ECLI:NL:GHAMS:2016:299

Uitspraak

parketnummer: 23-004790-14

datum uitspraak: 1 februari 2016

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-659226-14 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

[adres] .

1.Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van 1 oktober 2015 en 18 januari 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

2.Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 26 oktober 2013 tot en met 14 januari 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, één of meer exempla(a)r(en) van een boek (getiteld "Mein Kampf" van de auteur Adolf Hitler), waarin naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, uitlatingen waren vervat, te weten (vertaald in het Nederlands) op pagina 334:

'Hij is en blijft een typische parasiet, een profiteur die als een schadelijke bacil zich steeds verder verspreidt, zodra er een gunstige voedingsbodem toe uitnodigt. Het gevolg van zijn bestaan echter lijkt eveneens op dat van een parasiet: waar hij optreedt, sterft na kortere of langere tijd de waardplant af.'

en/of op pagina 339:

'Zijn bloedzuigende tirannie wordt zo groot, dat het tot ongeregeldheden tegen hem komt. Men begint de vreemdeling steeds nader te bezien en ontdekt telkens meer afstotende trekken en karaktereigenschappen aan hem, totdat de tegenstelling onoverbrugbaar wordt. In tijden van bittere nood breekt woede tegen hem uit en de leeggeplunderde en te gronde gerichte massa's gaan het recht in eigen hand nemen, om zich tegen de gesel Gods te verweren. Zij hebben hem in de loop van enige eeuwen leren kennen en ervaren alleen al zijn bestaan als even erg als de pest.'

die, naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten Joden wegens hun ras en/of hun godsdienst, beledigend zijn en/of die aanzetten tot haat tegen en/of discriminatie van Joden wegens hun ras en/of hun godsdienst, ter verspreiding in voorraad heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

3.Vordering advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,00 subsidiair 20 dagen hechtenis waarvan een deel, te weten € 500,00 subsidiair 10 dagen, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

4.Vonnis waarvan beroep

Hoewel het hof, zeker op hoofdlijnen, zich kan vinden in het vonnis waarvan beroep, zal het vonnis toch worden vernietigd, omdat het hof nader overweegt omtrent het bewijs, en anders oordeelt met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezen verklaarde en het beslag.

5.Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdachte wordt verdacht van het in zijn winkel - [...] - ter verkoop voorhanden hebben van een originele versie uit de jaren dertig van de vorige eeuw van het boek
Mein Kampfvan Adolf Hitler.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte bepleit. Vervolging van de verdachte is – zo begrijpt het hof de raadsman – in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel, nu aanbieders van
Mein Kampfop internet (zoals Amazon.com dat onder andere e-books verkoopt) niet worden vervolgd en de verdachte wel.

Het verweer wordt verworpen.

De beslissing om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet‑ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Daarbij geldt als criterium dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Het hof is van oordeel dat de verkoop van het boek op internet niet kan worden vergeleken met de verkoop van het boek dat de verdachte in zijn winkel ter verspreiding in voorraad had. Zo is door de raadsman niet gesteld dat het bij de verkoop op internet gaat om authentieke uitgaven van het boek, dan wel om facsimile of nieuwe uitgaven.

Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet gesproken worden van een schending van het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel door de verdachte wel en internetaanbieders van
Mein Kampfniet te vervolgen.

6.Waardering van het bewijs

6.1.

Zakelijke berichtgeving

Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat de verdachte het boek
Mein Kampfniet (slechts) ter verspreiding in voorraad had voor zakelijke berichtgeving, dat wil zeggen voor journalistieke of wetenschappelijke berichtgeving.

Hoewel de commerciële verkoop van het boek niet uitsluit dat daarmee tevens een voorlichtende of wetenschappelijk doel gediend wordt, kan in dit geval van ‘zakelijke berichtgeving’ niet gesproken worden. Ook in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij het boek
Mein Kampfbij voorkeur en voornamelijk aan historici of verzamelaars verkoopt. Desgevraagd heeft de verdachte echter ter zitting verklaard niet zeker te weten wie het boek koopt en met welke reden.

Voor een ‘creatieve’ interpretatie van het bestanddeel “zakelijke berichtgeving” zoals door de raadsman bepleit, in die zin dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het tenlastegelegde, ziet het hof gelet op de wetsgeschiedenis van art. 137e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) geen ruimte.

Ook dit verweer wordt verworpen.

6.2.

Bespreking van een in hoger beroep gevoerd bewijsverweer

De raadsman heeft vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit, omdat de aangifte gedaan door mr. H. Loonstein namens het kerkgenootschap Federatief Joods Nederland op 27 oktober 2013 onwettig is, nu een schriftelijke volmacht van voormeld kerkgenootschap aan mr. Loonstein niet is overgelegd, zodat de aangifte niet als bewijsmiddel mag worden gebezigd en de verdachte om die reden moet worden vrijgesproken.

Het verweer wordt verworpen nu de aan de stelling ten grondslag liggende opvatting van de raadsman geen steun vindt in het recht.

7.Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 26 oktober 2013 tot en met 14 januari 2014 te Amsterdam, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, exemplaren van een boek, getiteld "Mein Kampf" van de auteur Adolf Hitler, waarin naar hij wist uitlatingen waren vervat, te weten vertaald in het Nederlands op pagina 334:

en op pagina 339:

die, naar hij wist voor een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras en/of hun godsdienst, beledigend zijn en die aanzetten tot haat tegen en discriminatie van Joden wegens hun ras en hun godsdienst, ter verspreiding in voorraad heeft gehad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

8.Bewijsmiddelen

1. De verklaring van de
verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 31 oktober 2014.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik heb in de tenlastegelegde periode exemplaren van Mein Kampf van Adolf Hitler in voorraad gehad in mijn winkel, [...] , aan [adres] te Amsterdam. Die boeken waren bestemd voor de verkoop en met dat doel had ik ze in voorraad. Ik wist dat Mein Kampf passages bevat die voor Joden wegens hun ras of godsdienst beledigend zijn en die aanzetten tot haat jegens Joden en tot discriminatie.

2. Een proces-verbaal met nummer 2013265420-1 van 27 oktober 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [...] (doorgenummerde pagina 2 en 3). Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van H. Loonstein, zakelijk weergegeven:

Ik wil aangifte doen namens het Kerkgenootschap Federatief Joods Nederland wegens het aanzetten tot haat. Mij is bekend dat [verdachte] , eigenaar van de winkel [...] , het boek Mein Kampf verkoopt. Deze winkel is gelegen aan het [adres] te Amsterdam.

3. Een geschrift, zijnde een vertaling van het Duits naar het Nederlands van een tweetal citaten uit
Mein Kampfop de pagina’s 334 en 339, door drs. D. Nöther, beëdigd vertaalster/tolk in de Duitse taal, van 30 oktober 2014.

Vertaling Duits-Nederlands van een citaat uit de tekst op pagina 334 uit “Mein Kampf”:

' (…)Hij is en blijft een typische parasiet, een profiteur die als een schadelijke bacil zich steeds verder verspreidt, zodra er een gunstige voedingsbodem toe uitnodigt. Het gevolg van zijn bestaan echter lijkt eveneens op dat van een parasiet: waar hij optreedt, sterft na korte of langere tijd de waardplant af.(…)'

Vertaling Duits-Nederlands van een citaat uit de tekst op pagina 339 uit “Mein Kampf”:

'(…)Zijn bloedzuigende tirannie wordt zo groot, dat het tot ongeregeldheden tegen hem komt. Men begint de vreemdeling steeds nader te bezien en ontdekt telkens meer afstotende trekken en karaktereigenschappen aan hem, totdat de tegenstelling onoverbrugbaar wordt. In tijden van bittere nood breekt woede tegen hem uit en de leeggeplunderde en te gronde gerichte massa's gaan het recht in eigen hand nemen, om zich tegen de gesel Gods te verweren. Zij hebben hem in de loop van enige eeuwen leren kennen en ervaren alleen al zijn bestaan als even erg als de pest. (…)'

9.Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

9.1.

Overwegingen ten aanzien van artikel 10 EVRM

De vraag die het hof in dit kader allereerst zal beantwoorden is of een veroordeling van de verdachte, gelet op de omstandigheden van dit geval, in strijd is met zijn recht op vrije meningsuiting dat onder andere door artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt beschermd.

Deze bepaling luidt aldus:

1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

9.2.

Inbreuk op verdachtes recht op vrije meningsuiting: aan te leggen toetsingscriterium

Naar het oordeel van het hof valt het ter verspreiding in voorraad hebben van het boek
Mein Kampfdoor de verdachte onder de reikwijdte van het eerste lid van artikel 10 EVRM. Een daarmee in verband staande veroordeling van de verdachte zou derhalve een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zijn in de zin van artikel 10, tweede lid, van het EVRM.

Om te beoordelen of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte gerechtvaardigd is, dient te worden beoordeeld of de inbreuk bij wet is voorzien, daaronder begrepen de vragen of het verbod kenbaar en voorzienbaar was voor verdachte, of het verbod een legitiem doel dient en tenslotte of de inbreuk (een veroordeling) in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving.

De eerste twee vragen worden door het hof bevestigend beantwoord. Artikel 137e Sr is ingevoerd bij wet in formele zin en door of namens de verdachte is niet naar voren gebracht dat hij niet van het verbod op de hoogte was of kon zijn, of de reikwijdte daarvan niet kon overzien.

Tevens is sprake van een legitiem doel van deze inbreuk, te weten de bescherming (van de rechten) van anderen, namelijk het voorkomen van haat tegen en discriminatie van Joden wegens hun ‘ras’ en hun godsdienst.

9.2.1.

Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?

Voor de beantwoording van de derde vraag dient te worden beoordeeld of een inbreuk (een veroordeling) in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Voorop wordt gesteld dat het EVRM een reactie was op de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog waarbij miljoenen (Joodse) burgers zijn vermoord. Het verdrag is opgesteld in 1950 in navolging van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties (UVRM) uit 1948, waarin de vrijheid van meningsuiting wordt verkondigd als een van de hoogste idealen van iedere mens. De strekking van artikel 19 van het UVRM en van artikel 10 van het EVRM is dat ook – of beter: juist – onwelgevallige opvattingen en meningen, die kunnen shockeren, kwetsen of verontrusten, zoveel mogelijk in de openbaarheid thuishoren. Zo kan (potentieel) onrecht in een vroeg stadium aan het licht komen, en wordt een goed geïnformeerd en kritisch openbaar debat daarover bevorderd en kan de samenleving zich effectief verweren tegen onrecht.

In het belang van een democratische rechtsstaat moet daarom zeer omzichtig worden omgegaan met het verbieden van meningsuitingen. De lat wordt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hoog gelegd. Een beperking van het recht op vrije meningsuiting moet beantwoorden aan een
dwingendemaatschappelijke behoefte (een
pressingsocial need) en evenredig zijn aan het beoogde doel.

In het algemeen moet voorkomen worden dat de vervolging van meningsuitingen leidt tot een
chilling effecten bijdraagt aan een sfeer van maatschappelijke onverdraagzaamheid en aldus juist het tegenovergestelde bewerkstelligt van wat met het grondrecht van vrije meningsuiting beoogd wordt.

9.2.2.

Toepassing van deze uitgangspunten op het onderhavige geval

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat
Mein Kampfbinnen het kader van antisemitisme en de bestrijding daarvan in het maatschappelijk debat, gezien inhoud en symboolwerking van het boek, een belangrijke rol speelt als een van de historische bronnen van het antisemitische gedachtengoed. Een restrictie op het verspreiden van het boek moet ingevolge de jurisprudentie van het EHRM daarom aan hoge eisen voldoen.

Met een scherpe blik op het voorafgaande dient te worden beoordeeld of in dit geval sprake is van een zodanig dwingende maatschappelijke behoefte dat verdachte (reeds) wordt veroordeeld voor het in voorraad hebben van het boek
Mein Kampfvan de auteur Adolf Hitler. Die vraag wordt met de rechtbank ontkennend beantwoord.

Daarvoor is redengevend dat een veroordeling van verdachte voor het in voorraad hebben van enkele antiquarische exemplaren onevenredig is in verband met het te beschermen doel van de beperking van het grondrecht van vrije meningsuiting. Daarbij heeft het hof als bijzondere omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen dat de exemplaren van
Mein Kampfdie verdachte in voorraad had in zijn antiquariaat louter originele exemplaren uit de jaren ’30 van de vorige eeuw betroffen, waarvan verdachte – desgevraagd in hoger beroep – heeft verklaard dat hij deze exemplaren slechts met het oog op de historische betekenis ter verspreiding in voorraad had en niet met het oog op de gewraakte passages van het werk. De verdachte verkoopt deze boeken aan belangstellenden voor historische exemplaren en niet gebleken is dat de verdachte het nazistische gedachtengoed aanhangt of propageert.

Hierbij is mede bepalend – maar niet doorslaggevend – dat de tekst van het boek
Mein Kampfin bibliotheken en op internet reeds vrijelijk beschikbaar is en dat reeds geruime tijd in binnen- en buitenland, met het oog op het belang van de vrije meningsuiting, het debat wordt gevoerd over de (wijze van) (vrije) verkoop en verspreiding van het boek
Mein Kampf.

Bij deze stand van zaken is geen sprake van een zodanig dwingende behoefte als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM, dat de verdachte voor het in voorraad hebben van het boek
Mein Kampfin de bewezenverklaarde periode veroordeeld dient te worden.

Hieruit volgt dat artikel 137e Sr, in verband met het bepaalde in artikel 94 van de Grondwet, buiten toepassing dient te worden gelaten nu toepassing daarvan in dit geval niet verenigbaar is met artikel 10 van het EVRM.

Het voorgaande brengt mee dat het bewezen verklaarde feit reeds om die reden niet strafbaar is en dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Aan een bespreking van hetgeen overigens omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde is aangevoerd komt het hof derhalve niet toe.

10.Beslag

Op 20 juni 2014 is onder de verdachte in beslag genomen een exemplaar van
Mein Kampf(bestaande uit twee delen). De officier van justitie heeft het exemplaar op 3 oktober 2014 als stuk van overtuiging aan de rechtbank overgelegd.

Het feit dat het in beslag genomen exemplaar zich fysiek in het procesdossier bevindt, maakt – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld en de advocaat-generaal heeft gesteld – niet dat ingevolge artikel 353 van het Wetboek van Strafvordering door de rechter geen beslissing meer hoeft te worden genomen op het beslag.

Nu vast staat dat het in beslag genomen voorwerp nog niet is teruggegeven en er, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en het enkele bezit van
Mein Kampfniet strafbaar is, geen reden is om – zoals in eerste aanleg door de officier van justitie is gevorderd – over te gaan tot de onttrekking aan het verkeer daarvan, zal de teruggave van aan de verdachte worden gelast.

11.Vordering van de benadeelde partij

De benadeelde partij Kerkgenootschap Federatief Joods Nederland heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 300,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet‑ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Nu het hof het bewezen verklaarde niet strafbaar verklaart, kan de benadeelde partij niet in de vordering worden ontvangen en kan de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

12.BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaardenietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

het boek
Mein Kampfvan A. Hitler, bestaande uit twee delen, 4780282.

Vordering van de benadeelde partij

Verklaart de benadeelde partij Kerkgenootschap Federatief Joods Nederland in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.F.J.M. de Werd, mr. A.M. van Woensel en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van mr. A.M.R. Karsemeijer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 1 februari 2016.

Mrs. A.M. van Woensel en A.M.R. Karsemeijer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.