeel is door de kamer onbesproken gelaten. In dit onderdeel verwijt klaagster de gerechtsdeurwaarder dat hij de Belastingdienst niet heeft geïnformeerd over het pandrecht. Naar het oordeel van het hof slaagt ook dit klachtonderdeel niet. Het was immers klaagster die een beroep deed op het pandrecht en het was dan ook aan haar als pandhouder om daarvan melding te maken aan de derde-beslagene, in dit geval de Belastingdienst. De gerechtsdeurwaarder had daartoe geen verplichting.

Klachtonderdeel iii.

6.3.

Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder in dit klachtonderdeel dat hij de gelden niet aan haar heeft uitbetaald, althans dat hij aan haar verzoeken tot uitbetaling van de gelden aan haar niet heeft voldaan.

6.4.

Naar het oordeel van het hof was de gerechtsdeurwaarder niet gehouden tot uitbetaling van de gelden aan klaagster, omdat het pandrecht van klaagster door [De advocaat] werd betwist, de verpanding door [De advocaat] buitengerechtelijk was vernietigd en er rechtsgeldig executoriaal derdenbeslag was gelegd. De gerechtsdeurwaarder was zodoende zelfs verplicht om tot afdracht aan [De advocaat] over te gaan. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

6.5.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.6.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing waar het betreft de gegrondverklaring van het verzet;

- vernietigt de bestreden beslissing voor het overige;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016 door de rolraadsheer.