ECLI:NL:GHAMS:2016:2399

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.180.672/01 KG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : KK 15-1038

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juni 2016

inzake

PALLADIUM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. R.G. Meester te Amsterdam,

tegen

1.HEINEKEN NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,

2.AWHORECA ADVIESGROEP B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Palladium, Heineken en AWHoreca genoemd.

Palladium is bij dagvaarding van 30 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 september 2015, in kort geding gewezen tussen Palladium eiseres en Heineken en AWHoreca als gedaagden. Tegen AWHoreca is verstek verleend.

De verschenen partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Palladium heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen en Heineken zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Palladium haar op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

Heineken heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met rente.

De verschenen partijen hebben de zaak ter zitting van 10 mei 2016 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1betoogt Palladium dat de kantonrechter onder 1.11 ten onrechte is voorbijgegaan aan de door de kantonrechter op 27 juli en 25 augustus 2015 gegeven reacties op het aldaar vermelde verzoek van Palladium. Deze grief is in zoverre niet terecht, dat de kantonrechter onder 1.12 de brief van 25 augustus 2015 uitgebreid heeft weergegeven, zij het met een andere datum (die van binnenkomst bij Palladium). Het hof zal de feiten aanvullen met de inhoud van de reactie van de kantonrechter van 27 juli 2015. Voor het overige zijn de opgesomde feiten niet in geschil en die dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.

2.2.1

Bij beschikking van 10 april 2015 heeft de kantonrechter op de voet van artikel

7:304 lid 2 BW [X] , als makelaar verbonden aan AWHoreca, benoemd als deskundige om te adviseren over de huurprijs van het door Palladium van Heineken gehuurde café aan [adres] .

2.2.2

In de beschikking is vermeld dat de deskundige desgevraagd heeft verklaard vrij

te staan ten aanzien van partijen en het desbetreffende pand. Aangenomen wordt dat Heineken als de meest gerede partij de deskundige opdracht zal geven. Heineken heeft daaraan gevolg gegeven.

2.2.3

Op 22 juni 2015 heeft een eerste bijeenkomst plaatsgevonden in het gehuurde in

aanwezigheid van de deskundige.

2.2.4

Per e-mail van 23 juni 2015 heeft de gemachtigde van Palladium de deskundige

onder meer bericht: “Tenslotte gaat cliënte ervan uit dat AW Horecamakelaars op geen enkele wijze enige binding met Heineken Brouwerijen heeft en voor Heineken brouwerijen in het verleden geen werkzaamheden heeft verricht, noch enige factuur heeft toegezonden. Graag ziet cliënte dit van uw zijde nog even schriftelijk bevestigd”.

2.2.5

Per e-mail van 24 juni 2015 heeft de deskundige hierop gereageerd met de mededeling dat hij in het verleden ook taxaties voor Heineken heeft uitgevoerd.

2.2.6

Per e-mail van 29 juni 2015 heeft de gemachtigde van Palladium vervolgens laten weten dat Palladium kan instemmen met de voortgang van de werkzaamheden van de deskundige indien er voldoende waarborgen worden ingebouwd, waarbij gedacht wordt aan het inmeten van het gehuurde en de vergelijkingspanden door een gezamenlijk aan te wijzen externe partij en voorts dat de deskundige zich zal vergewissen van de door huurders van vergelijkingspanden daadwerkelijk betaalde huurprijs.

2.2.7

Per e-mail van 2 juli 2015 heeft de deskundige laten weten dat het inmeten door

een derde wat hem betreft akkoord is, maar dat hij eisen omtrent de vergelijkingen niet vooraf kan inwilligen, omdat de kwaliteit van de beschikbare informatie voor hem leidend is. Wel kan deskundige de keuzes verder onderbouwen dan gebruikelijk is.

2.2.8

Per e-mail van 3 juli 2015 heeft de gemachtigde van Palladium de deskundige

bericht dat Palladium niet instemt met zijn benoeming c.q. werkzaamheden als deskundige in deze zaak, omdat hij niet de gewenste waarborgen geeft en onder de gegeven omstandigheden geen sprake meer kan zijn van in objectieve zin te verrichten werkzaamheden, althans niet zonder schijn van partijdigheid. Hij stelt voor de rechtbank te verzoeken een andere deskundige te benoemen.

2.2.9

Per e-mail van 3 juli 2015 heeft de deskundige hierop gereageerd, onder meer met de mededeling dat er geen horecataxateur te vinden is die nooit voor een van de grotere brouwerijen heeft getaxeerd, dat hij zijn nota voor de geleverde werkzaamheden zal opmaken en het dossier sluiten.

2.2.10.

Heineken heeft daarmee niet ingestemd en heeft de deskundige laten weten dat hij zijn werkzaamheden dient uit te voeren en een advies dient op te stellen.

2.2.11.

Palladium heeft de kantonrechter op 9 juli 2015 verzocht een nieuwe deskundige te benoemen. Bij e-mail van 27 juli 2015 is namens de kantonrechter medegedeeld dat het de voorkeur zou verdienen als Palladium en Heineken onderling overeenstemming zouden bereiken over de persoon van de te benoemen deskundige en dat als dat niet zou lukken, de kantonrechter zich zou beraden of zij de mondelinge behandeling zou voortzetten of zelf een deskundige zou benoemen.

2.2.12.

Nadat was gebleken dat Palladium en Heineken geen overeenstemming konden bereiken, heeft de kantonrechter bij brief van 27 augustus 2015 aan hun gemachtigden bericht dat de beschikking van 10 april 2015 een eindbeschikking is en geen (nadere) mondelinge behandeling of benoeming van een andere deskundige zal plaatsvinden.

2.2.13

De door de kantonrechter benoemde deskundige is alsnog met het onderzoek aangevangen. Ten tijde van de pleidooien in hoger beroep waren Palladium en Heineken in afwachting van het concept-rapport.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert Palladium dat bij wijze van voorlopige voorziening Heineken wordt bevolen medewerking te verlenen aan de benoeming van een nieuwe deskundige die niet direct of indirect betrokken is bij Palladium of Heineken en dat AWHoreca wordt verboden een deskundigenrapport uit te brengen als bedoeld in de beschikking van 10 april 2015, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Palladium legt aan haar vorderingen, samengevat, ten grondslag dat haar na de eerste bijeenkomst met de deskundige [Y] feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit voortvloeit dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige niet voldoende zijn gewaarborgd, zodat een nieuwe deskundige moet worden benoemd.

3.2

Heineken en AWHoreca hebben in eerste aanleg de vorderingen weersproken op zowel processuele als inhoudelijke gronden. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en Palladium in de gedingkosten veroordeeld. Hij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat onder omstandigheden denkbaar is dat feiten die na de benoeming van de deskundige en na het verstrijken van de appeltermijn bekend zijn geworden ertoe kunnen leiden dat een partij een gerechtvaardigd belang heeft bij beëindiging van de opdracht van de deskundige, maar dat van dergelijke omstandigheden niet was gebleken.

3.3

Met
grief 2klaagt Palladium dat de kantonrechter, aldus oordelende, een “volledig onjuiste toets” heeft aangelegd. Het hof is dat niet met Palladium eens. De beschikking van 10 april 2015 is onherroepelijk geworden, niet, zoals Palladium in de toelichting op deze grief aanvoert, doordat daartegen geen hoger beroep open stond, maar doordat Palladium de beroepstermijn ongebruikt heeft laten verstrijken. De beschikking heeft daardoor bindende kracht gekregen, waaraan niet lichtvaardig kan worden getornd en waaraan ook niet kan worden getornd op grond van feiten en omstandigheden die al bekend waren toen de appeltermijn nog liep. Dat laatste laat overigens onverlet dat die al eerder bekende feiten wel in aanmerking kunnen worden genomen indien na het verstrijken van de appeltermijn bekend geworden feiten werken als de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen.

3.4

Het door Palladium ingeroepen artikel 194 Rv., in het vijfde lid waarvan is bepaald dat de rechter na overleg met partijen een andere deskundige kan benoemen, is op de onderhavige kwestie niet van toepassing. Zonder grond verwijt Palladium de kantonrechter voorts dat deze in de door hem aangelegde toets alleen “feiten” van belang acht. Uit de gebezigde formulering blijkt immers dat bij de toets ook “omstandigheden” een rol kunnen spelen. Grief 2 faalt eveneens, voor zover zij betoogt dat de kantonrechter uit het oog heeft verloren dat grond voor vervanging van de deskundige bestaat indien feiten of omstandigheden objectief gezien bij een partij twijfel rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige. Uit rechtsoverweging 6 blijkt niet dat de kantonrechter dit zou hebben miskend.

3.5

Grief 3houdt in dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat Heineken tijdens de mondelinge behandeling van haar verzoek op grond van artikel 7:304 BW heeft verteld dat zij vaker met de deskundige [Y] te maken heeft gehad. Volgens Palladium berust deze aanname op een onjuiste lezing van de handgeschreven aantekeningen van de griffier; Heineken heeft niet verklaard dat [Y] een goede bekende van haar was, maar dat deze bij haar goed bekend stond. Heineken heeft deze lezing bestreden. Het hof acht de handgeschreven aantekeningen onvoldoende duidelijk om de ene of de andere versie als juist te aanvaarden en zal daarom niet tot uitgangspunt nemen dat het feit dat [Y] al voordat zijn benoeming met partijen is besproken opdrachten voor Heineken had verricht.

3.7

De
grieven 4 tot en met 8lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zien alle op de wijze waarop de kantonrechter heeft onderzocht of Palladium een gerechtvaardigd belang heeft bij beëindiging van de opdracht aan [Y] . Palladium benadrukt dat door een aantal in onderling verband en samenhang te beschouwen feiten en omstandigheden bij haar de schijn is gewekt dat de deskundige [Y] partijdig, althans niet onpartijdig is: tijdens de eerste bespreking gingen de deskundige en de vertegenwoordigers van Heineken amicaal met elkaar om, de deskundige liet het aan de advocaat van Heineken over om dat gesprek te leiden, vervolgens bleek dat de deskundige in het verleden meermaals opdrachten voor Heineken heeft uitgevoerd, wat hij voorafgaand aan zijn benoeming tegenover de kantonrechter heeft verzwegen en bovendien bleek dat een andere medewerker van AWHoreca, die de deskundige vaak assisteert bij zijn onderzoeken, in het verleden langdurig bij Heineken heeft gewerkt.

3.8

Of de opgesomde feiten en omstandigheden wellicht ten tijde van het verstrijken van de appeltermijn alle reeds bekend waren kan daarom verder in het midden blijven. Met de kantonrechter in het bestreden vonnis is het hof namelijk van oordeel dat deze feiten en omstandigheden, ook als zij in onderling verband en samenhang worden beschouwd, onvoldoende grond geven Heineken een beroep op de beschikking van 10 april 2015 te ontzeggen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

3.9

Heineken heeft gesteld, zonder dat dit voldoende gemotiveerd is weersproken, dat de door [Y] in opdracht van Heineken verrichte werkzaamheden altijd uitsluitend taxaties betroffen en dus geen belangenbehartiging. Voorts heeft Palladium onvoldoende gemotiveerd weersproken dat van de door haar genoemde zes aan Heineken gelieerde zaken uit 2014/2015 waarin [Y] heeft geadviseerd, meerdere betrekking hadden op een benoeming door de kantonrechter of een benoeming als derde deskundige naast en op verzoek van twee “partij-deskundigen”. Uit dergelijke benoemingen kan nu juist geen bijzondere betrokkenheid van [Y] bij Heineken worden afgeleid, ook al zal voor die werkzaamheden soms de factuur aan Heineken zijn gestuurd. Voorts bevindt zich onder de genoemde zes zaken, naar onvoldoende is weersproken, minstens een zaak waarin [Y] op verzoek van de ondernemer en dus niet voor Heineken heeft opgetreden. Hetgeen resteert aan taxaties die wel in opdracht van Heineken zijn uitgevoerd, is in aantal te klein om daaruit af te leiden dat [Y] financieel van Heineken afhankelijk is - niet weersproken is immers dat [Y] respectievelijk AWHoreca per jaar vele honderden taxaties uitvoert.

3.1

Een amicale omgang is in de onderhavige branche kennelijk niet ongebruikelijk - de advocaat van Palladium duidde tijdens zijn pleidooi de deskundige herhaaldelijk met diens voornaam aan. Dat hoeft een zakelijke en onafhankelijke opstelling niet in de weg te staan. Van het verloop van het eerste gesprek met de deskundige schilderen Heineken en Palladium elk een eigen beeld. Het hof kan de waarheid in deze niet exact vaststellen, maar sluit niet uit dat de deskundige zich in dat gesprek inderdaad afwachtend heeft opgesteld. Dat wil echter niet zeggen dat hij niet onpartijdig zou zijn. Nu niet AWHoreca, maar [Y] persoonlijk als deskundige is benoemd doet voorts het feit dat een andere medewerker van AWHoreca in het verleden langdurig bij Heineken in dienst is geweest niet ter zake. Ten slotte is de beantwoording van de vraag of een deskundige in een bepaalde zaak “vrij staat” een kwestie tussen hem en zijn geweten. Daarom kan ook niet worden gezegd dat [Y] tegenover de kantonrechter zijn opdrachten voor Heineken ten onrechte heeft verzwegen; hij is kennelijk - en niet onbegrijpelijk - tot de conclusie gekomen dat die opdrachten niet meebrachten dat hij niet vrij stond. Voor zover Palladium nog suggereert dat de omstandigheid dat [Y] zich heeft verzet tegen zijn vervanging, of in hoger beroep juist: de omstandigheid dat [Y] het aan Heineken overlaat daartegen verweer te voeren, een teken zou zijn van diens verbondenheid aan Heineken, kan het hof slechts opmerken dat beide gedragslijnen evenzeer als teken van onpartijdigheid kunnen worden opgevat.

3.11

Al met al zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken die objectief de vrees rechtvaardigen dat [Y] niet onpartijdig zou zijn. Het hof ziet dan geen reden voor een verplichte vervanging van [Y] als deskundige. Daarmee kan in het midden blijven of in dit verband betekenis toekomt aan de omstandigheid dat Palladium nog bezwaren tegen het rapport kan aanvoeren.
Grief 9mist daarom belang.
Grief 10betreft de proceskosten. Nu uit het voorgaande voortvloeit dat de vorderingen van Palladium terecht zijn afgewezen, heeft ook deze grief geen succes.

3.12

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Palladium worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Palladium in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AWHoreca begroot op nihil en aan de zijde van Heineken begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2016.