Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.166.818/01
zaak/rekestnummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/569819 / KG RK 14-1502
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2016
inzake
ECONET WIRELESS LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
appellante,
advocaat: mr. H.J.M. Harmeling te Amsterdam,
tegen
BHARTI AIRTEL NIGERIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Econet en Bharti genoemd.
Econet is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 20 maart 2015, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de voorzieningenrechter’, van 22 januari 2015, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen haar als verzoekster en Bharti als verweerster. Bij het beroepschrift heeft Econet twee grieven aangevoerd en producties overgelegd. Econet heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog zal beslissen zoals aan het slot van het beroepschrift vermeld.
Bharti heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 27 mei 2015, en daarbij producties overgelegd. Zij heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof Econet niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans dat beroep zal verwerpen en de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Econet in de kosten van het geding in hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 februari 2016. Bij die gelegenheid is namens Econet het woord gevoerd door haar in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaat alsmede door mr. J.K. van Hezewijk, advocaat te Amsterdam, en namens Bharti door haar in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaat alsmede door mr. D. Berkhout, eveneens advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn aan beide zijden nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. Hierbij heeft Econet het verzoek in hoger beroep en de door haar van het hof verlangde beslissing nader toegelicht, in verband met het daarover gestelde in de pleitnotities van haar advocaten. Voor zover zij het verzoek zoals aan het slot van het beroepschrift vermeld wil wijzigen, heeft Bharti daartegen bezwaar gemaakt. Bij de vraagstelling aan partijen heeft het hof verder, onder andere, de ontvankelijkheid van Econet in het hoger beroep aan de orde gesteld.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.
2.1.
Bharti was tot 6 juli 2010 genaamd Celtel Nigeria B.V. Onder deze naam heeft zij in mei 2006 de meerderheid verworven van de aandelen in een rechtspersoon naar Nigeriaans recht genaamd Vee Networks Limited. Zij is toen partij geworden bij een bestaande aandeelhoudersovereenkomst gedateerd 30 april 2002, waarbij ook Econet partij is.
2.2.
De aandeelhoudersovereenkomst bevat in artikel 25 een arbitraal beding, waarin is bepaald dat geschillen naar aanleiding van die overeenkomst zullen worden onderworpen aan arbitrage overeenkomstig de UNCITRAL arbitrageregels. Als plaats (‘venue’) van arbitrage is Nigeria overeengekomen, als toepasselijk materieel en formeel recht Nigeriaans recht. Het arbitraal beding bepaalt voorts dat ‘the award of the arbitrators shall be binding’.
2.3.
Tussen Econet en, voor zover van belang, Bharti is een geschil ontstaan in verband met de verwerving van het meerderheidsbelang in Vee Networks Limited door Bharti. Dit geschil heeft geleid tot een arbitraal geding in Nigeria, aanhangig gemaakt door Econet, op de grondslag van bovenbedoeld beding. Econet heeft Bharti onder meer verweten de aandeelhoudersovereenkomst niet te zijn nagekomen en haar veroordeling tot schadevergoeding gevorderd.
2.4.
In het genoemde arbitraal geding zijn twee vonnissen gewezen: een deelvonnis op 22 december 2011 en een eindvonnis op 30 juni 2014. Bij het deelvonnis heeft het scheidsgerecht Bharti tegenover Econet aansprakelijk geoordeeld tot een nader te bepalen bedrag. Bij het eindvonnis is Bharti vervolgens veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Econet ten belope van USD 132.800.000,-, te vermeerderen met rente en met de kosten van de arbitrage.
2.5.
Bharti heeft bij de overheidsrechter in Nigeria de vernietiging gevorderd van beide hierboven genoemde arbitrale vonnissen. De vordering tot vernietiging van het arbitrale deelvonnis is in twee instanties afgewezen. Tegen de afwijzende beslissing in de tweede instantie heeft Bharti beroep ingesteld bij de hoogste Nigeriaanse rechter, de ‘Supreme Court of Nigeria’. Op dat beroep is nog niet beslist.
2.6.
De vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis is thans aanhangig in eerste aanleg, bij de ‘High Court of Lagos State’. De aangezochte rechter heeft over deze vordering nog niet beslist.
2.7.
Econet heeft de overheidsrechter in Nigeria verzocht haar verlof te verlenen de arbitrale vonnissen ten uitvoer te leggen. Zij heeft hiertoe afzonderlijke verzoeken ingediend met betrekking tot het deelvonnis en het eindvonnis. De behandeling van die verzoeken is aangehouden totdat over de vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis zal zijn beslist.
2.8.
Bharti beschikt over vermogensbestanddelen die vatbaar zijn voor, geheel of gedeeltelijk, verhaal van het bedrag tot betaling waarvan zij bij het arbitrale eindvonnis jegens Econet is veroordeeld.
3.Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft Econet de voorzieningenrechter verzocht haar verlof te verlenen het hierboven genoemde arbitrale eindvonnis in Nederland ten laste van Bharti ten uitvoer te leggen, zonder Econet te verplichten tot zekerheidstelling. Zij heeft dit verzoek naderhand aangevuld met een voorwaardelijk verzoek om, als de voorzieningenrechter de beslissing over het verzochte verlof zou aanhouden, Bharti in dat geval te bevelen zekerheid te stellen tot een bedrag van USD 144.000.000,- door middel van een daartoe strekkende bankgarantie (volgens het zogeheten Rotterdamse garantiemodel).
3.2.
Bharti heeft verweer gevoerd, onder andere strekkend tot aanhouding van de beslissing over het verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging totdat de ‘High Court of Lagos State’ bij eindvonnis zal hebben beslist over de vordering van Bharti tot vernietiging van het arbitrale vonnis waarop het genoemde verzoek van Econet betrekking heeft. Bharti heeft voorts subsidiaire tegenverzoeken ingediend, onder andere strekkend tot het opleggen van een verplichting aan Econet tot het stellen van zekerheid ten belope van USD 144.000.000,- door middel van een bankgarantie, als de voorzieningenrechter het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging zou verlenen.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de voorzieningenrechter de beslissing over het verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging aangehouden op de grondslag van het bepaalde in artikel VI van het Verdrag over de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechtelijke uitspraken, hierna het ‘Verdrag van New York’, welk verdrag op de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis in Nederland van toepassing is. De voorzieningenrechter heeft het voorwaardelijke verzoek om Bharti te bevelen tot zekerheidstelling afgewezen. De zaak is naar de rekestenrol van de rechtbank verwezen voor het in het geding brengen van de eindbeslissing van het ‘High Court of Lagos State’ over de daar aanhangige vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.4.
In hoger beroep komt Econet met twee grieven op tegen de hierboven genoemde beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten. De eerste grief betoogt dat de voorzieningenrechter de beslissing over het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis ten onrechte heeft aangehouden. De tweede grief keert zich tegen de afwijzing van het verzoek Bharti te bevelen zekerheid te stellen in geval van aanhouding van de beslissing over het verzochte verlof. In het beroepschrift verzoekt Bharti het hof de bestreden beschikking te vernietigen, de zaak terug te wijzen naar de voorzieningenrechter opdat deze zo spoedig mogelijk zal beslissen over de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis, en Bharti te bevelen zekerheid te stellen tot een hoofdsom van USD 146.489.310,56 door middel van een bankgarantie (volgens het Rotterdamse garantiemodel), alles zoals aan het slot van het beroepschrift nader omschreven.
3.5.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft Econet onder meer aangevoerd dat de in eerste aanleg uitgesproken aanhouding leidt tot een, in het licht van de bepalingen van het Verdrag van New York, onwenselijke en ontoelaatbare vertraging van de procedure tot verlening van het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging. Econet heeft daarom bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep aan het hof gevraagd haar dat verlof dadelijk te verlenen, met de toelichting dat zij in het beroepschrift weliswaar om vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing van de zaak heeft verzocht, maar dat zij gezien het tijdsverloop en de ontwikkelingen sinds de indiening van het beroepschrift er ‘geen probleem’ mee heeft als het hof de zaak zelf afdoet. Bharti heeft zich tegen dit laatste verzet en het hof gevraagd zich te richten naar het verzoek zoals in het beroepschrift omschreven.
3.6.
Voordat het hof toekomt aan de vraag hoe het verzoek van Econet in hoger beroep moet worden uitgelegd, in het bijzonder of daarbij uitsluitend moet worden gelet op hetgeen in het beroepschrift is vermeld dan wel of mede acht moet worden geslagen op hetgeen Econet bij de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, moet worden beoordeeld of Econet in het hoger beroep kan worden ontvangen. Bharti stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Het hof moet, afgezien van dat verweer, ook ambtshalve beoordelen of de bestreden beschikking vatbaar is voor hoger beroep, in aanmerking genomen dat de beslissing over het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging bij die beschikking is aangehouden. Nu de zaak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt vóór de inwerkingtreding van de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht, zal het hof, voor zover van belang, op grond van het bepaalde in artikel IV, vierde lid, van die wet uitgaan van de bepalingen van het arbitragerecht in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zoals geldend tot 1 januari 2015.
3.7.
Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep is op de eerste plaats van belang dat artikel 358, vierde lid, Rv bepaalt dat van een tussenbeschikking slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Dit laatste is in het voorliggende geval niet gebeurd. Econet stelt zich op het standpunt dat de bestreden beschikking ongeacht bovengenoemde aanhouding gedeeltelijk een eindbeschikking inhoudt, namelijk voor zover haar verzoek Bharti te bevelen zekerheid te stellen in geval van aanhouding van de zaak daarbij is afgewezen, en dat het bepaalde in artikel 358, vierde lid, Rv daarom toepassing mist, althans niet aan het instellen van hoger beroep in de weg staat.
3.8.
Dat standpunt is onjuist. Van een gedeeltelijke eindbeschikking zou sprake zijn, als de bestreden beschikking in het dictum een uitspraak bevat waardoor een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte. In het voorliggende geval is over het verzoek van Econet haar verlof te verlenen het in Nigeria gewezen arbitrale eindvonnis in Nederland ten uitvoer te leggen, geen beslissing gegeven, maar is de beslissing daaromtrent aangehouden. Het aanvullende verzoek van Econet Bharti te bevelen zekerheid te stellen als de beslissing over het verzochte verlof zou worden aangehouden, is een voorwaardelijk verzoek dat is ingesteld voor het geval dat de voorzieningenrechter de beslissing over het verzochte verlof zou aanhouden. De beslissing over de zekerheidstelling is het rechtstreekse gevolg van de vervulling van die voorwaarde en is niet aan te merken als een uitspraak die omtrent enig deel van het verzochte een einde maakt aan het geding. Het bepaalde in artikel 1066 Rv (oud), op grond waarvan een partij schorsing kan verzoeken van de tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis waarvan vernietiging is gevorderd en de rechter bij zijn beslissing over dat verzoek een bevel tot zekerheidstelling kan geven, maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat die bepaling te dezen niet van toepassing is.
3.9.
Het genoemde voorwaardelijke verzoek tot zekerheidstelling is accessoir aan het verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arbitrale eindvonnis, over laatstbedoeld verzoek heeft de voorzieningenrechter niet beslist en de beslissing over het accessoire verzoek maakt niet dat het geding in eerste aanleg moet worden geacht daarmee gedeeltelijk tot een einde te zijn gebracht. Een andere uitleg zou meebrengen dat in alle gevallen waarin de mogelijkheid bestaat dat de beslissing over een verzoek wordt aangehouden, de in artikel 358, vierde lid, Rv neergelegde regel dat van een tussenbeschikking niet afzonderlijk van de eindbeschikking hoger beroep openstaat tenzij de rechter anders heeft bepaald, zou kunnen worden omzeild door het instellen van een bijkomend verzoek onder de voorwaarde dat tot aanhouding wordt beslist, en het uitlokken van een beslissing over dat bijkomende verzoek. Op deze wijze zou dan een beschikking kunnen worden verkregen die, ofschoon in wezen een tussenbeschikking, vatbaar is voor hoger beroep. Dit is met de strekking van de regel van artikel 358, vierde lid, Rv onverenigbaar.
3.10.
De uitleg dat de beslissing over de zekerheidstelling niet is aan te merken als een uitspraak die omtrent enig deel van het verzochte een einde maakt aan het geding, strookt voorts met het bepaalde in artikel VI van het Verdrag van New York, waarop het verzoek Bharti te bevelen zekerheid te stellen steunt. Volgens deze bepaling kan de rechter bij wie een beroep wordt gedaan op een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis, als hij daartoe aanleiding vindt, de beslissing over de tenuitvoerlegging van dat arbitrale vonnis aanhouden en ook, op verzoek van de partij die de tenuitvoerlegging van het vonnis verzoekt, bevelen dat de wederpartij passende zekerheid stelt. Artikel VI luidt, voor zover van belang: ‘If an application for the setting aside or suspension of the award has been made (…), the authority before which the award is sought to be relied upon may, if it considers it proper, adjourn the decision on the enforcement of the award and may also, on the application of the party claiming enforcement of the award, order the other party to give suitable security.’
3.11.
Deze bepaling staat niet in de weg aan een mogelijk verzoek van een van partijen aan de voorzieningenrechter tot hervatting van het geding in eerste aanleg en, hiermee, tot beëindiging van de eerder bepaalde aanhouding daarvan, bijvoorbeeld op de grond dat het niet mogelijk is binnen een redelijke termijn de eindbeslissing in het geding te brengen van het ‘High Court of Lagos State’ over de daar aanhangige vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis, zoals Econet in hoger beroep stelt. Daarbij staat het Econet vrij om, voor het geval dat de beslissing over het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging wederom zou worden aangehouden, de voorzieningenrechter te verzoeken Bharti in dat geval alsnog te bevelen zekerheid te stellen. Noch het bepaalde in artikel VI van het Verdrag van New York, noch hetgeen bij de bestreden beschikking is beslist, sluit dat uit. Dit maakt dat het geding in eerste aanleg ook op het punt van eventueel door Bharti te stellen zekerheid bij verdere aanhouding, nog niet is afgedaan. Ook hierom kan de bestreden beschikking niet worden aangemerkt als een beschikking die in het dictum een uitspraak bevat waardoor een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte.
3.12.
Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep komt, afgezien van het hierboven overwogene, voorts betekenis toe aan het volgende. Uit het bepaalde in de artikelen 1062, vierde lid, en 1063, derde lid, Rv (oud) volgt dat met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis uitsluitend hoger beroep openstaat van een beschikking waarbij verlof tot tenuitvoerlegging is geweigerd. Artikel III van het Verdrag van New York bepaalt, voor zover van belang, dat de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen waarop dat verdrag van toepassing is, niet mag worden onderworpen aan aanmerkelijk drukkender voorwaarden of aanmerkelijk hogere gerechtelijke kosten dan die waaraan de tenuitvoerlegging van binnenslands gewezen arbitrale vonnissen zijn onderworpen. Het desbetreffende onderdeel van artikel III luidt: ‘There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards.’ Uit artikel 1075 Rv (oud) volgt dat de Nederlandse rechter verplicht is deze bepaling toe te passen, als een van de regeling van de artikelen 985 tot en met 991 Rv (oud) afwijkende voorziening, bij de beantwoording van de vraag of tegen een beslissing met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis hoger beroep openstaat.
3.13.
De bestreden beschikking is niet een beschikking waarbij het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging van het in Nigeria gewezen arbitrale eindvonnis is geweigerd. De zaak is immers naar de rekestenrol van de rechtbank verwezen en de beslissing over dat verzoek is aangehouden, terwijl de voorzieningenrechter niet met toepassing van artikel 358, vierde lid, Rv heeft bepaald dat van die beschikking hoger beroep kan worden ingesteld. Als nochtans zou worden aangenomen dat de bestreden beschikking vatbaar is voor hoger beroep, bijvoorbeeld op de hierboven verworpen grond dat zij gedeeltelijk een eindbeschikking inhoudt, brengt dit een afwijking mee van hetgeen geldt met betrekking tot de tenuitvoerlegging van in Nederland gewezen arbitrale vonnissen, aangezien van een aanhouding van de beslissing over een verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een binnenslands gewezen arbitraal vonnis in beginsel geen hoger beroep openstaat. Over een verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen vonnis zou in dat geval in twee instanties kunnen worden geprocedeerd, onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het verlof in eerste aanleg is geweigerd of verleend en, in geval van een aanhouding van de desbetreffende beslissing, onafhankelijk van een rechterlijke beslissing waarbij hoger beroep van de beschikking tot aanhouding is toegestaan. Deze afwijking van hetgeen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van in Nederland gewezen arbitrale vonnissen geldt, maakt de tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis aanmerkelijk drukkender en leidt tot aanmerkelijk hogere gerechtelijke kosten dan de tenuitvoerlegging van eerstbedoelde vonnissen en is daarom niet verenigbaar met het bepaalde in artikel III van het Verdrag van New York. Ook op deze grond is de bestreden beschikking niet vatbaar voor hoger beroep.
3.14.
Voor zover Econet wil betogen dat uitsluiting van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de bestreden beschikking leidt tot schending van haar door artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces, wegens de vertraging die zij ondervindt bij de verkrijging van het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging, wordt zij in dat betoog niet gevolgd. Het stond en staat Econet vrij de voorzieningenrechter te verzoeken het geding in eerste aanleg te hervatten en op deze wijze een beslissing over het verzochte verlof te verkrijgen, al of niet tezamen met indiening van een verzoek Bharti alsnog te bevelen zekerheid te stellen in geval van een verdere aanhouding. De vertraging die is opgetreden doordat de beslissing over het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging is aangehouden en doordat het geding in eerste aanleg, naar partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd hebben toegelicht, in afwachting van de uitkomst van het huidige hoger beroep niet is voortgezet, levert niet op een schending van het hierboven genoemde recht op een eerlijk proces. De gestelde traagheid van het verloop van de in Nigeria aanhangige procedures met betrekking tot de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen, waarop Econet zich beroept, doet dat evenmin. Die gestelde traagheid, wat daarvan verder ook zij, wettigt niet de gevolgtrekking dat uitsluiting van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de bestreden beschikking inbreuk maakt op het recht van Econet op een eerlijk proces met betrekking tot de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis in Nederland. Econet kan de gestelde traagheid van het verloop van de procedures in Nigeria bij hervatting van het geding in eerste aanleg voor het voetlicht brengen en de voorzieningenrechter zal deze dan in zijn overwegingen kunnen betrekken.
3.15.
De slotsom uit het bovenstaande is dat Econet zowel op grond van het bepaalde in artikel 358, vierde lid, Rv als op grond van het bepaalde in artikel III van het Verdrag van New York in verbinding met artikel 1075 Rv (oud), welke gronden ieder voor zich tot die slotsom leiden, niet in het hoger beroep kan worden ontvangen. Het hof zal aldus beslissen. Econet zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart Econet niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
veroordeelt Econet in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bharti begroot op € 711,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, S.F. Schütz en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.