ECLI:NL:GHAMS:2016:302

Uitspraak

parketnummer: 23-002530-15

datum uitspraak: 1 februari 2016

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13/702960-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedag] 1963,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

18 januari 2016 en overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 16 december 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een jerrycan vloeibaar wasmiddel, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijfsnaam] en/of [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s), voornoemde [slachtoffer] eenmaal of meermalen op/tegen het lichaam heeft/hebben gestompt en/of geslagen en/of een vingertop van voornoemde [slachtoffer] heeft/hebben afgebeten.

2:
hij op of omstreeks 16 december 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een afgebeten vingertop, heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer] met dat opzet eenmaal of meermalen in voornoemde vinger(top) te bijten.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de rechtbank.

Verweer strekkende tot partiële vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman heeft partiële vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit, omdat volgens hem sprake is van een dermate uitgerekt verband in tijd en plaats tussen de diefstal en het daarop gevolgde geweld dat geen ruimte meer bestaat voor een tenlastelegging op de voet van artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht maar slechts voor diefstal als bedoeld in artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman gelet op de relatief korte tijdspanne tussen de diefstal van de jerrycan met wasmiddel en de gewelddadige confrontatie tussen de verdachte en de aangever, welke confrontatie ontstond toen de aangever de gestolen jerrycan wilde terugnemen. De aangever was door een ooggetuige gewaarschuwd dat zijn jerrycan zojuist was gestolen en is direct naar zijn eigendom op zoek gegaan. De verdachte liep op dat moment nog met de jerrycan in een plastic tas in zijn hand en de confrontatie vond plaats op een nabij de winkel van de aangever gelegen parkeerterrein.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 16 december 2014 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een jerrycan vloeibaar wasmiddel, toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond, dat hij voornoemde [slachtoffer] tegen het lichaam heeft geslagen en een vingertop van voornoemde [slachtoffer] heeft afgebeten.

2:
hij op 16 december 2014 te Amsterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een afgebeten vingertop, heeft toegebracht door voornoemde [slachtoffer] met dat opzet in een vinger te bijten.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Beroep op noodweer

De raadsman heeft primair een beroep op noodweer gedaan en heeft verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Op grond van de verklaringen van de verdachte en de getuige [getuige 2] staat vast dat het de aangever is geweest die de verdachte als eerste heeft aangevallen. De andersluidende verklaring van de getuige [getuige 1] wordt door niemand bevestigd. De verdachte mocht zich tegen deze ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding verdedigen door zich af te weren en te bijten, mede gezien de omstandigheid dat de verdachte met zijn rug op een geparkeerde auto terecht was gekomen.

Het hof verwerpt het beroep op noodweer en overweegt daartoe het volgende.

Allereerst moet worden vastgesteld of zich een noodweersituatie heeft voorgedaan.

In het dossier bevinden zich uiteenlopende lezingen van hetgeen zich heeft afgespeeld op 16 december 2014. De verdachte heeft verklaard dat hij de aangever van zich af heeft geduwd, zich verder niet heeft verweerd en dat hij (de verdachte) vervolgens op de motorkap van een auto is terechtgekomen en toen door de aangever is geslagen en geschopt. In paniek heeft de verdachte toen de vingertop van de aangever afgebeten.

De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de aangever de verdachte begon te slaan en te schoppen en dat de verdachte met zijn rug op een geparkeerde auto is gekomen. De aangever bleef de verdachte slaan. De getuige zag bloed in het gezicht van de verdachte en aan de hand van de aangever.

Tegenover deze verklaringen bevinden zich bij de stukken de verklaringen van de aangever [slachtoffer] en de getuige [getuige 1].

De aangever heeft verklaard dat hij het handvat van de jerrycan heeft gepakt, dat de verdachte hem met zijn vrije hand begon te slaan en dat zij in gevecht raakten waarin zij beiden een aandeel hadden. Op een gegeven moment zat de vinger van de aangever in de mond van de verdachte en spoot bloed uit die vinger.

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij de aangever achter de verdachte zag aanrennen, dat de aangever met de verdachte in gevecht kwam en dat hij een worsteling zag op het midden van de parkeerplaats. Na enkele ogenblikken zag hij dat de aangever zijn kant opkwam en dat het topje van diens vinger was afgebeten. In een later verhoor bij de rechter-commissaris heeft [getuige 1] verklaard dat hij de aangever en de verdachte op het parkeerterrein zag duwen en trekken en dat zij elkaar over en weer vastpakten.

Uit het dossier komt naar voren dat [getuige 2], die de verklaring van de verdachte heeft bevestigd, een bekende van de verdachte is. Zij liep met de verdachte op en is er door de aangever van beschuldigd dat ook zij hem zou hebben geslagen. Zij is hieromtrent als verdachte gehoord. Het hof beschouwt haar verklaring daarom met enige terughoudendheid. Datzelfde geldt voor de verklaringen van de verdachte en de aangever, nu deze als de strijdende partijen eveneens een belang kunnen hebben niet (geheel) naar waarheid te verklaren.

Met betrekking tot de getuige [getuige 1], die het incident bij toeval waarnam, is niet gebleken dat hij de overige betrokkenen kende. Het hof beschouwt hem daarom als een onafhankelijke getuige en acht het om die reden in het bijzonder van belang dat de verklaring van de verdachte in zijn verklaring geen steun vindt.

Het hof is van oordeel dat op grond van genoemde verklaringen noch anderszins is vast te stellen hoe het gevecht is aangevangen en wat de precieze toedracht daarvan is geweest. Bij het ontbreken van een dergelijke feitelijke vaststelling is een noodweersituatie niet aannemelijk geworden.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert op:

de eendaadse samenloop van

diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heter daad, het bezit van het gestolene te verzekeren

zware mishandeling.

Strafbaarheid van de verdachte

Beroep op noodweerexces

Subsidiair heeft de raadsman een beroep op noodweerexces gedaan, omdat de verdachte, die door de aangever in elkaar werd geslagen en met zijn rug op een geparkeerde auto kwam te liggen, volledig in paniek is geraakt en verontschuldigbaar niet alleen heeft teruggeslagen of geschopt maar ook heeft gebeten om van deze situatie af te komen. De verdachte was gezien een eerdere zeer nare ervaring extra angstig aan zijn hoofd te worden verwond.

Het hof verwerpt het beroep op noodweerexces nu, zoals hiervoor is overwogen, een noodweersituatie niet aannemelijk is geworden.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 (eendaadse samenloop) bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een jerrycan met wasmiddel gestolen die de eigenaar van de winkel buiten had staan voor de verkoop. Toen het hierna op een nabijgelegen openbare parkeerplaats tot een confrontatie kwam tussen de winkelier en de verdachte heeft de verdachte belet dat de winkelier zijn jerrycan alsnog kon meenemen, zich vervolgens gewelddadig jegens de winkelier gedragen en de top van diens vinger afgebeten. Met dit handelen heeft de verdachte ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en, naar mag worden aangenomen, gevoelens van onveiligheid voor het winkelend publiek en voor het slachtoffer in het bijzonder veroorzaakt. Het slachtoffer heeft blijvend letsel opgelopen dat blijkens zijn verklaring als benadeelde partij grote gevolgen voor zijn dagelijks leven heeft en waarvan hij in het bijzonder in de uitoefening van zijn onderneming hinder ondervindt.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 5 januari 2016 is de verdachte eerder ter zake van winkeldiefstal en mishandeling onherroepelijk veroordeeld.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een vrijheidsbenemende straf en acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden, waarbij het hof aansluiting heeft gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). De aard en de ernst van het letsel hebben als strafverhogende factor meegewogen.

Ingevolge artikel 55 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (eendaadse samenloop) heeft het hof bij de straftoemeting toepassing gegeven aan artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 10.289,43, bestaande uit € 289,43 aan materiële schade en € 10.000 aan immateriële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van

€ 289,43 en voor het overige is de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks materiële en immateriële schade heeft geleden tot na te melden bedrag. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan zij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 55 lid 1, 63 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 2.289,43 (tweeduizend tweehonderdnegenentachtig euro en drieënveertig cent) bestaande uit € 289,43 (tweehonderdnegenentachtig euro en drieënveertig cent) materiële schade en € 2.000 (tweeduizend euro) immateriële schadeen veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2015 (datum overgelegd declaratieoverzicht [verzekeraar]) tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 16 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd

[slachtoffer], ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 2.289,43 (tweeduizend tweehonderdnegenentachtig euro en drieënveertig cent) bestaande uit € 289,43 (tweehonderdnegenentachtig euro en drieënveertig cent) materiële schade en € 2.000 (tweeduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
32 (tweeëndertig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2015 (datum overgelegd declaratieoverzicht [verzekeraar]) tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 16 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.E.M. Röttgering, mr. W.M.C. Tilleman en mr. H.M.J. Quaedvlieg, in tegenwoordigheid van J.K. Krijnen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

1 februari 2016.

=========================================================================

[....]