Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.150.738/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1332539/HA EXPL 12-411
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juni 2016
inzake
[appellante]
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.J.B. Baarspul te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te Mijdrecht en kantoorhoudende te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 10 november 2015 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. [appellante] heeft een akte uitlating, tevens inhoudende akte wijziging van eis, met producties genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om als redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal en financieel adviseur te waarschuwen voor de zorgelijke situatie van het eenmansbedrijf van de echtgenoot van [appellante] en dat [geïntimeerde] aldus jegens [appellante] aansprakelijk is voor de als gevolg van dat ontoereikend advies door haar geleden schade. Het hof heeft voorts overwogen dat voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet zonder meer bij het negatieve vermogen van de eenmanszaak kan worden aangeknoopt maar dat mede inzichtelijk dient te worden gemaakt welke schulden niet voor rekening van [appellante] gekomen zouden zijn indien zij de nalatenschap niet aanvaard zou hebben. [appellante] is vervolgens in de gelegenheid gesteld zich over de (omvang van de) schade bij akte nader uit te laten, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft mogen reageren.
2.2
[appellante] heeft in haar akte uiteengezet dat uit de door [geïntimeerde] met betrekking tot de eenmanszaak opgestelde jaarrekening 2010 blijkt dat de activa/bezittingen
€ 486.344,- bedroegen en de (kort- en langlopende) schulden in totaal € 810.831,-. Er was derhalve per saldo een schuld van € 324.487,-. Daarbij moeten volgens [appellante] de volgende bedragen worden opgeteld:
- € 27.500,- ( afkoop vordering Creditline);
- € 8.777,- ( niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld van (ex)personeel);
- € 80.292,- ( verlies over 2011).
De totale zakelijke schuld waarmee [appellante] werd geconfronteerd bedraagt derhalve
€ 441.056,-. Daartegenover staat aan baten een bedrag van in totaal € 244.937,- in verband met de overwaarde van twee privé panden en het saldo van de en/of rekening.
De schuld die niet voor haar rekening zou zijn gekomen indien zij de nalatenschap niet zou hebben aanvaard, bedraagt dus € 196.119,- (€ 441.056,- -/- € 244.937,-), aldus steeds [appellante] .
2.3
[geïntimeerde] heeft in haar akte gesteld dat de berekening van [appellante] op verkeerde uitgangspunten is gebaseerd, te weten op de aanvaarding van de nalatenschap en niet op de voortzetting van de onderneming. Volgens [geïntimeerde] kan de jaarrekening 2010 geen grondslag bieden voor de berekening van de schade. De in de jaarrekening opgenomen kapitaalstand per ultimo 2010 van € 324.487,- betreft in feite een schuld in rekening-courant van [appellante] . [geïntimeerde] stelt dat dit vooral een fiscale maatstaf is om na te gaan welke onttrekkingen in de vorm van privéopnamen zijn gedaan en dat dit geen grondslag kan vormen voor de berekening van de schade die [appellante] stelt te hebben geleden. Indien de eenmanszaak verliesgevend was, ligt het in de rede dat [appellante] had besloten tot liquidatie over te gaan per (bijvoorbeeld) 1 februari 2011. Nadien geleden verliezen of gemaakte schulden kunnen niet als schade aan [geïntimeerde] worden toegerekend, aldus [geïntimeerde] .
2.4
Het hof overweegt - ter verduidelijking van hetgeen in het tussenarrest is overwogen – dat voor de begroting van de schade van [appellante] een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de financiële situatie van [appellante] met beroepsfout en de hypothetische situatie zonder beroepsfout. Anders dan [geïntimeerde] lijkt te betogen gaat het daarbij weldegelijk om een vergelijking tussen de bestaande situatie waarin [appellante] de nalatenschap heeft aanvaard (en de eenmanszaak heeft voorgezet) en de hypothetische situatie dat [appellante] de nalatenschap zou hebben verworpen (en de eenmanszaak niet zou hebben voortgezet).
In hetgeen in het tussenarrest is overwogen ligt besloten dat het hof, wat de schade betreft, veronderstellenderwijs heeft aangenomen, uitgaande van de door [appellante] gestelde deplorabele toestand van de onderneming, dat als [geïntimeerde] adequaat zou hebben geadviseerd en [appellante] aldus naar behoren zou hebben gewaarschuwd voor de situatie van het eenmansbedrijf, [appellante] de nalatenschap zou hebben verworpen en de onderneming derhalve niet zou hebben voortgezet. Hierna zal het hof beslissen dat [appellante] de financiële toestand van de onderneming nader zal dienen toe te lichten. Mocht blijken dat deze toestand destijds niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat [appellante] de nalatenschap zou hebben verworpen, dan kan hierover anders worden geoordeeld. Dit punt zal tijdens de te gelasten comparitie van partijen (zie eveneens hierna) aan de orde worden gesteld.
Verder geldt dat indien [appellante] de eenmanszaak heeft voortgezet in weerwil van aanhoudende verliezen, deze verliezen niet zonder meer aan de beroepsfout van [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. [appellante] had dan immers op enig moment de zaak kunnen sluiten ter beperking van de schade.
2.5
Het hof is van oordeel dat de akte van [appellante] onvoldoende informatie bevat om de door [appellante] ten gevolge van de beroepsfout van [geïntimeerde] geleden schade te begroten. De akte bevat geen informatie over de financiële situatie waarin [appellante] zou hebben verkeerd indien zij de nalatenschap zou hebben verworpen en de eenmanszaak niet zou hebben voortgezet.
Wat betreft de financiële situatie na voortzetting van de onderneming kan niet zonder meer worden aangeknoopt bij de jaarrekening 2010. De in de jaarrekening opgenomen activa en passiva betreffen (gewaardeerde) posities van de eenmanszaak op de balansdatum. Bij de schadebegroting gaat het om de concrete schulden die door de voortzetting van de onderneming (en de aanvaarding van de nalatenschap) voor rekening van [appellante] zijn gekomen onder aftrek van (de waarde van) de vermogensbestanddelen en inkomsten die [appellante] heeft verkregen (door aanvaarding van de nalatenschap). Een onderscheid tussen privé en zakelijk komt daarbij niet in aanmerking, althans behoeft dan een redengevende verklaring, nu zulks niet met de wijze van begroting van de schade zoals hiervoor genoemd verenigbaar voorkomt. Nu [appellante] de eenmanszaak na 2011 heeft voorgezet zijn voor de begroting van de schade ook de nadien behaalde resultaten van belang. Immers, in de hypothetische situatie dat zij de nalatenschap had verworpen en de eenmanszaak niet had voortgezet, zouden weliswaar de daarmee betrokken schulden niet voor haar rekening zijn gekomen, maar zou [appellante] ook niet de eventuele inkomsten hebben genoten. Het gaat aldus om het per saldo bedrag van de schulden uit de onderneming die ten laste van [appellante] zijn gekomen minus het vermogen en de (eventuele) genoten inkomsten die [appellante] niet zou hebben gehad als zij de eenmanszaak niet zou hebben voortgezet en de nalatenschap zou hebben verworpen. Daarnaast is van belang dat mocht de onderneming inmiddels winst maken (dus inkomsten genereren), aan de onderneming een goodwill kan worden toegekend die eveneens in mindering strekt op de schade. Ten slotte is van belang of de door [appellante] opgevoerde schulden uit de onderneming inmiddels ook daadwerkelijk zijn betaald, omdat voor zover deze thans na vijf jaar nog niet zijn betaald, behoudens een verklaring, het vermoeden gerechtvaardigd is dat deze niet daadwerkelijk als ten laste van [appellante] gekomen schulden hebben te gelden. [appellante] dient een en ander, gestaafd met schriftelijke stukken, inzichtelijk te maken.
2.6
Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te gelasten teneinde inlichtingen te verkrijgen omtrent vorenstaande punten. [appellante] wordt verzocht uiterlijk 4 weken voor de comparitie een akte te nemen waarin haar schade met inachtneming van hetgeen in r.o. 2.5 is overwogen nader wordt gespecificeerd en met schriftelijke stukken wordt onderbouwd. [geïntimeerde] zal daarop binnen twee weken mogen reageren.
2.7
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.Beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
gelast een comparitie van partijen;
verwijst de zaak naar de rol van
12 juli 2016voor opgave verhinderdata aan beide zijden in verband met de dagbepaling van de comparitie van partijen;
12 juli 2016voor opgave verhinderdata aan beide zijden in verband met de dagbepaling van de comparitie van partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.