ECLI:NL:GHAMS:2016:222

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.159.583/01

kenmerk rechtbank Amsterdam : CV 14-3706

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2016

inzake

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.A. van Rooij te Tilburg,

tegen

[Y] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. R.R.B. Dayala te Diemen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 5 november 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 1 september 2014 dat onder bovenvermeld kenmerk is gewezen tussen [X] als eiseres en [Y] als gedaagde. [X] heeft overeenkomstig de dagvaarding van grieven gediend en producties overgelegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met productie;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2015 doen bepleiten, [X] door mr. Van Rooij voornoemd en [Y] door mr. Dayala voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] zoals vermeld aan het slot van de appeldagvaarding zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[Y] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof [X] niet‑ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het hoger beroep zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [Y] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze alsnog geheel zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [X] geconcludeerd dat het hof [Y] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het hoger beroep zal afwijzen, met beslissing over de kosten.

Beide partijen hebben in principaal en incidenteel appel bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Samengevat komen de feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, neer op het volgende.

2.1

Op 20 februari 2013 zond [A] (hierna: [A] ) aan [X] een

e-mail met de volgende inhoud:

“Goedemorgen [X]

Na ons telefonisch onderhoud hier de mail adressen voor de winkels.

1.
[emailadres 1]

2.
[emailadres 2]

met vriendelijke groet,

[A]

[Y] B.V.

Postbus [nummer]

[postcode] [plaats]

The Netherlands”

2.2

Vervolgens zond [X] bij e-mail van diezelfde dag aan [A] een offerte voor het leveren en monteren van een entreepui. Op deze offerte staat:

“Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing. Deze voorwaarden zijn gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Rotterdam.”

2.3

Deze voorwaarden (hierna: de metaalunievoorwaarden) luiden, voor zover van belang, als volgt:

“17.6 Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 12% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.

17.7

Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 75,=.

De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel: (..)

Als de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt, zijn de werkelijk gemaakte kosten verschuldigd.”

2.4

Bij e-mail van 12 maart 2013 heeft [X] [A] een offerte gestuurd voor meerwerk.

2.5

In een e-mail aan [X] van 12 maart 2013 heeft [A] meegedeeld dat het adres van [Y] [adres 1] is.

2.6

Op 15 maart 2013 heeft [A] aan [X] een e-mail gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“(…) Jullie kunnen ook de overige werkzaamheden uitvoeren in opdracht van [Y] b.v.

(...)

[A]

[Y] B.V.

Postbus [nummer]

[postcode] [plaats]

The Netherlands

(…)”

2.7

In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 19 juli 2013 staat als bezoekadres van [Y] vermeld [adres 2] en als postadres [adres 1] .

Daarnaast blijkt uit dit uittreksel dat [Z] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] is. Enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] B.V. is [B] (hierna: [B] ).

2.8

In een historisch overzicht van de Kamer van Koophandel van 23 oktober 2014 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“ [Y] (..) [adres 2] unit [nummer] [postcode] (..)

Bevoegde functionaris(sen):

Naam: [B] (..)

Adres: [adres 1] ”

2.9

Na uitvoering van de geoffreerde werkzaamheden heeft [X] bij facturen van 26 maart 2013 en 17 april 2013 aan [Y] in totaal € 23.800,70 inclusief btw in rekening gebracht. [X] heeft de facturen verzonden naar het adres Postbus [nummer] te [plaats] . Bij brief van 24 mei 2013 gericht aan [Y] op het adres Postbus [nummer] te [plaats] heeft [X] haar aangemaand de facturen te betalen.

2.1

Op 27 mei 2013 heeft [X] de facturen van 26 maart 2013 en 17 april 2013 per e-mail naar [A] verstuurd, waarbij die facturen, zoals met [A] besproken, in zoverre zijn aangepast dat daarin als adres van [Y] [adres 1] is vermeld. In de e-mail staan twee facturen als bijlagen vermeld.

2.11

Bij e-mailbericht van 17 juni 2013 heeft [X] [A] herinnerd aan de facturen en meegedeeld dat indien betaling daarvan uitblijft, zij automatisch zullen worden doorgestuurd naar de verzekering, waarna deze de incasso zal uitvoeren. [A] heeft hierop bij e-mail van 17 juni 2013 gereageerd dat hij [X] de volgende dag zal bellen. Bij e-mailberichten van 26 juni 2013 en 27 juni 2013 heeft [X] [A] nogmaals herinnerd aan de betaling van de facturen respectievelijk meegedeeld dat de incasso uit handen is gegeven.

2.12

De incassogemachtigde van [X] heeft bij brief van 5 juli 2013 gericht aan [Y] op het adres [adres 2] aangemaand de facturen vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten te betalen. De advocaat van [Y] heeft hierop bij brief van 23 juli 2013 gereageerd.

2.13

De advocaat van [X] heeft bij brief van 23 oktober 2013 [Y] aan het adres [adres 2] aangemaand de facturen vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten te betalen.

2.14

Op 31 oktober 2013 heeft [Y] een bedrag van € 23.800,70 aan [X] betaald.

2.15

[Y] heeft bezwaar gemaakt tegen de in rekening gebrachte rente en

buitengerechtelijke kosten. Partijen hebben hierover gecorrespondeerd maar hebben

geen minnelijke regeling kunnen treffen.

3.Beoordeling

3.1

[X] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [Y] zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.897,97 aan buitengerechtelijke kosten en € 1.506,81 aan contractuele rente, in totaal een bedrag van € 3.404,78, vermeerderd met de contractuele rente ad 12% per jaar althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 januari 2014 tot aan de dag van de voldoening, met veroordeling van [Y] in de proceskosten.

3.2

De kantonrechter heeft [Y] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [X] te betalen de wettelijke handelsrente over € 22.457,80 vanaf 26 april 2013 tot 31 oktober 2013 en over € 1.343,10 vanaf 17 mei 2013 tot 31 oktober 2013. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] en [Y] met hun grieven in principaal respectievelijk incidenteel appel op.

3.3

In (principaal en incidenteel) hoger beroep zijn vier geschilpunten aan de orde, namelijk (1) is [Y] de contractspartij van [X] , (2) zo ja, zijn de metaalunievoorwaarden van toepassing, (3) is [Y] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd en (4) welke partij dient in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld te worden. Het hof overweegt met betrekking tot deze geschilpunten als volgt.

ad (1) Contractspartij van [X]

3.4

[Y] stelt dat zij geen overeenkomst met [X] heeft gesloten in
grief 4 in het incidenteel appel. [Y] heeft dit verweer reeds in punt 2.3 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd, zodat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y] dit verweer tardief heeft aangevoerd. De grief slaagt in zoverre.

3.5

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij geen overeenkomst met [X] heeft gesloten, heeft [Y] aangevoerd dat uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat uitsluitend [B] bevoegd was namens [Y] op te treden.

3.6

De enkele omstandigheid dat [B] , naar het hof begrijpt via [Z] B.V., enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] is, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Anders dan [Y] kennelijk meent, betekent die enkele omstandigheid immers niet dat niet een ander (naast [B] ) bevoegd was [Y] te vertegenwoordigen. [Y] heeft eerst bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep de stelling betrokken dat [A] niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Deze stelling is tardief aangevoerd, gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel, die meebrengt dat in beginsel geen acht behoeft te worden geslagen op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel in geval van incidenteel appel in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Een uitzondering op deze in beginsel strakke regel doet zich in dit geval niet voor. De grief faalt derhalve voor het overige. Gelet op het hiervoor overwogene dient te worden uitgegaan van een tussen partijen rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst.

Ad (2) Toepasselijkheid metaalunievoorwaarden

3.7

Vooropgesteld moet worden dat de geoffreerde werkzaamheden zijn uitgevoerd, dat [Y] geen klachten over deze werkzaamheden heeft geuit en de hoofdsom van de facturen aan [X] heeft voldaan. De vraag is of [Y] ook de gevorderde contractuele rente op grond van de metaalunievoorwaarden verschuldigd is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, omdat de betreffende algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, [Y] terecht de vernietigbaarheid daarvan heeft ingeroepen. De kantonrechter heeft de gevorderde contractuele rente derhalve afgewezen en de wettelijke handelsrente toegewezen.

3.8

[X] betoogt in
grief 1 in het principaal appeldat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y] in eerste aanleg de vernietigbaarheid van (artikel 17.6 en 17.7 van) de metaalunievoorwaarden heeft ingeroepen en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden. Dit betoog faalt omdat [Y] in eerste aanleg wel degelijk, in punt 2.5 van de conclusie van antwoord en punt 2.2 van de conclusie van dupliek, een beroep op de vernietigbaarheid van de betreffende bedingen heeft gedaan. Voor zover nodig heeft [Y] dit verweer ook in hoger beroep gevoerd, hetgeen reden is om dat verweer te beoordelen, nu het hoger beroep er mede toe dient fouten te herstellen die in de eerste aanleg zijn gemaakt.

3.9

Op grond van artikel 6:234 lid 1 aanhef BW moet de gebruiker van algemene voorwaarden deze - op straffe van vernietigbaarheid - voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand hebben gesteld.

3.1

Ter zitting in hoger beroep heeft [X] erkend dat de metaalunievoorwaarden niet ter hand zijn gesteld, ook niet via de elektronische weg (ex artikel 6:234 lid 2 en 3 BW). Gesteld noch gebleken is dat [X] voor of bij het sluiten van de overeenkomst heeft vermeld dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden of dat toezending redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 BW. Evenmin is gesteld noch gebleken dat [Y] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het betreffende beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, of dat zich omstandigheden voordeden waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het voorgaande staat aan toepasselijkheid van de metaalunievoorwaarden in de weg. De grief van [X] faalt.

3.11

Nu geen (incidentele) grief is gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen wettelijke handelsrente (in het dictum onder I), zal het hof het bestreden vonnis in zoverre bekrachtigen.

Ad (3) Buitengerechtelijke incassokosten

3.12

Volgens [X] heeft de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte afgewezen. In de
grieven 2 en 3 in het principaal appelbetoogt [X] dat de gevorderde kosten moeten worden toegewezen, primair op grond van de metaalunievoorwaarden en subsidiair overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). [X] heeft hiertoe aangevoerd dat zij, omdat betaling door [Y] uitbleef, handelingen heeft verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte die voor vergoeding in aanmerking komen.

3.13

Nu reeds is geoordeeld dat de metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn, kan de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten op die grond niet worden toegewezen. Ten aanzien van de subsidiaire grond (vergoeding overeenkomstig het Besluit) wordt als volgt overwogen.

3.14

Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub c BW komen de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking. Leden 5-7 van artikel 6:96 BW zijn met ingang van 1 juli 2012 van kracht geworden, tezamen met het in lid 5 bedoelde Besluit. Dit stelsel brengt mee dat, indien de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser incassohandelingen heeft verricht waartoe hij in redelijkheid kon overgaan, de volgens het Besluit genormeerde vergoeding door de schuldenaar verschuldigd is, ongeacht de aard en omvang van de verrichte incassohandelingen.

3.15

[Y] heeft niet bestreden dat verzuim intreedt na het verstrijken van de betalingstermijn van de facturen en dat die termijn 30 dagen bedraagt. [Y] heeft gesteld (onder meer in
grief 1 in het incidenteel appel) dat de betreffende facturen naar het verkeerde adres zijn gestuurd (Postbus [nummer] te [plaats] ), maar zij heeft niet gesteld dat zij deze niet (uiteindelijk) heeft ontvangen. Omdat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, is de in artikel 6:96 lid 6 voorgeschreven veertiendagenbrief niet vereist.

3.16

[X] heeft [Y] bij brief van 24 mei 2013 aangemaand op het adres Postbus [nummer] te [plaats] . [Y] heeft weliswaar in
grief 2 in het incidenteel appelgesteld dat dit niet klopt, maar, omdat [Y] deze aanmaning zelf als productie 3 bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, gaat het hof ervan uit dat zij deze wel heeft ontvangen. Voorts staat vast dat [Y] de aanmaning van 5 juli 2013 aan het adres [adres 2] heeft ontvangen, aangezien de advocaat van [Y] daarop (bij brief van 23 juli 2013) heeft gereageerd. Onder deze omstandigheden dient voorbij te worden gegaan aan het verweer van [Y] dat [X] haar op het door [A] opgegeven postadres ( [adres 1] ) had moeten aanmanen. Op 22 augustus 2013 heeft de incassogemachtigde van [X] [Y] overigens op het adres [adres 1] aangeschreven. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat [X] incassohandelingen heeft verricht en dat zij daartoe in redelijkheid kon overgaan. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen derhalve worden toegewezen overeenkomstig de staffel in het Besluit, een bedrag van € 1.013.01. Gelet op het hiervoor onder 3.14 overwogene is geen plaats voor matiging van dit bedrag, zoals [Y] heeft verzocht. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van de buitengerechtelijke kosten heeft [Y] geen verweer gevoerd, zodat deze vordering eveneens zal worden toegewezen. De grieven 2 en 3 in het principaal appel slagen voor zover hiervoor vermeld en grieven 1 en 2 in het incidenteel appel falen.

3.17

Grief 5 in het principaal appelbetreft een veeggrief die daarom geen bespreking behoeft.

3.18

In
grief 4 in het incidenteel appelstelt [Y] nog dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [X] ontvankelijk is in haar vorderingen. [Y] heeft deze grief op geen enkele wijze toegelicht. Nu zij heeft nagelaten de wederpartij en het hof voldoende in te lichten waartegen deze grief zich richt, faalt de grief reeds om die reden.

Ad (4) Proceskosten eerste aanleg

3.19

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van [X] slechts voor een deel wordt toegewezen. Gelet op deze uitkomst is er geen reden om af te wijken van het oordeel van de kantonrechter dat de proceskosten tussen partijen dienen te worden gecompenseerd.
Grief 4 in het principaal appelfaalt derhalve.

Slotsom

3.2

De slotsom is dat de grieven in het principaal appel deels slagen en deels falen en dat de grieven in het incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd op de punten als hiervoor vermeld. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, zal alsnog tot het hiervoor vermelde bedrag worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

3.21

Voor zover het bewijsaanbod van zowel [X] als [Y] voldoende specifiek is, wordt dat bewijsaanbod afgewezen omdat het geen betrekking heeft op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

3.22

In principaal appel zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd op de wijze als hierna te melden. In het incidentele appel zal [Y] als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover onder IV van het dictum vermeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Y] tot betaling aan [X] van € 1.013,01 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 januari 2014 tot aan de dag van de voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 948,00 voor salaris;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C. Uriot en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.