ECLI:NL:GHAMS:2016:3375

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.169.899/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 3313931\ CV EXPL 14-22705

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 augustus 2016

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

principaal appellant, tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. L.F. Jansen te Hoofddorp,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

principaal geïntimeerde, tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante,

advocaat: mr. H.A. Sarolea te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en [geïntimeerde] .

[appellant] is bij dagvaarding van 8 mei 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 februari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 maart 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ter zitting hebben partijen besloten mediation te beproeven. Daarbij is afgesproken dat, mocht het mediationtraject niets opleveren, partijen het pleidooi schriftelijk zouden kunnen afronden en hun stukken op voorhand aan elkaar zouden toesturen en gelijktijdig zouden indienen, ter vervanging van een mondelinge repliek en dupliek.

Nadat de mediator het hof had laten weten dat de mediation zonder overeenstemming was beëindigd en [appellant] om hervatting van de procedure had verzocht, hebben partijen op de rolzitting van 19 juli 2016 het pleidooi schriftelijk afgerond en daartoe een gelijktijdige repliek en dupliek genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, naar het hof begrijpt, voor zover het betreft de in conventie afgewezen vorderingen en deze alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van het door [appellant] ingestelde beroep en in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep tot bevestiging van het bestreden vonnis, met verbetering van gronden.

[appellant] heeft vervolgens geconcludeerd, kort gezegd, tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, zijn die feiten de volgende.

2.1.1.

Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] is woonachtig op de [adres 1] en [geïntimeerde] op de [adres 2] te [plaats] .

2.1.2

Tussen partijen hebben diverse burengeschillen plaatsgevonden.

2.1.3

Na een bemiddelingstraject van de gemeente [plaats] hebben partijen op 13 oktober 2011 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten ter beëindiging van de tussen hen gerezen geschillen. In de overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen:

“overwegende:

- Partijen zijn sinds de vestiging van partij [geïntimeerde] in haar woning in 2003 buren van

elkaar;

- Tussen partijen zijn gaandeweg de periode vanaf 2003 tot heden geschillen ontstaan

omtrent onder meer erfafscheidingen en een aan de gevel geplaatste schotelantenne;

- Partijen willen hun geschillen in der minne oplossen en hebben daartoe, zowel gezamenlijk

als ieder afzonderlijk, diverse gespreken gevoerd met onafhankelijke personen;

- Na die gesprekken zijn partijen bereid hun onderlinge rechtsverhouding als volgt vast te

stellen respectievelijk de navolgende rechten en verplichtingen hieruit te aanvaarden;

zijn overeengekomen als volgt:

1.(…)

Tevens dient partij [appellant] zich te onthouden van het richten van (bewakings)camera’s of andere beeldopnameapparatuur op het erf van partij [geïntimeerde] .

2. Partij [geïntimeerde] is gehouden de erfafscheiding aan de voorzijde van de woningen,

tussen haar woning en die van partij [appellant] , terug te brengen tot een hoogte van maximaal één meter. Het vorenstaande geldt eveneens voor de rieten schutting op het dakterras van partij [geïntimeerde] . Ook deze dient te worden teruggebracht tot een hoogte van maximaal één meter, gemeten vanaf de kale vloer van het dakterras.

3. Partijen zijn gehouden de hiervoor vermelde afspraken binnen 3 weken na ondertekening van deze overeenkomst uit te voeren.

4. Indien een partij zijn/haar verplichtingen niet binnen de hiervoor vermelde termijn uitvoert,

is die partij een zonder ingebrekestelling en onmiddellijk opeisbare boete aan de andere partij

verschuldigd van vijftig (€ 50,00,) voor iedere hele dag dat hij/zij in gebreke blijft, met een maximum van vijfduizend euro (€ 5.000,00).”

2.1.4

Op 22 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] de oude erfafscheiding verwijderd en een nieuwe erfafscheiding aangebracht. De nieuwe erfafscheiding bestaat uit schermen van één meter hoogte met daarboven een over de gehele lengte aangebrachte balk op een hoogte van twee meter vanaf de grond gemeten, welke horizontale balk steunt op verticale balken, waartussen gaas is gespannen.

2.1.5

Bij brief van 8 december 2011 heeft de gemeente [plaats] (hierna: de gemeente) aan [appellant] onder meer het navolgende bericht:

“Vrijdag (…) was u aanwezig op het gemeentehuis voor een gesprek met de burgermeester (…).

De reden om u voor dit gesprek uit te nodigen is geweest om nog één keer de getekende vaststellingsovereenkomst met u door te nemen en de rol van de gemeente bij de verdere afwikkeling te verhelderen.

(…)

Tijdens het gesprek is gebleken dat die verplichtingen inmiddels geheel of nagenoeg geheel zijn nagekomen. Wel kwam in het gesprek de term erfafscheiding aan de orde. Omdat u en mevrouw [geïntimeerde] in het geheel geen gezamenlijk overleg hebben gehad is de term juridisch uitgelegd. Deze uitleg heeft tot gevolg dat het plaatsen van een pergola tot de mogelijkheden behoort, mits de pergola voldoet aan de gebruikelijke omschrijving daarvoor. Ook als wordt aangenomen dat de bedoeling van beide partijen was om een erfafscheiding te realiseren die meer lucht en licht toelaat voor beide woningen, behoort een pergola die immers een open karakter heeft, tot de mogelijkheden. Maar of deze bedoeling er ook feitelijk was, kan alleen door partijen worden bevestigd, of in het uiterste geval, door de rechter. De gemeente zal in ieder geval niet de discussie hierover leiden of erover oordelen.”

2.1.6

[appellant] heeft bij de gemeente op 2 januari 2012 een handhavingsverzoek ingediend ten aanzien van de door [geïntimeerde] gerealiseerde erfafscheiding. De gemeente is vervolgens overgegaan tot handhaving en heeft op 23 april 2012 [geïntimeerde] een last onder dwangsom opgelegd. Nadat [geïntimeerde] daartegen tevergeefs in beroep is gekomen en de gemeente alsnog tot handhaving is overgegaan, heeft de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 6 mei 2013 de bezwaren van [geïntimeerde] gegrond verklaard.

2.1.7

In de (in kracht van gewijsde gegane) uitspraak van 6 mei 2013 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.2 overwogen dat niet in geschil is dat het door [geïntimeerde] aangebrachte bouwwerk een erfafscheiding betreft en geen tuinmeubilair (oftewel een pergola) en dat voor de aangebrachte erfafscheiding geen vergunning is verleend. Het door [geïntimeerde] ten verwere gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel is door de rechtbank vervolgens gehonoreerd.

2.1.8

Op 4 juni 2013 heeft [appellant] opnieuw een handhavingsverzoek bij de gemeente ingediend. De gemeente heeft bij besluit van 23 juli 2013, gelet op voornoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam, afwijzend beslist. Het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar is door de gemeente verworpen.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de kantonrechter:

a. [geïntimeerde] veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de

erfafscheiding op het voorerf tussen [adres 1] en [adres 2] terug te brengen tot een

hoogte van maximaal één meter;

b. bepaalt dat indien [geïntimeerde] langer dan 14 dagen na betekening van het vonnis

in gebreke blijft met nakoming van het onder a. gevorderde, [geïntimeerde] een dwangsom ad € 250,-- verschuldigd is voor iedere dag dat nakoming uitblijft;

c. [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting

te betalen een bedrag van € 5.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2

Aan zijn vorderingen heeft [appellant] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in strijd met de overeenkomst een erfafscheiding tussen beide percelen heeft gerealiseerd die hoger is dan één meter. [geïntimeerde] heeft er in de overeenkomst uitdrukkelijk mee ingestemd om de erfafscheiding terug te brengen tot een hoogte van maximaal één meter.

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Zij heeft daartoe overwogen:

- dat (…) het door [geïntimeerde] aangevoerde belang bij instandhouding van de huidige erfafscheiding ter ontneming van het zicht op elkaars erf en op elkander op zichzelf beschouwd evident is (rov 5.4);

- dat tegenover dit - overigens door [appellant] niet gemotiveerd weersproken - belang

van [geïntimeerde] het belang van [appellant] om via de onderhavige civiele

procedure handhaving van publiekrechtelijke voorschriften af te dwingen niet opweegt (rov 5.5);

- dat, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de door [appellant] aangevoerde belangen tot verlaging van de erfafscheiding en het door [geïntimeerde] aangevoerde belang bij instandhouding van de huidige erfafscheiding ter ontneming van het zicht op elkaars erf en op elkander, [appellant] naar redelijkheid geen gedeeltelijke afbraak van de erfafscheiding kan verlangen (rov 5.8).

3.4

Tegen de door de kantonrechter in conventie gegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zoals hiervoor onder 3.3 vermeld, komt [appellant] op met drie grieven. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van het door hem gevorderde bedrag van € 5.000,-- als vermeld onder 3.1.c, zodat deze vordering niet aan het hof ter beoordeling voorligt.

3.5

Ter toelichting op zijn
grieven 1 tot en met 3, die het hof hierna gezamenlijk zal behandelen, voert [appellant] , samengevat, het volgende aan.

Met het vorderen van nakoming van de vaststellingsovereenkomst maakt [appellant] geen misbruik van bevoegdheid, maar komt hij op voor zijn belang bij veiligheid van hem en zijn echtgenote en leefbaarheid met betrekking tot zijn woning. Door de erfafscheiding wordt [appellant] het zicht ontnomen op het parkeerterrein, schuin tegenover zijn woning. Dat zicht daarop belangrijk is, blijkt wel uit het feit dat enige tijd geleden zijn echtgenote aldaar van haar tas is beroofd. Het gaat [appellant] in deze procedure niet om het handhaven van publiekrechtelijke voorschriften. Het (volgens de kantonrechter) evidente belang van [geïntimeerde] bij instandhouding van de huidige erfafscheiding ter ontneming van het zicht op elkanders erf heeft hij wel degelijk betwist, aldus [appellant] .

3.6

In voorwaardelijk incidenteel appel richt [geïntimeerde] haar drie grieven tegen rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de kantonrechter dat in het midden kan blijven of partijen in de overeenkomst tevens hebben voorzien in het oprichten van een pergola als erfafscheiding, alsmede de beantwoording van de vraag of het door [geïntimeerde] gerealiseerde werk kan worden gekwalificeerd als een pergola, nu tussen partijen immers niet in geschil is dat de door [geïntimeerde] geplaatste erfafscheiding een hoogte heeft van twee meter, terwijl partijen in de overeenkomst expliciet hebben bepaald dat [geïntimeerde] gehouden was de erfafscheiding terug te brengen tot een hoogte van maximaal één meter, zodat [geïntimeerde] de overeenkomst niet (volledig) is nagekomen.

Deze grieven zullen in het kader van de devolutieve werking hierna aan de orde komen, evenals de vierde grief, waarin [geïntimeerde] (subsidiair) betoogt dat, voor zover de vaststellingsovereenkomst het realiseren van een erfafscheiding met pergolaconstructie uitsluit, deze overeenkomst op dat onderdeel op grond van dwaling moet worden vernietigd.

3.7

Het hof stelt voorop dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen bepaalt dat [geïntimeerde] is gehouden de erfafscheiding aan de voorzijde van de woningen tussen haar woning en die van [appellant] terug te brengen tot een hoogte van maximaal één meter.

3.8

Voor het antwoord op de vraag of de vaststellingsovereenkomst ruimte biedt voor het realiseren van een erfafscheiding zoals door [geïntimeerde] geplaatst, is niet van wezenlijk belang of de constructie bovenop de schermen van één meter hoog al dan niet kan worden gekwalificeerd als een pergola. Waar het om gaat is dat de erfafscheiding geen afbreuk mag doen aan hetgeen partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor ogen stond. Daarbij komt niet alleen gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, maar kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan voornoemde bepaling moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.9

Voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en de partijbedoeling is, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, evenmin van belang wat daarover na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen (uitsluitend) [geïntimeerde] en de burgemeester is besproken en/of wat de burgemeester daarover nadien heeft verklaard, aangezien de burgemeester geen partij is bij deze overeenkomst. Voor zover het beroep op dwaling door [geïntimeerde] hierop betrekking heeft, moet dat worden verworpen, omdat mededelingen van de burgemeester niet aan [appellant] kunnen worden toegerekend en [appellant] geen mededelingsplicht heeft geschonden en zich niet de situatie voordoet van wederzijdse dwaling (vergelijk het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub a, respectievelijk sub b en sub c BW).

3.1

Naar tussen partijen niet in geschil is en [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft toegelicht, had zij voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst als erfafscheiding een gesloten privacyscherm van 1,80 meter bij 1,80 meter geplaatst (zie productie 2 bij conclusie van antwoord, middelste foto, rechts). [geïntimeerde] heeft deze afscheiding na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst vervangen door een gesloten afscheiding van één meter hoogte over een lengte van zeven meter, met daarbovenop tot een hoogte van twee meter een (in de woorden van [geïntimeerde] ) ‘pergolaconstructie’ waarlangs groen omhoog kan slingeren (zie productie 2 bij conclusie van antwoord, middelste foto, links).

3.11

In het licht van het voorgaande moet bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst de situatie worden betrokken zoals deze was voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en waaraan partijen met deze overeenkomst beoogden een einde te maken. Tegen de achtergrond van die situatie is de constructie over een lengte van zeven meter boven het één meter hoge scherm niet in overeenstemming met de door partijen gemaakte afspraken voor zover deze constructie is dichtgegroeid met beplanting. [geïntimeerde] kon in redelijkheid niet verwachten dat een dergelijke constructie op grond van de vaststellingsovereenkomst was toegestaan. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] aangebrachte constructie boven de gesloten erfafscheiding van maximaal één meter hoogte alleen dan toelaatbaar is indien deze constructie een open karakter heeft en niet is dichtgegroeid met beplanting. Voor zover de palen van de constructie hoger zijn dan één meter en beperkt tot een hoogte van maximaal twee meter mogen deze dan ook blijven staan, mits [geïntimeerde] erop toeziet dat de ruimte/het raamwerk tussen de palen boven de één meter daadwerkelijk open is en blijft en niet dichtgroeit met beplanting. Indien [geïntimeerde] aan voornoemde voorwaarde voldoet, acht het hof het belang van [appellant] met betrekking tot de veiligheid en leefbaarheid van zijn woning voldoende gewaarborgd. Voor zover de ruimte/het raamwerk tussen de palen inmiddels is dichtgegroeid dient [geïntimeerde] de begroeiing te verwijderen. Daarna dient zij de ruimte open te houden. Ter voorkoming van het dichtgroeien van de ruimte/het raamwerk tussen de palen en in verband met het hiervoor genoemde open karakter dient zij ook het gaas tussen de palen te verwijderen.

In dat verband acht het hof van belang dat [appellant] tijdens het pleidooi heeft verklaard ermee akkoord te gaan dat [geïntimeerde] een privacyscherm plaatst met een hoogte van 1,80 meter en een lengte van 1,50 meter dan wel dat zij de bestaande erfafscheiding (die in dat geval een
hoogtevan twee meter houdt, hof) tot die lengte inkort. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] deze toezegging gestand zal doen.

3.12

De conclusie is dat de grieven van [appellant] deels slagen, zodat het bestreden vonnis in zoverre zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als hierna te melden. Gelet op deze uitkomst en het onder 3.11 overwogene ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren. Voor het overige falen de grieven en wordt het bestreden vonnis in conventie bekrachtigd.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] sub a. en b. zijn afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst deze vorderingen toe als na te melden:

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 4 weken na betekening van dit arrest de erfafscheiding op het voorerf tussen [adres 1] en [adres 2] in overeenstemming te brengen met de vaststellingsovereenkomst van 13 oktober 2011, zoals in dit arrest onder 3.11 wordt overwogen;

bepaalt dat indien [geïntimeerde] vanaf 4 weken na betekening van dit arrest in gebreke blijft met nakoming van deze veroordeling een dwangsom van € 100,-- verschuldigd is voor iedere dag of gedeelte daarvan dat nakoming uitblijft, met een maximum van € 5.000,--

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2016.