ECLI:NL:GHAMS:2016:2686

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.168.964/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2894717 CV EXPL 14-7948

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2016

inzake

[appellant] h.o.d.n. [X],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp,

tegen

POSTNL PAKKETTEN BENELUX B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en PostNL genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 21 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 6 maart 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en PostNL als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 april 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. J. Kouvarnta, advocaat te Hoofddorp, en PostNL door mr. Van Slooten voornoemd. Zij deden dit ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. PostNL heeft nog nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd zoals in hoger beroep vermeerderd zal toewijzen, met veroordeling van PostNL in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

PostNL heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.9. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant] en PostNL zijn op 21 oktober 2010 een als zodanig aangeduide vervoersovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. De wijken waarin [appellant] pakketten diende te bezorgen stonden beschreven in een Bijlage bij die vervoersovereenkomst. Aanvankelijk betrof dit alleen het gebied in Almere ‘Lely West 1Postcode 8232’. Er gold op dat moment een tarief van ‘€ 1,39 per succesvolle stop’.

(ii) Op 13 december 2010 is een nieuwe Bijlage tussen partijen overeengekomen, op

grond waarvan de te bezorgen pakketten betrekking had op het gebied in Almere ‘ Lely West 1 postcode 8232’ alsook het gebied in Almere ‘Waterwijk postcode 1316CA-13I7ZZ’. De vergoeding werd toen vastgesteld op € 1,32 per succesvolle stop.

(iii) Op 26 maart 2012 is een Bijlage door partijen overeengekomen, betrekking

hebbend op het gebied Amsterdam West ‘419 zuid 11 1078AA-DZ, 1078LA-NZ, 1078VA-VZ’ en met een vergoeding van € 1,20 per succesvolle stop.

(iv) In april 2012 heeft PostNL aan [appellant] meegedeeld dat zij voor de twee routes in Almere het stoptarief wenste te verlagen met 0,05 per succesvolle stop en dat zij voorts de maandagroute wenste te wijzigen, zij het onder aanpassing van het tarief naar € 1,48 per stop.

( v) Bij brief van 13 april 2012 heeft PostNL de vervoersovereenkomst met betrekking tot Almere opgezegd tegen 13 mei 2012.

( v) [appellant] heeft Post NL bij brief van 16 april 2012 meegedeeld dat hij een tariefdaling van € 0,05 desnoods wilde accepteren, maar dat hij niet bereid was de maandagroute te rijden.

(vi) PostNL heeft bij brief van 9 mei 2012 de vervoersovereenkomst met [appellant]

(nogmaals) met inachtneming van een termijn van één maand opgezegd, dat wil zeggen per 10 juni 2012. [appellant] heeft op die brief via zijn gemachtigde

op 18 juni 2016 gereageerd, zich daarbij verzet tegen de opzegging en PostNL gesommeerd de vervoersovereenkomst met onmiddellijke ingang volledig te herstellen.

(vii) [appellant] heeft PostNL in kort geding gedagvaard tot voortzetting van de vervoersovereenkomst en betaling van een bedrag van € 2.800,- netto per week en subsidiair een schadevergoeding. Bij vonnis van 25 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen.

(viii) Na dit kort geding had [appellant] nog een vervoersovereenkomst met betrekking tot één wijk, te weten die in Amsterdam.

(ix) PostNL heeft [appellant] in september 2012 een tweede wijk in Amsterdam

aangeboden. [appellant] is niet met de hierbij door PostNL gehanteerde voorwaarden

akkoord gegaan. PostNL heeft vervolgens ook de overeenkomst met betrekking

tot de Amsterdamse wijk opgezegd en wel per 24 oktober 2012.

( x) [appellant] liet zich in de uitvoering van zijn bezorgwerkzaamheden bijstaan door

onder andere [A] , [B] , [C] , [D] , [E] , [F]

, [G] , [H] en [I] . Daartoe had hij inmiddels een drietal bestelbussen aangeschaft.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, PostNL te veroordelen tot betaling van primair (i) het netto salaris van € 5.166,- per maand vanaf 10 juni 2012 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst/arbeidsverhouding rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

subsidiair (ii) een bedrag van € 30.996.- en een bedrag van € 17.500,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in beide gevallen, (iii) de proceskosten.

[appellant] voert daartoe aan, primair, dat partijen een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsverhouding zijn aangegaan die niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd en, subsidiair, dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden geduid als een opdrachtovereenkomst die niet is geëindigd dan op schadeplichtige wijze.

3.2

PostNL bestrijdt deze vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Zij voert hiertoe aan dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, noch van een onder het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: het BBA) vallende arbeidsverhouding. De vervoersovereenkomst is door PostNL overeenkomstig de daarin opgenomen afspraken opgezegd. Van enige schadeplicht is dus geen sprake, aldus PostNL..

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij overwoog daartoe kort samengevat dat voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, deze dienen te stranden op de omstandigheid dat [appellant] zich door meer dan drie personen heeft laten bijstaan. In dat verband overwoog de kantonrechter dat voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst immers heeft te gelden dat de bedongen arbeid persoonlijk dient te worden verricht en dat voor het aannemen van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA zulks eveneens geldt. Met betrekking tot de vervoersovereenkomst overwoog de kantonrechter dat de opzegging en de daarbij in acht genomen termijn, gelet op de omstandigheden van dit geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.4.1

De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat er in dit geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsverhouding in de zin van het BBA. [appellant] heeft gewezen op artikel 7:659 lid 1 BW, dat bepaalt dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en dat hij zich niet dan met toestemming van de werkgever door een derde kan doen vervangen. Post NL heeft [appellant] door het aanbieden van meerdere routes genoopt om derden in te schakelen en daarmee impliciet de toestemming gegeven als hiervoor aangeduid, aldus [appellant] .

3.4.2

De grief faalt. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid van een vervanging (artikel 7). Meer in het bijzonder is in artikel 7 lid 1 bepaald dat
“indien de vervoerder om wat voor reden dan ook de vervoersopdrachten niet kan verrichten, de vervoerder verplicht (is) om zelf voor vervanging te zorgen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van de vervoerder gelden dezelfde voorwaarden als van die van toepassing zijn op vervoerder”Van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten kan dan ook niet worden gesproken, waaraan niet afdoet dat PostNL de mogelijkheid heeft om op grond van ‘objectieve en zwaarwichtige omstandigheden’ als bedoeld in artikel 7 lid 2 van de overeenkomst een vervanger te weigeren. Feitelijk heeft [appellant] ook op min of meer structurele wijze de inzet van anderen op de diverse routes als ondernemingsmodel gehanteerd. Reeds op grond van het vorenstaande is duidelijk dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en evenmin van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA.

Ten overvloede voegt het hof aan het vorenstaande nog toe dat uit niets blijkt dat [appellant] ex artikel 6 BBA tijdig de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen. De door hem als zodanig geduide brief van 18 juni 2012 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) valt niet als zodanig aan te merken: daarin is immers uitsluitend een protest te lezen tegen het beëindigen van de overeenkomst, die in die brief met “vervoersovereenkomst” wordt aangeduid.

3.5.1

De tweede en derde grief zien op het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat er vanaf 2010 voortdurende wijzigingen hebben plaatsgevonden in het stoptarief, waarbij dat steeds naar beneden werd bijgesteld. Meer ‘stops’ als gesteld door PostNL leveren echter niet meer omzet op. Immers door toename van het aantal stops nemen de kosten voor de vervoerder ook toe in de zin dat de personeelskosten (meer uren) en autokosten toenemen. Het voorstel van PostNL om de maandagroute aan te pakken door een hogere vergoeding per stop te betalen, wordt in onvoldoende mate gecompenseerd door het hogere tarief. Het voorstel van PostNL daartoe is in hoge mate bepaald door de verwachting gebaseerd op door PostNL gehanteerde computermodellen dat de omzet almaar blijft groeien, maar die verwachting is niet gebaseerd op voor [appellant] kenbare documenten of gegevens. [appellant] wordt aldus met de rug tegen de muur gezet, te meer nu hij geheel afhankelijk is van PostNL, aangezien hij geen andere opdrachtgevers heeft. Andere opdrachtgevers zijn niet dadelijk beschikbaar, laat staan dat deze hetzelfde verdienmodel hanteren als PostNL. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat bij de vraag of de opzegging redelijk is de kantonrechter ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat de opzegging rechtsgeldig is dan wel redelijk is omdat het nieuwe voorstel van PostNL op voorhand niet als onredelijk voorkomt. Echter het wel of niet redelijk zijn van het nieuwe voorstel staat los van de vraag of de opzegging van de bestaande overeenkomst niet onredelijk is dan wel niet in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid ingeval er bij een zzp-er die volstrekt afhankelijk is van PostNL (zoals [appellant] ) slechts een opzegtermijn van één maand wordt gehanteerd. Daarbij heeft [appellant] nog gewezen op een arrest van het hof Den Bosch van 21 februari 2006, NJF 2006, 309. Inmiddels is onder druk van de publiciteit de door PostNL voorheen gehanteerde opzegtermijn gewijzigd in drie maanden, aldus nog steeds [appellant]

3.5.2

De grieven falen. Het hof stelt allereerst vast dat die grieven uitsluitend betrekking hebben op de opzegging van de overeenkomst voor zover die ziet op de routes in Almere. Het betoog van [appellant] komt er dan verder op neer dat het beroep van PostNL op de in de overeenkomst opgenomen opzegtermijn van één maand, gezien alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet duidelijk is of [appellant] daartoe uitsluitend aanvoert dat de opzegtermijn gezien de situatie waarin [appellant] zich bevond te kort is geweest dan wel dat hij daar ook bij wenst te betrekken dat er - in zijn visie - geen redelijke grond bestond om de overeenkomst op te zeggen. Het hof zal daarom beide aspecten beoordelen. Voor wat betreft het laatste aspect - de redelijke grond voor de opzegging - overweegt het hof het volgende. PostNL heeft aangevoerd dat de verlaging van de stoptarieven (telkens) was gebaseerd op een volumegroei van het aantal pakketten. Dat die groei zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan heeft [appellant] niet bestreden. Hij stelt in dit verband alleen dat ook zijn kosten stegen, maar hij heeft nagelaten dat op enigerlei wijze met cijfers in relatie tot zijn omzet te onderbouwen. Het heeft er overigens alle schijn van dat vooral de nieuwe maandagroute (met hogere tarieven maar minder stops) voor hem het breekpunt was. PostNL heeft onbetwist aangevoerd dat aan dit onderdeel van het voorstel een prognoseberekening ten grondslag lag waarbij rekening was gehouden met de omstandigheid dat de ‘slechte’ maandag uit de normale bezorgdienst werd gehaald. [appellant] heeft daartegenover geen op feitelijkheden gebaseerde argumenten aangevoerd. Dat is echter wél van belang omdat immers de stelplicht van het onredelijke karakter van het voorstel van PostNL bij hem ligt. Zo het betoog van [appellant] met betrekking tot het onredelijk karakter van de opzegging al niet hierom dient te falen overweegt het hof nog het volgende. In de overeenkomst is onder 2.2 uitdrukkelijk een opzegtermijn overeengekomen van één maand. In die zin is deze zaak niet vergelijkbaar met die welke voorlag in het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch waarop [appellant] zich beroept. In die zaak was immers niets afgesproken omtrent de wijze van beëindiging van de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen. Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af dat in dit geval niettemin een langere opzegtermijn dan uitdrukkelijk overeengekomen in acht genomen had dienen te worden, meer in het bijzonder een periode van zes maanden, omdat hij ‘met handen en voeten’ aan PostNL was gebonden en daarvan ook financieel geheel afhankelijk was geraakt. Het hof merkt daartoe het volgende op. Allereerst is in de overeenkomst onder 14 opgenomen dat na een beëindiging van de overeenkomst met inachtneming van de in artikel 2 genoemde termijn van één maand geen der partijen aanspraak kan maken op een vergoeding wegens omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten. Daarnaast heeft te gelden dat de enkele omstandigheid dat [appellant] op enig moment financieel afhankelijk is geraakt van zijn inkomsten uit zijn werkzaamheden voor PostNL nog niet maakt dat reeds daarom een langere opzegtermijn in acht genomen had moeten worden. Dat zou mogelijk anders zijn als de overeenkomst aanzienlijk langer had geduurd dan thans het geval is geweest of als [appellant] in overleg met PostNL zodanige investeringen zou hebben gedaan dat hij deze nimmer meer zou hebben kunnen terugverdienen. [appellant] heeft er echter kennelijk welbewust voor gekozen om meer routes te gaan rijden dan aanvankelijk was overeengekomen en hij heeft daarmee in toenemende mate het (ondernemers)risico genomen dat hij meer en meer van de inkomsten van PostNL afhankelijk werd. Ten slotte geldt dat de omstandigheid dat PostNL thans in haar vervoersovereenkomsten een langere opzegtermijn hanteert dan voorheen in de overeenkomst(en) met [appellant] , niet met zich brengt dat de gewraakte opzegtermijn in de overeenkomst met [appellant] als onredelijk kan worden betiteld.

3.6

De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PostNL begroot op € 1.937,- aan verschotten en € 3.474,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.A. Goslings en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.