ECLI:NL:GHAMS:2016:2953

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.171.206/01

zaak- / rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/142200 / HA ZA 12-413

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2016

inzake

SPIE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Breda,

appellante,

advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn, te Utrecht,

tegen

DONGHUA INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.M. Morssinkhof, te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Spie en Donghua genoemd.

Spie is bij dagvaarding van 12 december 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013 en 24 september 2014, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen Spie als eiseres en Donghua als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Spie heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met, na wijziging van eis, beslissing over de beslag- en proceskosten. Donghua heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Spie in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 18 december 2013 onder 2.1 t/m 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

Spie houdt zich bezig met de bouw van elektrotechnische en industriële installaties. Donghua is een in Nederland gevestigde werkmaatschappij van een Chinese fabrikant van kettingen. Donghua levert, voor zover hier van belang, kettingen met een ‘standaardsmering’, met een temperatuurbereik tot -15°C en met een ‘koudesmering’ met een temperatuurbereik tot -50°C.

2.2

[A] (hierna: [A] ) is de uitvinder van het OptilogX systeem; een voor magazijnen ontwikkeld automatisch systeem waarbij pallets zich computergestuurd voortbewegen door middel van door kettingbanen aangedreven transportbanden. Het OptilogX systeem werd door [A] door tussenkomst van zijn besloten vennootschap VTSK Systems BV (hierna: VTSK) verkocht en geïnstalleerd.

2.3

Medio 2010 heeft [A] een bezoek gebracht aan Donghua. [A] had

kettingen nodig voor gebruik in vrieshuizen waar de temperatuur gelijk of lager is dan - 25°C. [A] heeft van Donghua monsters van verschillende soorten ketting met een standaardsmering meegekregen.

2.4.

Op 12 januari 2011 heeft Donghua op telefonisch verzoek van [A] aan

VTSK een offerte uitgebracht ( [nummer 3] ) voor rollenketting voor EUR 4,10 netto per meter. Bij deze brief heeft Donghua haar algemene leveringsvoorwaarden van toepassing verklaard en als bijlage meegezonden.

2.5

Medio 2011 is Spie met VTSK in overleg getreden over samenwerking bij de aanbesteding voor de levering aan Unilever en Redirack van geautomatiseerde magazijnsystemen voor koelhuizen in Hellendoorn en Engeland. In dat kader heeft Spie in augustus 2011 bij VTSK een prijs opgevraagd voor de levering van kettingen.

2.6

Op 22 augustus 2011 heeft [B] van VTSK per e-mail nogmaals offerte gevraagd van Donghua. Deze e-mail houdt, voor zover hier van belang, het volgende in volgt:

“Voor het project in Engeland hebben wij het volgende nodig:

75 stuks: Donghua 108-2 duplex rollenketting (…) voorgesmeerd, voorgerekt en voorzien van naadloze rollen. (...)

Let op: omgevingstemperatuur bedraagt -30 graden Celsius (Vermelden in offerte welk type vetsmering gebruikt wordt). Zou u dit alles in een offerte willen vermelden met als uitgangspunt uw offerte met nummer [nummer 1] van datum 12 januari 2011.”

2.7

Op vrijdag 16 september 2011 heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden bij Spie in

Terneuzen. Daar waren namens Donghua de heer [C] en [D]

aanwezig. Namens Spie waren daar de heer [E] en [A] van VTSK.
Bij e-mail van 17 september 2011 heeft [E] namens Spie haar inkoopvoorwaarden aan Donghua gezonden. De e-mail houdt in:

“Zoals gisteren afgesproken. Bijgevoegd de inkoopvoorwaarden van SPIE Nederland BV.”

2.8

Een e-mail van 21 september 2011 van [C] van Donghua aan [E] , met cc aan [F] van VTSK, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Geachte heer [E] ,

Hartelijk dank voor de prettige ontvangst afgelopen vrijdag in Terneuzen. Bijgaand vindt u zoals afgesproken onze offerte voor onze Donghua duplex rollenkettingen. Onze algemene verkoop en leveringsvoorwaarden hebben wij ingesloten.”

Onder aan de e-mail is de volgende standaardtekst opgenomen:

“Op al onze offertes, overeenkomsten of leveringen van welke aard dan ook zijn onze algemene voorwaarden, welke wij u hebben doen toekomen, van toepassing. (…) Onze aansprakelijkheid is steeds beperkt tot het bedrag als genoemd in de algemene voorwaarden. Uitdrukkelijk worden andersluidende voorwaarden afgewezen.”

2.9

Bij de e-mail van 21 september 2011 zijn als bijlagen meegezonden de Algemene Verkoop en Leveringsvoorwaarden van Donghua (hierna: de algemene leveringsvoorwaarden) en een aan Spie gerichte offerte.

2.1

De offerte van 21 september 2011 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Hartelijk dank voor de prettige ontvangst afgelopen vrijdag 16 september in Terneuzen. Zoals tijdens ons bezoek besproken zijn wij bijzonder geïnteresseerd en gemotiveerd om als producent aan te mogen bieden voor de OptilogX systemen van VTSK.

(...) Op 12 januari 2011 maakten wij onze laatste offerte [nummer 1] aan VTSK voor de verwachte jaarbehoefte. U refereerde al even naar deze offerte tijdens ons bezoek.

Op dit moment zijn wij niet in staat om het aangeboden prijsniveau van januari, € 4,10 netto per meter waar te maken. De aangeboden ketting was gebaseerd op onze standaard fabriekssmering. Onderstaande offerte is gebaseerd op een laag temperatuursmering met een bereik van -30 tot -50 °C. (…)
Zoals besproken kunnen wij op basis van uw jaarbehoefte onze Donghua rollenketting als volgt aanbieden:

15.000-20.000 meter Donghua IOB-2 duplex rollenketting (...) voorgesmeerd met laagtemperatuursmering (…)

Prijs: € 4,60 netto per meter

(...)

Levertijd: eerste afroep met 14 weken doorlooptijd voor standaard levering zonder meerkosten voor afkorten, daarna uit voorraad afroepbaar.

(…)

Onze leveringsvoorwaarden zijn van toepassing. (zie bijlage)”

2.11

De algemene leveringsvoorwaarden van Donghua houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Artikel 8: aansprakelijkheid

1. Donghua is slechts aansprakelijk voor schade geleden door de Koper, die het gevolg is van grove schuld en/of opzet van Donghua.

(...)

3. Tevens komt niet voor vergoeding in aanmerking vervolg- of gevolgschade, door welke oorzaak ook ontstaan. De Koper dient zich daartegen te verzekeren.”

2.12

In oktober 2011 heeft Spie opdrachten van Unilever en Redirack verworven voor de levering van het OptilogX systeem voor te bouwen koelhuizen in Engeland en Hellendoorn. De enginering, levering en assemblage heeft Spie uitbesteed aan VTSK.

2.13

Bij e-mail van 5 oktober 2011 heeft [B] van VTSK een lijst van te leveren kettingen aan Donghua toegezonden. Bij bedrijfstemperatuur is steeds vermeld: “-30 graden Celsius” en onderaan de e-mail staat: “Opmerkingen: Smeermiddel dient geschikt te zijn voor een bedrijfstemperatuur van -30 graden Celsius”.

2.14

Op 18 oktober 2011, 16:02 heeft [B] van VTSK aan Donghua een excel- bestand met de definitieve lijst van de benodigde onderdelen toegezonden. [B] schrijft daarbij onder meer:

“ […] stuurt u morgen een inkooporder vanuit SPIE.”

In het meegestuurde excel-bestand is opgenomen een prijs opgenomen van € 4,10 per meter ketting, en onder aan het excel-bestand staat:

“Opmerkingen: Smeermiddel dient geschikt te zijn voor een bedrijfstemperatuur van -30 graden Celsius.”

2.15.

Op 27 oktober en 2 november 2011 heeft Spie aan Donghua schriftelijke bestellingen voor de te leveren kettingen toegestuurd. Daarin is telkens opgenomen

“Opmerkingen: Smeermiddel in ketting dient geschikt te zijn voor een bedrijfstemperatuur van -30 graden Celsius.”

Onderaan de bestellingen is telkens - onder meer - de volgende standaardtekst opgenomen:

“Toepasselijkheid van door u gehanteerde algemene voorwaarden is uitdrukkelijk uitgesloten” en: “Op onze inkopen zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden van SPIE Nederland BV van toepassing.”

2.16.

Bij e-mail van 3 november 2011 aan Spie heeft Donghua onder meer het volgende geschreven:

“Geachte heer [E] ,

Hartelijk dank voor uw opdrachten (...). Bijgaand vindt u onze opdrachtbevestigingen (...). Zoals vandaag bevestigd staat uw opdracht [nummer 2] bij ons gereed voor afhaling door uw vervoerder.

Overeengekomen specificaties:

- Smeermiddel in de rollenketting is geschikt voor een bedrijfstemperatuur tot -25C.

(…)

Onder deze e-mail en onder elk van de bijgesloten opdrachtbevestigingen is wederom de standaardtekst opgenomen:

2.17

De door Donghua aan Spie ten behoeve van de projecten in Engeland en Hellendoorn geleverde kettingen waren voorzien van de door Donghua gebruikte standaardsmering en niet van de koudesmering.

2.18

Op 17 maart 2012 heeft Spie per e-mail aan Donghua geschreven dat sommige

door haar voor het Engelse project geleverde kettingen niet voldoende buigen. Ook niet bij een temperatuur van - volgens de e-mail: “Boven -9,6°C” en “Onder -14,4°C”.

2.19.

Bij e-mail van 19 maart 2012 heeft Spie aan Donghua geschreven:

“De ketting is eruit we wachten op het adres. En in tegenstelling wat u schrijft is de temperatuur -14,4 graden Celsius, zelfs in de zon draaien de rollen om de pennen niet. Het lijkt wel of er bitumen op de ketting en pennen zit i.p.v. olie. Dus wat u aangeeft dat uw standaard ketting tot -15 graden Celsius geschikt is dan had Uw ketting hier bij nog geen -15 graden Celsius feilloos moeten werken.”

3.Beoordeling

3.1

Spie heeft in eerste aanleg gevorderd Donghua te veroordelen tot betaling van € 145.663,42, vermeerderd met rente en kosten, waaronder beslagkosten. Spie heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij bij Donghua kettingen heeft besteld die moesten functioneren bij een temperatuur van -25°C en kouder. Donghua wist dat, maar heeft desondanks kettingen geleverd die in Engeland bij hogere temperaturen al vastliepen. Ook bij het project in Hellendoorn heeft dit probleem zich voorgedaan. Donghua heeft verkeerde kettingen geleverd en is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Spie. Donghua dient de als gevolg daarvan geleden schade, bestaande in de kosten die Spie heeft gemaakt om de kettingen te ontmantelen, schoon te maken en opnieuw te smeren, aan Spie te vergoeden.

3.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 december 2013 geoordeeld dat Spie ter zake van het project in Hellendoorn niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat Spie ter zake het project in Engeland kennelijk aan haar vordering ten grondslag legt dat de smering van de door Donghua geleverde kettingen al bij een temperatuur van
-9°C tot -14,4 °C stolde. De rechtbank heeft Spie opgedragen dat laatste te bewijzen. Bij eindvonnis van 24 september 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat Spie niet in het door haar te leveren bewijs was geslaagd en de vorderingen van Spie afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Spie met vijf grieven op.

3.3

Het hof ziet aanleiding eerst het beroep van Donghua op artikel 8 van haar algemene leveringsvoorwaarden te bespreken. Donghua heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betoogd dat haar algemene leveringsvoorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. In artikel 8, lid 1 van de algemene leveringsvoorwaarden is bepaald dat Donghua slechts aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van grove schuld en/of opzet van Donghua. Nu is gesteld noch gebleken dat daarvan sprake is geweest, is de vordering van Spie reeds daarom niet toewijsbaar, aldus Donghua.

Spie heeft op haar beurt betoogd dat niet de algemene leveringsvoorwaarden van Donghua, maar haar eigen inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Zij stelt daartoe dat zij tijdens de bespreking op 16 september 2011 heeft meegedeeld dat eventuele koopovereenkomsten gesloten worden onder toepassing van haar eigen inkoopvoorwaarden. Donghua wilde die inkoopvoorwaarden eerst zien om te beoordelen of zij daarmee akkoord kon gaan. Spie heeft vervolgens op 17 september 2011 haar inkoopvoorwaarden aan Donghua toegezonden. Donghua heeft daarna de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Spie niet nadrukkelijk van de hand gewezen. Dit betekent dat de inkoopvoorwaarden van Spie op de overeenkomst van toepassing zijn en Donghua geen beroep op artikel 8 van haar eigen algemene leveringsvoorwaarden toekomt, aldus Spie.

3.4

Het hof stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding (6:217 BW). Dat geldt ook voor de op die overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, waarbij uit het feit dat op grond van een onder verwijzing naar algemene voorwaarden gedaan aanbod een overeenkomst tot stand komt, de (stilzwijgende) aanvaarding van die voorwaarden wordt afgeleid.
Artikel 6:225 lid 3 BW bepaalt vervolgens dat in het geval dat aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2007 (ECLI:NL:HR:2001: ZC3632) geoordeeld dat de regel van artikel 6:225 lid 3 BW ook van toepassing is in het geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Verder geldt dat een uitdrukkelijk van de hand wijzen als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW niet reeds kan volgen uit de enkele in de correspondentie opgenomen voorgedrukte standaardtekst, waarin de toepasselijkheid van andere dan de eigen algemene voorwaarden al dan niet ‘uitdrukkelijk’ wordt afgewezen. Het moet voor de wederpartij duidelijk zijn dat het aanbod slechts wordt aanvaard indien niet de voorwaarden van de aanbieder, maar de eigen voorwaarden van toepassing zijn.

3.5

Tegen deze achtergrond moet vervolgens worden beoordeeld of, zoals Donghua stelt, haar algemene leveringsvoorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst voor de levering van de kettingen.

3.6

Uit de genoemde vaststaande feiten en de in zoverre onvoldoende weersproken stellingen van partijen volgt dat op 16 september 2011 door vertegenwoordigers van Spie en Donghua is gesproken over de levering van kettingen ten behoeve van de projecten in Engeland en Hellendoorn. Uitgangspunt voor die bespreking was de door Donghua op 12 januari 2011 aan VTSK uitgebrachte offerte ( [nummer 3] ) waarop de algemene leveringsvoorwaarden van Donghua van toepassing waren verklaard. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens die bespreking uitdrukkelijk aan de orde is geweest welke algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn op een eventueel tussen partijen te sluiten overeenkomst. Uitgaande van de juistheid van de stellingen van Spie is daarbij besproken dat eventuele koopovereenkomsten door Spie gesloten zouden worden onder toepassing van haar eigen inkoopvoorwaarden, maar dat Donghua die inkoopvoorwaarden eerst wilde zien om te beoordelen of zij daarmee akkoord kon gaan. Om die reden heeft Spie vervolgens op 17 september 2011 haar inkoopvoorwaarden aan Donghua toegezonden. Ervan uitgaande dat Spie daarmee aan Donghua een uitnodiging heeft gedaan tot het doen van een aanbod waarop Spie’s inkoopvoorwaarden van toepassing zouden zijn, is dan de vraag of Donghua in haar daarop gevolgde aanbod van 21 september 2011 de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Spie uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen op zodanige wijze dat het Spie niet kan zijn ontgaan.

3.7

Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Tegen de achtergrond van het feit dat op 16 september 2011 tussen partijen expliciet is gesproken over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn en ervan uitgaande dat - zoals Spie stelt - is afgesproken dat Spie haar voorwaarden op 17 september 2011 zou toezenden omdat Donghua wilde beoordelen of zij daar mee akkoord kon gaan, moet het op basis van de e-mail en de offerte van 21 september 2011 waarin is meegedeeld “onze leveringsvoorwaarden zijn van toepassing” en waarbij die algemene leveringsvoorwaarden ook als bijlage zijn meegezonden, bezien in samenhang met de in de begeleidende e-mail opgenomen standaardtekst waarin de toepasselijkheid van andersluidende voorwaarden ‘uitdrukkelijk’ wordt afgewezen, voor Spie zonder meer duidelijk zijn geweest dat Donghua niet akkoord ging met de toepasselijkheid van de toegezonden inkoopvoorwaarden van Spie, maar dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene leveringsvoorwaarden wilde contracteren. Aldus heeft Donghua de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Spie uitdrukkelijk van de hand gewezen als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW.

3.8

In de vervolgens tussen partijen gewisselde correspondentie is de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet meer expliciet aan de orde geweest. Weliswaar heeft Spie in een op haar bestellingen van 27 oktober en 2 november 2011 afgedrukte standaardtekst nog verwezen naar haar eigen inkoopvoorwaarden en de toepasselijkheid van andersluidende voorwaarden ‘uitdrukkelijk’ afgewezen, maar die tekst kan in het licht van het hiervoor beschrevene en op zichzelf beschouwd niet worden aangemerkt als een voldoende uitdrukkelijk van de hand wijzen als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW, zodat aan die verwijzing naar de inkoopvoorwaarden van Spie geen werking toekomt.

Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Spie met haar bestellingen het op 21 september 2011 door Donghua gedane aanbod heeft aanvaard en dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, op de aldus tussen partijen gesloten overeenkomst voor de levering van de kettingen de algemene leveringsvoorwaarden van Donghua van toepassing zijn.

3.9

Donghua heeft vervolgens terecht aangevoerd dat Spie niet heeft gesteld dat ter zake van het gestelde gebrek in de levering van de kettingen sprake is geweest van opzet of grove schuld. De slotsom is dan dat het beroep van Donghua op de beperking van haar aansprakelijkheid in artikel 8, lid 1 van de algemene leveringsvoorwaarden slaagt en de vorderingen van Spie reeds daarom niet toewijsbaar zijn.

3.1

Bij deze stand van zaken kunnen de door Spie tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven, ook indien juist, niet tot toewijzing van haar vordering leiden en kunnen deze daarom verder onbesproken blijven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Spie zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Spie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Donghua begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 2.632,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, M. Jurgens en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.