Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.181.473/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2015/31
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 augustus 2016
inzake
mr. [naam],
notaris te [plaats],
appellant,
gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 7 december 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 16 november 2015. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.
1.2.
Op 18 december 2015 heeft het hof een aanvullend beroepschrift van de notaris ontvangen.
1.3.
Het BFT heeft op 20 januari 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 mei 2016. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens het BFT is verschenen mr. [naam] (jurist). Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris en mr. [naam] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 27 augustus 2014 heeft de notaris aan het BFT gemeld dat hij op die dag had ontdekt dat de bewaringspositie van zijn kwaliteitsrekening negatief was.
3.2.2.
Naar aanleiding van de melding van de notaris heeft het BFT op 22 september 2014 een onderzoek ingesteld. Op diezelfde dag heeft de notaris het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening aangevuld.
3.2.3.
Op 19 november 2014 heeft het BFT rapport uitgebracht. Hieruit blijkt dat de notaris op 31 juli 2014 een negatieve bewaringspositie had van € 12.082,- en dat deze bewaringspositie zich ontwikkelde tot een negatieve bewaring van € 21.403,- per 31 augustus 2014. Verder blijkt uit dit rapport dat deze negatieve bewaringspositie is ontstaan door een overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening zonder dat de notaris had berekend of de bewaringspositie toereikend was.
4.Standpunt van het BFT
De klacht van het BFT luidt als volgt:
De notaris heeft gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening overgeboekt zonder te berekenen of de bewaringspositie daartoe toereikend was. Hierdoor is een negatieve bewaringspositie ontstaan. Het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening heeft de notaris niet terstond na de ontdekking daarvan aangevuld. De notaris heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 23 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna), artikel 13 lid 1 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg), artikel 3 lid 1 van Pro het Reglement Verslagstaten 2010 (hierna: het reglement) en artikel 25 lid 3 Wna Pro.
5.Standpunt van de notaris
5.1.
De notaris heeft bij de kamer te kennen gegeven dat het rapport van het BFT correct en volledig is. De reden dat de aanzuivering van het tekort niet terstond heeft plaatsgevonden, was daarin gelegen dat de notaris van een medewerker van het BFT had begrepen dat deze op korte termijn zou langskomen. De notaris heeft dat bezoek vervolgens afgewacht en daarna direct het tekort aangezuiverd. Verder heeft de notaris aangevoerd dat de bewaringspositie sinds het incident ruim voldoende is en dat de accountant maandelijks rapporteert. De notaris houdt bij het doen van opnames rekening met de bewaringspositie.
5.2.
In hoger beroep heeft de notaris primair aangevoerd dat de kamer het BFT in zijn klacht niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat het BFT geen, althans op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan het door hem te volgen handhavingsbeleid (Klachtenbeleid notariaat financieel toezicht 2010 en het vanaf 1 januari 2015 geldende Handhavingsbeleid van het Bureau Financieel Toezicht). Volgens de notaris heeft het BFT ten onrechte direct naar het zwaarste middel gegrepen, te weten indiening van een klacht bij de kamer. Het BFT had naar de mening van de notaris kunnen en moeten volstaan met een instructief gesprek of een schriftelijke waarschuwing. In deze zaak is immers sprake van een incidentele en onopzettelijke fout, die kort van duur was en met volle medewerking van de notaris is gemeld en hersteld (zonder dat derden enig nadeel hebben geleden). Subsidiair heeft de notaris aangevoerd dat de kamer had moeten afzien van het opleggen van een maatregel, aangezien het BFT die niet uitdrukkelijk heeft verzocht en oplegging van een maatregel ook niet strookt met de jurisprudentie in vergelijkbare zaken.
6.Beoordeling
Normschendingen
6.1.
Op grond van artikel 23 lid 1 Wna Pro is het de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Ingevolge artikel 13 Vbg Pro dienen de aan de notaris toevertrouwde gelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn. Artikel 3 lid 1 van Pro het reglement bepaalt dat de notaris, alvorens hij overgaat tot overboeking van een bijzondere rekening naar de (kantoor)rekening van het aan hem zelf toekomende, zal moeten vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is. Krachtens artikel 25 lid 3 Wna Pro is een notaris verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen en is hij ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij de notaris aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. Een notaris is verder wettelijk verplicht om het bestaan van een negatieve bewaringspositie aan het BFT te melden (artikel 25a Wna).
6.2.
Vaststaat dat de notaris gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening heeft overgeboekt zonder vooraf vast te stellen of de bewaringspositie daartoe wel toereikend was. Vervolgens is een negatieve bewaringspositie ontstaan. De notaris heeft de negatieve bewaringspositie na ontdekking daarvan niet terstond opgeheven, terwijl de wet hem daartoe wel verplichtte. In plaats daarvan heeft de notaris gewacht op het bezoek van het BFT, hoewel daarvoor geen noodzaak of toereikende reden is gebleken. Hoewel het hof niet is gebleken van kwade trouw aan de zijde van de notaris in dezen, heeft de notaris door zijn handelwijze niet voldaan aan zijn wettelijke verplichtingen om ervoor te zorgen dat er geen negatieve bewaringspositie ontstaat en, als zulks wel het geval is, die niet te laten voortduren en het tekort terstond aan te vullen. Daarvan treft de notaris een verwijt. Bovendien kan om die reden niet worden gezegd dat het BFT door indiening van de klacht zijn handhavingsbeleid onjuist heeft toegepast. Het hof concludeert, evenals de kamer, dat de verwijten van het BFT gegrond zijn.
Maatregel
6.3.
Het is op zichzelf een ernstig feit dat de notaris een bewaringstekort heeft laten ontstaan. Het bewaringstekort was echter van betrekkelijk beperkte omvang en van beperkte duur, terwijl niet gebleken is van kwade trouw van de notaris. Bovendien blijkt uit de verklaring van de notaris ter zitting dat maatregelen zijn getroffen om een soortgelijke fout in de toekomst te voorkomen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden kan worden volstaan met de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing.
6.4.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.5.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, C.P. Boodt en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016 door de rolraadsheer.