ECLI:NL:GHAMS:2016:3122

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.175.817/01 GDW

nummer eerste aanleg : 312.2014

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 2 augustus 2016

inzake

1. [naam] ,

gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

gemachtigde: mr. [naam] te [plaats] ,

2. [naam] ,

destijds toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

gemachtigde: mr. J. Doornbos, advocaat te Groningen,

appellanten,

tegen

1. [naam] ,

2. [naam] ,

beiden wonend te [plaats] ,

geïntimeerden,

gemachtigde: mr. J. Faas, advocaat te Groningen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna afzonderlijk te noemen: [gerechtsdeurwaarder 1] dan wel [gerechtsdeurwaarder 2] , tezamen te noemen: de gerechtsdeurwaarders) hebben op 31 augustus 2015 een beroepschrift – met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beschikking van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 28 juli 2015 (ECLI:NL:TGDKG:2015:140).

De kamer heeft in de bestreden beschikking de klacht van geïntimeerden (hierna: klagers) gegrond verklaard en aan ieder van de gerechtsdeurwaarders de maatregel opgelegd van berisping met de aanzegging dat indien andermaal door hem dan wel haar een van de in artikel 34, lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) bedoelde handelingen of verzuimen wordt gepleegd, een geldboete, schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen.

1.2.

Op 18 september 2015 heeft [gerechtsdeurwaarder 1] een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

1.3.

Op 7 oktober 2015 heeft [gerechtsdeurwaarder 2] een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

1.4.

Op 18 november 2015 heeft het hof van klagers een verweerschrift ontvangen.

1.5.

De zaak zou aanvankelijk op 18 februari 2016 worden behandeld, maar is toen aangehouden op verzoek van de gemachtigde van [gerechtsdeurwaarder 2] . De zaak is vervolgens behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 juni 2016.

Ter zitting zijn verschenen:

de gemachtigde van [gerechtsdeurwaarder 1] ,
[gerechtsdeurwaarder 2] , vergezeld van haar gemachtigde,
klagers vertegenwoordigd door hun zoon [naam] ,
de gemachtigde van klagers.

Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van [gerechtsdeurwaarder 2] aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Klagers hebben aan de besloten vennootschap [naam BV] (hierna: de BV) waarvan een van hun zonen (hierna: de zoon) enig bestuurder is in 1998 een lening verstrekt, zodat een nieuw bedrijfspand kon worden gerealiseerd. Klagers kregen daardoor een aanzienlijke vordering op de BV. In dat pand bevindt zich boven het bedrijfsgedeelte een woning, die vanaf 2000 door klagers van de BV werd gehuurd. De huur werd verrekend in rekening-courant met de BV met de door de BV op de geldlening te betalen rente.

3.2.2.

In de loop van 2008 is de onderlinge relatie verslechterd. De zoon van klagers claimde dat de huur voortaan contant moest worden betaald en heeft – toen dat niet gebeurde – de telefoon- en internetverbinding van de woning afgesloten. De BV vorderde ontbinding van de huurovereenkomst, klagers vorderden in de aandeelhoudersvergadering ontslag van hun zoon als directeur van de BV.

Tijdens een kort geding op 8 december 2009 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van hun onderlinge geschillen.

In punt 11 van deze overeenkomst is het volgende bepaald:

“Vanaf 1 januari 2010 zal [(..)] senior de gebruikskosten voor de woning, voor zover deze niet rechtstreeks aan hem in rekening worden gebracht, aan de BV betalen, binnen drie weken nadat de BV de kosten in rekening heeft gebracht. De BV zal maandelijks factureren. De eindafrekening zal jaarlijks aan [(..)] senior worden toegezonden, verzien van een specificatie..”.

3.2.3.

Vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst betaalden klagers maandelijks circa € 135,- aan gebruikskosten aan de BV. De BV heeft vanaf januari 2010 facturen voor een maandelijks voorschot van € 423,64 verstuurd. Geen van beide bedragen is in de vaststellingsovereenkomst genoemd. Klagers hebben tegen de verhoging bezwaar gemaakt en zijn een in hun ogen redelijk bedrag van € 190,- per maand gaan betalen.

3.2.4.

Op 10 februari 2011 heeft de BV klagers een door de BV opgestelde eindafrekening over 2010 gestuurd. Daarin wordt een totaalbedrag voor elektra, gas en water vermeld van € 4.148,-. Onder aftrek van de door klagers betaalde voorschotten heeft de BV klagers het restantbedrag van € 2.438,- in rekening gebracht. Bovendien werd door de BV het maandelijkse voorschot voor het jaar 2011 op grond van deze eindafrekening vastgesteld op € 345,-.

Klagers hebben hiertegen bezwaar gemaakt stellende dat de meterstanden een onrealistische stand aangaven van het verbruik in een tweepersoonshuishouden, onjuiste capaciteitstarieven werden gehanteerd en de CV-installatie bovendien defect was.

3.2.5.

Op 3 november 2011 hebben de gerechtsdeurwaarders uit kracht van de onder 3.2.2. vermelde vaststellingsovereenkomst ten laste van klagers executoriaal derdenbeslag gelegd op een bankrekening. Er is beslag gelegd voor het bedrag van de niet betaalde eindafrekening en het verschil tussen de in rekening gebrachte en de betaalde voorschotnota’s. Dat beslag heeft geen doel getroffen. Wel is vervolgens een uitvoerige correspondentie gevoerd tussen de toenmalige gemachtigden van partijen.

3.2.6.

Op 27 september 2012 hebben de gerechtsdeurwaarders opnieuw beslag gelegd op een bankrekening van klagers. Dat beslag heeft doel getroffen. Er is € 5.742,19 door de bank afgedragen en aan klagers heeft de bank € 100,- kosten in rekening gebracht.

3.2.7.

Bij vonnis in kort geding van 14 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter – onder verwijzing naar artikel 441 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv (
“Het beslag kan slechts worden gedaan voor een vordering waarvan het geldelijk beloop bepaalbaar is”) – geoordeeld dat de vordering op grond van punt 11 van de vaststellingsovereenkomst te weinig bepaalbaar is om op grond daarvan executoriaal beslag te leggen en is het de BV verboden om in de toekomst beslag te leggen als dat slechts is gebaseerd op een berekening van de BV ten aanzien van de gebruikskosten zoals neergelegd in het proces-verbaal van de schikking. De rechter heeft ook overwogen dat de gerechtsdeurwaarders niet tot executie hadden mogen overgaan, maar een nadere rechterlijke beslissing hadden moeten afwachten waaruit de omvang van de schuld zou blijken.

4.Standpunt van klagers

Klagers verwijten de gerechtsdeurwaarders dat deze onzorgvuldig hebben gehandeld doordat zij beslag hebben gelegd voor een vordering, die onvoldoende bepaalbaar is en bovendien zonder daaromtrent een rechterlijk oordeel af te wachten.

5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarders

5.1.

De gerechtsdeurwaarders hebben aangevoerd dat een gerechtsdeurwaarder heeft te voldoen aan zijn ministerieplicht. Een gerechtsdeurwaarder heeft geen zelfstandige bevoegdheid om de tenuitvoerlegging te weigeren van een opdracht tot executie. Het staat de gerechtsdeurwaarder niet vrij om zelfstandig te oordelen omtrent de verschuldigdheid van de vordering. Het is aan de gewone rechter om te oordelen over de gerechtvaardigdheid van de executie van een titel.

5.2.

Op het moment van de beslagleggingen was de vordering voor de gerechtsdeurwaarders wel degelijk voldoende bepaalbaar. Uit de overeenkomst blijkt dat klagers zich hebben verplicht om de gebruikskosten te betalen en daarover kunnen geen misverstanden ontstaan. De vordering was in 2011 voldoende bepaalbaar, omdat het voorschot is gebaseerd op de eindafrekening over 2010. In reactie op het bezwaar van klagers en op het verzoek om een specificatie van het verbruik hebben de gerechtsdeurwaarders klagers meegedeeld dat de tarieven op internet zijn te vinden en hun opdrachtgever klagers geen kopie behoeven te verstrekken van de eindafrekening van de energieleverancier aan de BV. Zij hebben bovendien gespecificeerd uiteengezet hoe de eindafrekening van opdrachtgever aan klagers is opgebouwd en ook hoe het voorschot tot stand is gekomen. Op de eindafrekening van de BV van de energieleverancier staan zaken die klagers niet aangaan, aldus de gerechtsdeurwaarders.

6.Beoordeling

Ministerieplicht

6.1.

Artikel 11 Gdw bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder te allen tijde verplicht is in het gehele arrondissement waarin zijn plaats van vestiging is gelegen de ambtshandelingen waartoe hij bevoegd is, te verrichten wanneer hierom wordt verzocht, de zogenaamde ‘ministerieplicht’. Daar staat tegenover dat een gerechtsdeurwaarder als zelfstandig openbaar ambtenaar bij de uitvoering van zijn opdrachten een eigen verantwoordelijkheid heeft, waarbij hij zowel met de belangen van zijn opdrachtgever als met die van de wederpartij rekening dient te houden. Indien de opdracht, zoals in dit geval, het leggen van derdenbeslag betreft, bestaat die eigen verantwoordelijkheid erin dat marginaal dient te worden getoetst of de hem voor de beslaglegging verstrekte titel voldoende grond biedt voor het te leggen beslag. Een diepgravend onderzoek wordt van de gerechtsdeurwaarder niet verlangd, maar het standpunt van de gerechtsdeurwaarders dat zij in het geheel geen zelfstandige bevoegdheid hebben om een opdracht te weigeren wordt verworpen.

6.2.

De vraag is of er in dit geval voor de gerechtsdeurwaarders reden was om hun ministerie te weigeren. De opdrachtgever was in het bezit van een voor grosse afgegeven proces-verbaal van minnelijke schikking (de “vaststellingsovereenkomst”, hiervoor omschreven onder 3.2.2.). Evenals een rechterlijk vonnis heeft een dergelijke grosse executoriale kracht en deze kan daarom in beginsel worden tenuitvoergelegd (artikel 430 Rv). Dit betekent dat de schuldeiser de bevoegdheid heeft om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die vaststellingsovereenkomst vermelde aanspraken geldend te maken door middel van beslag op het vermogen van zijn schuldenaar.

6.3.

Gelet op het vérstrekkende en ingrijpende karakter van een beslag valt het bestaan van een bevoegdheid om beslag te leggen zonder een rechterlijk vonnis alleen te aanvaarden indien de vordering met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. In het arrest Rabobank/Visser (26 juni 1992, NJ 1993, 449) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Een dergelijke akte dient dan, aldus de Hoge Raad, de weg aan te geven waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld. Indien dat niet het geval is, levert een dergelijke akte geen executoriale titel op. Wat voor een notariële akte geldt, geldt evenzeer voor een vaststellingsovereenkomst. Hoewel deze tijdens en ter beëindiging van een geschil is opgesteld, is het een overeenkomst tussen partijen en is het geen rechterlijke beslissing. In zo’n geval is er des te meer aanleiding voor de gerechtsdeurwaarder om de titel te onderzoeken op het punt van executeerbaarheid.

Bepaalbaarheid vordering artikel 11 vaststellingsovereenkomst

6.4.

Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat klagers de verbruikskosten van hun woning aan de BV zouden betalen. Er blijkt echter niet uit op welke wijze de hoogte van die verbruikskosten zou worden vastgesteld. In dit geval zijn de verbruikskosten door de BV bepaald en aan klagers in rekening gebracht. Weliswaar voorzien van een specificatie, maar die was door de BV zelf opgesteld. Het ging bovendien om een zeer aanzienlijke verhoging, vergeleken met het moment waarop de vaststellingsovereenkomst werd gesloten, zonder dat daarvoor in die vaststellingsovereenkomst een aanwijzing was gegeven. Onder deze omstandigheden hadden de gerechtsdeurwaarders op zijn minst moeten twijfelen of beslag zou kunnen worden gelegd voor de vorderingen die de BV stelde te hebben op grond van artikel 11 uit de vaststellingsovereenkomst. Dat gold temeer, omdat de gerechtsdeurwaarders wisten dat klagers die vorderingen betwistten. De gerechtsdeurwaarders hébben overigens ook getwijfeld over de executoriale kracht van de vaststellingsovereenkomst op dit punt en hebben daarover intern overleg gevoerd, zo is gebleken tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.

Onder deze omstandigheden hadden de gerechtsdeurwaarders hun ministerie moeten weigeren en afhankelijk van de verdere opstelling van hun opdrachtgever de weg moeten bewandelen van artikel 438 lid 4 Rv:
“De deurwaarder die met de executie is belast en daarbij op een bezwaar stuit dat een onverwijlde voorziening nodig maakt, kan zich met een daarvan door hem opgemaakt proces-verbaal bij de voorzieningenrechter vervoegen ten einde deze in kort geding tussen de betrokken partijen te doen beslissen.(..)”

6.5.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat
klagers(die de hoogte van vordering betwistten) ná het gelegde beslag een executiegeding aanhangig konden maken, zoals de gerechtsdeurwaarders hen hebben geadviseerd. De vraag die daaraan vooraf ging was immers of de vaststellingsovereenkomst wel geëxecuteerd kon worden. Die vraag diende door de gerechtsdeurwaarders beantwoord te worden.

6.6.

De gerechtsdeurwaarders hebben ten slotte nog als verweer aangevoerd dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in kort geding (zie hiervoor onder 3.2.7.) ten onrechte op artikel 441 Rv heeft gebaseerd. Dat artikel heeft immers betrekking op een beslag op roerende zaken, terwijl het hier ging om een derdenbeslag. Dat laatste is juist, maar dat betekent niet dat voor een derdenbeslag geen noodzaak tot bepaalbaarheid van de vordering bestaat. Naar het oordeel van het hof dient voor ieder executoriaal beslag de vordering bepaalbaar te zijn. Dat zulks ook voor een derdenbeslag geldt, mag overigens al wel blijken uit de op straffe van nietigheid voorgeschreven verplichting om in het beslagexploot aan de derde op te geven wat de geëxecuteerde krachtens de executoriale titel aan de executant verschuldigd is (art. 475 lid 1, aanhef en onder c Rv).

6.7.

De klacht is dus gegrond; door het beslag te leggen hebben de gerechtsdeurwaarders tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. Dat geldt niet alleen ten aanzien van [gerechtsdeurwaarder 1] als gerechtsdeurwaarder, maar ook ten aanzien van [gerechtsdeurwaarder 2] als (destijds) toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder. Het hof verwerpt [gerechtsdeurwaarder 2] verweer dat zij als toegevoegd kandidaat-deurwaarder niet tuchtrechtelijk kan worden aangesproken, omdat zij niet aan de verwachtingen van haar werkgever kan voldoen als zij ieder exploot afzonderlijk inhoudelijk dient te toetsen. Een gerechtsdeurwaarder dient bevoegd te zijn beslag te leggen. Het is de gangbare praktijk dat een gerechtsdeurwaarder veelal niet zelf de exploten opstelt, maar de aan een ambtshandeling voorafgaande werkzaamheden door een medewerker laat verrichten. Dat betekent echter niet dat de gerechtsdeurwaarder daarmee ontslagen is van zijn aansprakelijkheid; tuchtrechtelijk blijft hij aansprakelijk voor de juistheid van de desbetreffende ambtshandeling. Het voorgaande geldt evenzeer voor een toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder.

6.8.

Anders dan de kamer ziet het hof in de gegrondheid van de klacht geen aanleiding voor een zwaardere maatregel dan een berisping. De beslissing van de kamer zal in zoverre dan ook worden vernietigd.

6.9.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.10.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing

Het hof:

- bevestigt de beslissing van de kamer, onder aanvulling van de gronden,
echter met uitzondering van de maatregel;

- vernietigt in zoverre de beslissing van de kamer;

- legt aan de gerechtsdeurwaarders de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016 door de rolraadsheer.