ECLI:NL:GHAMS:2016:2812

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.160.789/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2845783/ CV EXPL 14-6092

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016

inzake

1.EUROSAN V.O.F.,

gevestigd te Oosterbeek,

2.
INTEREST SWAENENBERGH B.V.,

gevestigd te Arnhem,

3.
KISA EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Bennekom,

appellanten,

advocaat: mr. W.I. Jansen te Haarlem,

tegen

BESTSELLER RETAIL BENELUX B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Eurosan (appellanten gezamenlijk) en Bestseller genoemd.

Eurosan is bij dagvaarding van 12 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Bestseller als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Eurosan als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

Op 16 december 2014 heeft het hof in deze zaak een comparitie van partijen gelast. Deze is op 17 maart 2015 gehouden. Het proces-verbaal van die comparitie bevindt zich bij de stukken.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte van de zijde van Eurosan;

- akte van de zijde van Bestseller.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Eurosan heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Bestseller zal afwijzen en de vorderingen van Eurosan zal toewijzen, met veroordeling van Bestseller in de kosten van het geding in beide instanties.

Bestseller heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Eurosan in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten luiden als volgt.

a. Bestseller huurt van Eurosan de bedrijfsruimte (nader: het gehuurde) als beschreven in artikel 1.1 van de ongedateerde huurovereenkomst: “
de kelder (gelegen onder het pand [adres 1] ) en begane grond van de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, gelegen aan de [straatnaam] kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie] nummer [nummer] welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op de als bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde en daarvan deeluitmakende door partijen geparafeerde tekening en een door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering waarin een beschrijving van de staat van het gehuurde wordt gegeven, eventueel aangevuld door partijen geparafeerde foto’s.”

b. Volgens artikel 1.3 van de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt voor de verkoop van mode. De kelder is bestemd voor gebruik als opslagruimte. Op de overeenkomst zijn de bepalingen van artikel 7:290 e.v. BW van toepassing.

c. Artikel 9.6 van de huurovereenkomst luidt, voor zover relevant:

“
Verhuurder verleent aan huurder toestemming om de muur tussen het pand [adres 2] ( [winkelnaam A] ) en [adres 1] ( [winkelnaam B] ) op bouwkundig verantwoorde wijze te verwijderen zodat één winkel ontstaat. Een en ander is voor rekening van de huurder. Verhuurder krijgt vooraf inzicht in de bouwplannen. Verhuurder garandeert dat de rood gearceerde muren (globaal aangegeven) die door de pijlen op bijgaande tekening globaal zijn aangegeven niet constructief (dragend) zijn.”

d. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2006. Volgens de artikelen 3.1 en 3.2 van de huurovereenkomst had hij een eerste looptijd van 5 jaar, vervolgens een verlenging voor dezelfde periode tot en met 30 juni 2016 en daarna verlengingen van steeds een jaar.

e. De aanvangshuurprijs bedroeg € 390.000,= exclusief btw per jaar. De huurprijs is nadien niet gewijzigd, anders dan ten gevolge van de periodieke indexeringen. Ten tijde van de dagvaarding gold een huurprijs van € 441.250,= exclusief btw per jaar.

f. Partijen hebben begin 2013 overleg gevoerd over een door Bestseller voorgestelde huurprijsverlaging. Bestseller stelde dat de huurprijs niet meer overeenstemde met huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Voortvloeiend uit dat overleg hebben partijen als deskundige in de zin van artikel 7:304 lid 1 BW benoemd de heer [deskundige] van Cushman & Wakefield met het verzoek te adviseren over de hoogte van de huurprijs per 1 juni 2013.

g. De deskundige heeft op 5 november 2013 een concept-rapportage aan partijen uitgebracht, waarin hij de huurprijs op de voet van artikel 7:303 BW vaststelde op € 318.010,= exclusief btw per jaar. Na commentaar van partijen heeft de deskundige de jaarhuur in zijn definitieve rapportage vastgesteld op € 331.430,= exclusief btw. Bestseller kan zich in laatstgenoemde huurprijs vinden, Eurosan niet.

h. Bij vonnis in kort geding heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de vordering van Bestseller tot betaling door Eurosan van een voorschot op onverschuldigd betaalde huren afgewezen, overwegende dat onvoldoende vast staat dat in de onderhavige procedure een lagere huurprijs zal worden bepaald.

3.Beoordeling

3.1

Bestseller heeft in deze procedure in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven:

A. de huurprijs van het gehuurde per 1 juni 2013 vast te stellen op € 331.430,= exclusief btw per jaar, althans een in goede justitie te bepalen huurprijs mits niet hoger dan de huidige huurprijs, jaarlijks overeenkomstig artikel 4.3 van de huurovereenkomst te indexeren;

B. Eurosan te veroordelen de uit de veroordeling onder A voortvloeiende teveel betaalde huurpenningen met btw terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata waarop de nieuwe huurprijs met terugwerkende kracht zou hebben gegolden;

C. Eurosan te veroordelen in de kosten van het geding waaronder € 3.000,=, te vermeerderen met btw, ter zake van de kosten van de deskundige.

3.2

Eurosan heeft in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven:

A. de huurprijs van het gehuurde per 1 juni 2013 vast te stellen op een in goede justitie te bepalen huurprijs mits niet lager dan de geldende huurprijs, jaarlijks overeenkomstig artikel 4.3 van de huurovereenkomst te indexeren;

B. Bestseller te veroordelen de uit de veroordeling onder A voortvloeiende te weinig betaalde huurpenningen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata waarop de nieuwe huurprijs zou hebben gegolden;

C. Bestseller te veroordelen in de kosten van het geding waaronder € 3.000,=, te vermeerderen met btw, ter zake van de kosten van de deskundige.

3.3

Tussen partijen is in geschil of het gehuurde moet worden aangemerkt als één winkelruimte dan wel als twee te onderscheiden winkelruimten. De deskundige is in zijn rapportage uitgegaan van één winkelruimte en heeft de in zijn onderzoek betrokken vergelijkingspanden daarop afgestemd. Eurosan heeft daartegen bezwaar gemaakt. De deskundige is aan dat bezwaar voorbij gegaan. Bestseller heeft het voornoemde uitgangspunt in de rapportage van de deskundige onderschreven.

3.4

De kantonrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat beoordeeld moet worden welke bedoelingen partijen hadden ten aanzien van de hoedanigheid en de uitvoering van het gehuurde. Hij heeft op grond van een aantal door hem vermelde omstandigheden, in hun samenhang bezien, geconcludeerd dat partijen voor ogen stond om een huurovereenkomst aan te gaan voor één object en dat dat in beginsel meebrengt dat de verzochte huurprijsherziening gebaseerd wordt op het gehuurde als één object. De kantonrechter heeft het beroep van Eurosan op (analogische toepassing van) artikel 7:303 lid 3 BW verworpen op de grond dat de bescherming die in die bepaling aan de huurder wordt gegeven in het onderhavige geval niet aan de orde is, aangezien geen huurprijsverhoging wordt verzocht door de verhuurder maar een huurprijsverlaging door de huurder en de redelijkheid en billijkheid evenmin tot analoge toepassing van die bepaling nopen. Ten slotte heeft de kantonrechter vastgesteld dat Eurosan geen inhoudelijke bezwaren heeft aangevoerd tegen het advies van de deskundige en dat dit zal worden gevolgd. De conventionele vordering van Bestseller is toegewezen en de reconventionele vordering van Eurosan heeft de kantonrechter afgewezen.

3.5

Eurosan is met vijftien grieven tegen het vonnis van de kantonrechter opgekomen.

3.6

De
grieven I tot en met VIIIbetreffen de vraag of de huurprijsherziening van het gehuurde aan de [straatnaam] moet worden gebaseerd op het gehuurde als twee objecten dan wel als één object. In
grief IXkeert Eurosan zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de stelling van Eurosan dat zij niet de bedoeling gehad kan hebben om de beleggingswaarde van het gehuurde te verlagen, onvoldoende relevant is. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.7

Het standpunt van Eurosan laat zich als volgt samenvatten. In het kader van de vaststelling van de huurprijs moet worden uitgegaan van de feitelijke oorspronkelijke toestand van het gehuurde bij de aanvang van de huurovereenkomst. De bedoeling van partijen is niet relevant voor de vaststelling van de hoedanigheid van het gehuurde en de vergelijkingspanden. Dat (bij de bepaling van de hoedanigheid van het gehuurde) moet worden uitgegaan van de feitelijke oorspronkelijke toestand van het gehuurde, strookt met het algemene uitgangspunt van artikel 7:303 BW dat bij de huurprijsvaststelling van de huurprijs een objectieve maatstaf is beoogd en in acht moet worden genomen. Artikel 7:303 lid 3 BW vormt een uitwerking van het uitgangspunt dat bij de beoordeling van een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs bepalend is de situatie waarin het gehuurde door de verhuurder aan de huurder is opgeleverd, primair bij het aangaan van de huurovereenkomst en indien daarna nog veranderingen door de verhuurder of de huurder zijn aangebracht bij het ingaan van de huurovereenkomst/de oplevering van het gehuurde. In beginsel reeds op basis van dit uitgangspunt zijn verbeteringen van het gehuurde die op kosten van de huurder zijn aangebracht in het kader van de nader vast te stellen huurprijs irrelevant. Artikel 7:303 lid 3 BW was politiek gezien belangrijk om buiten twijfel te stellen dat de huurder vanwege door hem aangebrachte verbeteringen niet wordt benadeeld, maar juridisch gezien overbodig. Het uitgangspunt dat voor de vaststelling van de hoedanigheid van het gehuurde moet worden uitgegaan van de feitelijke oorspronkelijke toestand van het gehuurde, vloeit niet alleen voort uit de definities van artikel 7:201 BW juncto artikel 7:290 BW, maar strookt ook met de praktijk dat bij de huurprijsvergelijking van artikel 7:303 BW in beginsel bepalend zijn de staat van het procedurepand en de staat van de vergelijkingspanden zoals die bij het aangaan van de huurovereenkomst bestonden. Bij het aangaan van de huurovereenkomst en op de dag van oplevering bestond het gehuurde uit twee winkelruimtes en deze toestand is daarom bepalend bij de onderhavige huurprijsherziening. Bestseller heeft als huurder een wijziging van het gehuurde doorgevoerd door een tussenmuur tussen de twee winkelruimten te verwijderen, waarvan vast staat dat die de huurwaarde heeft verlaagd, maar die wijziging moet in het kader van artikel 7:303 BW buiten beschouwing worden gelaten. Ook een redelijke uitleg van artikel 7:303 lid 3 BW brengt dat mee. Een huurder mag niet profiteren van door hem aangebrachte ‘verbeteringen’ die de huurwaarde verlagen. Dit geldt te meer nu ook gelet op de artikelen 6.13.2.6 en 6.13.2.7 van de algemene bepalingen de staat waarin het gehuurde is opgeleverd uitgangspunt is en de door de huurder, al dan niet met toestemming van de verhuurder aangebrachte wijzigingen geen deel van het gehuurde uitmaken. Op grond van het voorgaande zijn de afspraken en bedoeling van partijen niet relevant. Het gaat om de vaststelling van een feitelijke situatie. Onder omstandigheden kan de uitkomst daarvan naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar dat betreft een zwaardere weging dan de door de kantonrechter verrichte beoordeling naar redelijkheid. In casu brengen juist de redelijkheid en billijkheid mee dat van twee winkelunits moet worden uitgegaan. Aldus steeds Eurosan.

3.8

Het hof overweegt met betrekking tot dit betoog als volgt.

Artikel 7:303 lid 1 BW houdt in dat zowel de huurder als de verhuurder kunnen vorderen dat de rechter de huurprijs, zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, nader zal vaststellen. In dit geval is de huurprijs door partijen vastgelegd in de tussen hen gesloten huurovereenkomst. In die huurovereenkomst is de huurprijs niet bepaald als de optelsom van twee huurprijzen voor twee afzonderlijke huurobjecten, maar is één huursom vastgesteld voor ‘het gehuurde’. De gehuurde ruimte is omschreven als “de kelder (gelegen onder het pand [adres 1] ) en begane grond van de bedrijfsruimte, hierna: ‘het gehuurde’, gelegen aan de [straatnaam] ”. Deze omschrijving in de huurovereenkomst biedt steun aan de stelling van Bestseller dat partijen hebben beoogd één winkelruimte te verhuren/huren en niet aan de opvatting van Eurosan dat het gehuurde (eigenlijk) uit twee objecten bestaat. Het gehuurde wordt aangeduid als één geheel gelegen op één adres, te weten [straatnaam] , zonder de vermelding van een feitelijke splitsing van het gehuurde in twee winkelruimten of gelegen in twee van elkaar gescheiden winkelpanden. Dat het gehuurde oorspronkelijk uit twee winkelpanden heeft bestaan, is daarbij irrelevant. Eurosan heeft ook erkend dat partijen bij de huurovereenkomst de beide winkelpanden als één geheel hebben willen (ver)huren en ook als één winkelruimte hebben willen beschouwen. In dat verband verwijst het hof naar de brief van Eurosans advocaat van 25 november 2013 aan de deskundige, pagina 2 halverwege (productie 4 bij inleidende dagvaarding): “Overigens is juist dat partijen bij aanvang van de huur hebben bedoeld sterker, zijn overeengekomen - dat de huurder de tussenmuur verwijdert en de beide panden als één ruimte exploiteert”, en de akte van Eurosan van 4 augustus 2015 onder 11, waar wordt gesteld dat het de bedoeling van partijen bij de aanvang van de huur is geweest om “van de beide objecten één winkel te maken”. Aan deze bedoeling van partijen is daadwerkelijk uitvoering gegeven doordat de beide winkelpanden bij elkaar zijn gevoegd door de verwijdering van een tussen de beide winkelpanden aanwezige tussenmuur. In de huurovereenkomst is hierover - in artikel 9.6 - bepaald dat Eurosan aan Bestseller toestemming geeft voor (een bouwkundig verantwoorde) verwijdering van de muur “zodat één winkel ontstaat”.

3.9

Het valt bij deze stand van zaken naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de deskundige gehouden zou zijn om bij de advisering over de nadere huurprijs het gehuurde wederom ‘op te splitsen’, door de aangebrachte wijziging in de vorm van het wegnemen van de tussenmuur waardoor één winkelruimte is ontstaan ‘weg te denken’, en bij de huurprijsvergelijking uitsluitend winkelpanden te betrekken die vergelijkbare (kleinere) oppervlakten hebben met de respectievelijk in [adres 2] en in [adres 1] gelegen afzonderlijke ruimten. Het hof acht de door de deskundige gevolgde vergelijkingsmethode, waarbij het object [straatnaam] als één winkelruimte is gewaardeerd om reden dat zowel huurder als verhuurder bij de totstandkoming van de huurovereenkomst voor ogen hadden staan de oorspronkelijke twee winkelpanden samen te voegen tot één winkelruimte en op die wijze te huren/verhuren, verantwoord en juist. Vanzelfsprekend laat de door de deskundige gevolgde huurprijsvaststelling onverlet dat de in de vergelijking te betrekken winkelruimten vergelijkbaar moeten zijn met het onderhavige huurobject, die door het herplaatsen van de tussenmuur weer op te splitsen is. De deskundige heeft dit laatste echter niet uit het oog verloren. Hij heeft, blijkens zijn rapportage, in zijn beoordeling betrokken dat het onderhavige object (afgezien van de gunstige ligging, het brede front en de hoge attentiewaarde) eventueel bouwkundig is te splitsen in meerdere winkelunits. Nadrukkelijk heeft de deskundige opgemerkt dat hij in de huurwaardeberekening met een en ander rekening heeft gehouden door middel van de toegepaste procentuele correcties voor object specifieke kenmerken/eigenschappen als lay-out/front-diepte verhouding/indeelbaarheid en eventuele splitsbaarheid. Zijns inziens is het echter niet nodig om te vergelijken met kleine winkelunits, aangezien bij eventuele splitsing in kleinere winkeleenheden er niet zo maar kan worden gesproken “van een te verwaarlozen bouwkundige ingreep” (definitieve deskundigen rapportage p. 17-18).

3.1

De principiële stellingname van Eurosan houdt in dat het gehuurde moet worden beoordeeld naar de feitelijke toestand die het had bij het aangaan van de huurovereenkomst. Die stellingname is echter onjuist. Bepalend voor de vraag welke vergelijkbare bedrijfsruimten bij de nadere vaststelling van de huurprijs moet worden betrokken, is de hoedanigheid van de gehuurde bedrijfsruimte zoals deze is verhuurd. De inhoud van de huurovereenkomst bepaalt de hoedanigheid van het gehuurde en dus is ook de bedoeling van partijen (op dit punt) relevant. Anders dan Eurosan kennelijk meent, kan aan artikel 7:303 lid 3 BW geen steun worden ontleend voor haar andersluidende opvatting. Ook de door Eurosan genoemde rechtspraak (HR 24 februari 1984, NJ 1984/787 en HR 25 oktober 1991, NJ 1992/120) voert niet tot die conclusie. Aan het bepaalde in artikel 7:303 lid 3 BW ligt de gedachte ten grondslag dat wanneer de overeengekomen huurprijs niet langer overeenkomt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse en de rechter op die grond de huurprijs nader vaststelt, de billijkheid vergt dat verbeteringen van het gehuurde welke de huurder op zijn kosten heeft aangebracht, bij die vaststelling buiten beschouwing blijven. Dit betekent dat moet worden nagegaan wat de hoedanigheid van het gehuurde zou zijn geweest zonder die verbetering, maar niet dat de feitelijke toestand van het gehuurde voordat de huurovereenkomst is ingegaan, beslissend wordt. Aan Eurosan komt geen beroep op artikel 7:303 lid 3 BW of op de daaraan ten grondslag liggende gedachte toe aangezien partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst één winkelruimte hebben willen (ver)huren. Van een wijziging/verbetering van het gehuurde als in artikel 7:303 lid 3 BW bedoeld, is dus geen sprake geweest. Het verwijderen van de tussenmuur, de pantry en het toilet was slechts een uitvoeringshandeling om het gehuurde in overeenstemming te brengen met hetgeen partijen beoogden. Er is ook overigens geen reden om Eurosan als verhuurder te beschermen tegen de huurwaardedaling die het gevolg is van de door Beststeller uitgevoerde verbouwing, aangezien Eurosan met die verbouwing expliciet heeft ingestemd en zij blijkens de huurovereenkomst wist dat daardoor één winkelruimte ontstond die ook als zodanig verhuurd zou worden.

3.11

In het kader van
grief IXheeft Eurosan aangevoerd dat, indien de bedoeling van partijen al van belang is, die bedoeling niet was dat de huurder het gehuurde zou omvormen tot één winkelruimte en aldus een eventueel lagere huurprijs zou kunnen bewerkstelligen. Volgens Eurosan is van belang hoe partijen het gehuurde destijds hebben gewaardeerd. Uit de hoogte van de huurprijs en ook uit de onderhandelingen blijkt, aldus Eurosan, dat partijen zijn uitgegaan van een waardering op basis van de toen bestaande situatie met twee winkelruimtes. Deze stelling heeft Eurosan onvoldoende geadstrueerd. Zij heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot die conclusie kunnen voeren. Zij heeft haar stelling niet met stukken gestaafd. Bestseller heeft een en ander uitdrukkelijk betwist. Van de juistheid van deze stelling kan dan ook niet worden uitgegaan. Bewijs van deze stelling heeft Eurosan niet aangeboden. Voor een ambtshalve bewijsopdracht op het onderhavige punt ziet het hof geen aanleiding.

3.12

Eurosan heeft er nog op gewezen dat Bestseller in het gehuurde (inmiddels) twee ‘formules’ exploiteert, optisch gescheiden en elk met een eigen ingang. De omstandigheid dat Bestseller in het gehuurde (inmiddels) twee ‘formules’ exploiteert kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie dragen dat in casu sprake is van de verhuur van twee objecten, omdat het ter vrije bepaling van de huurder staat hoe hij het door hem gehuurde inricht en dit de staat van het gehuurde niet beïnvloedt. Voorts heeft zij aangevoerd dat de huurprijzen van de winkels aan de [straatnaam] jaarlijks zijn gestegen terwijl het vonnis van de kantonrechter ertoe leidt dat de huurprijs van [straatnaam] na het verstrijken van 7 jaren tot bijna € 60.000,= lager dan de overeengekomen huurprijs wordt vastgesteld. De enkele omstandigheid dat de huurprijzen van winkels op de [straatnaam] gemiddeld zijn gestegen, terwijl het advies van de deskundige inhoudt dat de huurprijs naar beneden moet worden bijgesteld, levert echter onvoldoende grond op voor het oordeel dat de nieuwe huurprijs moet worden bepaald als ware er sprake van verhuur van twee afzonderlijke huurobjecten. Uit de wettelijke systematiek volgt dat de destijds overeengekomen huurprijs ook niet van betekenis is voor de bepaling van de huurprijs aan de hand van vergelijkbare panden in de omgeving van het gehuurde. Ten slotte kunnen naar het oordeel van het hof aan het voorafgaande de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst (artikelen 6.13.2.6 en 6.13.27) niet afdoen. Deze bepalingen bieden geen steun voor de stelling dat partijen het gehuurde bij het aangaan van de huur niet als één winkelruimte hebben beschouwd.

3.13

De slotsom is dat het hof de grieven I tot en met IX als ongegrond verwerpt.

3.14

In
grief Xklaagt Eurosan over het oordeel van de kantonrechter dat Eurosan met haar stelling dat het gehuurde twee toegangen en twee puien heeft en eenvoudig is te splitsen, eraan voorbij gaat dat een dergelijke splitsing een hypothetisch karakter heeft die mogelijk van invloed is bij nieuwe verhuur, maar niet in overeenstemming is met de lopende overeenkomst en het feitelijke gebruik. Eurosan stelt dat bij de huurprijsvaststelling moet worden gezocht naar panden die qua gebruiksmogelijkheden en oppervlakte vergelijkbaar zijn met het gehuurde in twee
nietsamengevoegde delen, hetgeen per definitie hypothetisch is en per definitie niet in overeenstemming met de (afspraken uit hoofde van) de huurovereenkomst.

3.15

Naar het oordeel van het hof voert Eurosan terecht aan dat bij de vergelijking van bedrijfsruimtes qua bouwkundige indeling kan worden afgeweken van de feitelijke toestand indien de bouwkundige ingreep die voor zulk een theoretische wijziging is vereist, te verwaarlozen valt. Indien de gehuurde bedrijfsruimte met een dergelijke ingreep in kleinere verhuurbare eenheden kan worden gesplitst, is dat relevant voor de bepaling van de huurprijs in het kader van artikel 7:303 e.v. BW. Eurosan stelt dat de deskundige met de eenvoudige splitsbaarheid van het gehuurde geen althans onvoldoende rekening heeft gehouden. Volgens haar hebben de door de deskundige bij de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 doorgevoerde correcties alleen betrekking op de oppervlakte, de L-vorm, hoekligging en oppervlakte en had de correctie bij het vergelijkingspand 4 minimaal 10% wegens alleen al de ongunstige diepte, waarnaast ook separaat de huurwaarde van de splitsing c.q. splitsbaarheid beoordeeld had moeten worden. Bestseller heeft zich op het standpunt gesteld dat het bij uitstek aan de deskundige is om op dit punt tekst en uitleg te geven.

3.16

Het komt het hof eveneens noodzakelijk en praktisch voor om de deskundige te verzoeken te reageren op de hiervoor vermelde bezwaren van Eurosan. Het komt het hof tevens dienstig voor om de deskundige te vragen te reageren op de door Eurosan tegen de deskundigenrapportage in het kader van
grief XIIgeuite bezwaren.

Het hof zal aanstonds [deskundige] van Cushman & Wakefield benaderen met het verzoek of hij bereid is als door het hof te benoemen deskundige op te treden en hem te vragen of de opmerkingen van Eurosan aanleiding geven tot een nieuwe berekening van de geadviseerde huurprijs.

3.17

De vragen die het hof voornemens is aan de deskundige voor te leggen betreffen in concreto de volgende:

( i) Wilt u gemotiveerd reageren op de opmerkingen van Eurosan:

a. in haar grief X van de memorie van grieven (randnummer 12.10) betreffende het doorvoeren van correcties voor de vergelijkingspanden wegens de (mogelijkheid van) splitsbaarheid daarvan?

b. in haar grief XII van de memorie van grieven, (randnummer 14.3, 14.4 en 14.5) betreffende (i) het betrekken van de panden [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] als vergelijkingspanden, (ii) de herleiding van de huurprijzen naar de ingangsdatum van de nader vastgestelde huurprijs, en (iii) de oppervlakten van de door Eurosan aangedragen vergelijkingspanden (VVO respectievelijk van BVO metrages).

ii) Komt u naar aanleiding van de opmerkingen van Eurosan tot een andere waardering van een of meer van de vergelijkingspanden dan in uw rapport van 23 december 2013 (“Onafhankelijke deskundige rapportage”, definitieve versie, inleidende dagvaarding, productie 4) vermeld?
iii) Wilt u, indien u de vorige vraag bevestigend beantwoordt, een nieuwe berekening maken van de huurprijs van het gehuurde per 1 juni 2013.
iv) Heeft u nog andere opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn.

3.18

Het hof komt thans toe aan een bespreking van
grief XIII. Eurosan klaagt daarin over de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata over hetgeen Bestseller op basis van de definitieve huurprijsvaststelling aan huurpenningen teveel heeft betaald.

3.19

De grief slaagt. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is alleen verschuldigd ter zake van verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Bij het vaststellen van de nieuwe huurprijs op een lager bedrag dan de overeengekomen huurprijs komt slechts vast te staan dat de huurder te veel huur heeft voldaan en daarmee dat en hoeveel hij onverschuldigd heeft betaald. Dat resulteert in een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op de voet van artikel 6:203 BW. Bestseller heeft niet gesteld dat de Eurosan het teveel betaalde bedrag aan huurpenningen te kwader trouw heeft aangenomen in de zin van artikel 6:205 BW. Eurosan is daarom niet zonder ingebrekestelling in verzuim. Bestseller heeft Eurosan bij brief van 10 januari 2014 in gebreke gesteld. Op grond van een en ander is de vordering van Bestseller tot betaling van de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 10 januari 2014.

3.2

De
grieven XI en XIVmissen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

3.21

Grief XVbetreft de proceskostenveroordeling. Daarop zal, zo nodig, in een later stadium worden teruggekomen.

3.22

Alvorens het hof, in het kader van de verdere beoordeling van grieven X en XII, zal overgaan tot benoeming van [deskundige] als deskundige, indien deze zich daartoe bereid en in staat heeft verklaard, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de voorgenomen vraagstelling, zoals hiervoor onder 3.18 is geformuleerd.

3.23

Het hof geeft partijen in overweging om, gezien de geschilpunten die nog voorliggen, voordien te bespreken of zij in onderling overleg tot de vaststelling van een nadere huurprijs kunnen komen.

3.24

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 23 augustus 2016 voor een akte aan de zijde van Eurosan en een akte aan de zijde van Bestseller met het hiervoor onder 3.23 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.M. Aarts en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.