Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.181.454/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2015/100, 101
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 31 mei 2016
inzake
[klaagster] ,
gevestigd te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
gemachtigde: mr. B. Anik, advocaat te Arnhem,
tegen
1. [notaris] ,
notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
gemachtigde: mr. H.J.E. de Bruin, advocaat te Leusden,
2. [oud-notaris] ,
oud-notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 7 december 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 11 november 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:44). De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagster niet-ontvankelijk verklaard op een onderdeel (i.) van haar klacht tegen geïntimeerden (hierna afzonderlijk te noemen: de notaris en de oud-notaris en tezamen te noemen: de notarissen) en de klacht op het andere onderdeel (ii.) ongegrond verklaard
.
.
1.2.
Van de oud-notaris is op 31 december 2015 een verweerschrift ontvangen.
1.3.
De notaris heeft op 11 januari 2016 een verweerschrift - met bijlagen - ingediend.
1.4.
Op 1 maart 2016 is van klaagster een aanvullend stuk ontvangen.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 maart 2016. De oud-notaris heeft vooraf laten weten niet te zullen verschijnen. Namens klaagster is verschenen haar bestuurder [bestuurder] (verder: [de bestuurder] ), vergezeld van de gemachtigde. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 22 december 1980 heeft een ambtsvoorganger van de oud-notaris, notaris [notaris] , destijds notaris te [plaats] , wiens protocol thans onder de notaris berust, een akte verleden waarbij een vennootschap onder firma (verder: de VOF) is aangegaan door [A] (verder: [A] ) en zijn zoon [B] (verder: [B] ). Hierbij heeft [A] onder meer in de VOF de volgende onroerende zaak ingebracht:
“het winkelhuis met garage, erf en grond, staande en gelegen te [adres] , uitmakende een op het terrein kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer negen aren, twintig centiaren van de percelen kadastraal bekend [gemeente] , evenwel met uitzondering van een zich op de begane grond bevindende hal met trap en meterkast, de zich op de eerste verdieping bevindende woonkamer, keuken, hal, slaapkamer, toilet, bijkeuken en bergruimte, alsmede de hierboven gelegen ruimte op de tweede verdieping waartoe onder meer behoort een overloop, twee slaapkamers, kastruimte, ruimte voor centrale verwarming en bergruimte.” Deze onroerende zaak (het ingebrachte en het niet-ingebrachte gedeelte) wordt hierna verder aangeduid als het winkelhuis.
3.2.2.
In deze akte hebben de vennoten onder meer ten behoeve van de niet-ingebrachte onroerende zaak als heersend erf en ten laste van de ingebrachte onroerende zaak als lijdend erf, de erfdienstbaarheid gevestigd tot het hebben van de gemelde woonruimten op de eerste en de tweede verdieping boven het lijdend erf.
3.2.3.
Het van inbreng uitgezonderde gedeelte van het winkelhuis is na vernummering kadastraal bekend [perceel I] , plaatselijk bekend als [adres] (verder: [perceel I] ). Het in de VOF ingebrachte gedeelte van het winkelhuis is na vernummering kadastraal bekend [perceel II] , plaatselijk bekend als [adres] (verder: [perceel II] ).
3.2.4.
In verband met zijn uittreding uit de VOF hebben [A] en [B] bij akte van levering van 25 november 2002 [perceel II] aan [B] toegedeeld en aan hem geleverd.
3.2.5.
Bij vonnis van 16 juni 2009 van de rechtbank Zutphen zijn de VOF en haar vennoten ( [B] en zijn echtgenote) in staat van faillissement verklaard.
3.2.6.
Op 22 juni 2009 is tussen [B] en zijn echtgenote - handelend in privé alsmede als vennoten in de VOF - enerzijds en klaagster anderzijds een overeenkomst gesloten waarbij onder meer is overeengekomen dat klaagster maximaal € 150.000,- ter beschikking zal stellen ten behoeve van de continuering van de onderneming van [B] en zijn echtgenote en de betaling van schuldeisers.
3.2.7.
Op 24 juni 2009 heeft de oud-notaris een hypotheekakte (verder: de hypotheekakte) verleden waarbij tot zekerheid van terugbetaling van al hetgeen [A] en/of [B] uit welken hoofde dan ook aan klaagster verschuldigd zijn door [A] een recht van hypotheek is gevestigd op het aan hem in eigendom toebehorende [perceel I] .
In de hypotheekakte is opgenomen dat het recht van hypotheek (respectievelijk recht van pand) wordt verleend op:
“Het registergoed op de begane grond plaatselijk bekend [adres] , bestaande uit een hal met een trap en meterkast, de zich op de eerste verdieping bevindende woonkamer, keuken, hal, slaapkamer, toilet, bijkeuken en bergruimte, alsmede de hierboven gelegen ruimte op de tweede verdieping waartoe ondermeer behoort een overloop, twee slaapkamers, kastruimten, ruimte voor centrale verwarming en bergruimte, kadastraal bekend [perceel I] , groot (op de begane grond) negen centiare”.
3.2.8.
Op 13 juli 2009 hebben [A] en klaagster een overeenkomst van geldlening gesloten, waarin staat opgenomen dat klaagster op 24 juni 2009 aan [A] een geldbedrag ter lening heeft verstrekt en dat [A] tot zekerheid aan klaagster een recht van hypotheek heeft verleend, welk recht blijkt uit de hypotheekakte.
3.2.9.
De oud-notaris is op 1 september 2009 gedefungeerd. Zijn protocol is met ingang van 15 maart 2010 toegewezen aan de notaris.
3.2.10.
Bij akte van levering van 19 april 2013, verleden door [notaris] , destijds notaris te [plaats] , heeft [B] de eigendom van [perceel II] overgedragen aan [C] (verder: [C] ).
3.2.11.
In juli 2014 heeft [de bestuurder] contact opgenomen met de notaris voor uitleg en informatie over de reikwijdte van het in 2009 ten behoeve van klaagster gevestigde recht van hypotheek. Dit is geschied naar aanleiding van de tussen [de bestuurder] en [C] ontstane discussie over het recht van eigendom van de eerste en de tweede verdieping van het winkelhuis, waarbij de vraag speelde of die verdiepingen behoorden tot [perceel I] of tot [perceel II] . [C] beroept zich erop eigenaar te zijn van de bovenwoning (de woonruimten op de eerste en tweede verdieping).
3.2.12.
Daarop heeft een medewerkster van de notaris ( [X] ) bij e-mail van 7 juli 2014 onder meer het volgende aan [de bestuurder] medegedeeld:
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek en onderzoek blijkt het volgende:
De bovenwoning met trap en meterkast is nog steeds eigendom van [A] (hof: [A] ) en de u bekende hypotheek zit nog steeds op dit registergoed met kadastrale nummer [perceel I] .”
3.2.13.
Vervolgens heeft tussen de notaris en (de advocaat van) [de bestuurder] verder correspondentie over de eigendomskwestie van de eerste en de tweede verdieping van het winkelhuis plaatsgehad.
3.2.14.
In april 2015 is [B] andermaal failliet verklaard. De curator heeft zich gemengd in de discussie tussen [de bestuurder] en [C] omtrent de eigendomskwestie en de reikwijdte van het recht van hypotheek.
3.2.15.
Op 2 juni 2015 hebben de notaris, [de bestuurder] , zijn advocaat en [X] ten kantore van de notaris gesproken over het recht van hypotheek. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de notaris bij mail van 8 juni 2015 een schriftelijke toelichting gegeven die erop neerkomt dat de eigenaar van [perceel I] ten gevolge van de erfdienstbaarheid het recht heeft op het hebben en houden van woonruimten boven [perceel II] . In zijn mail van 18 juni 2015 bevestigt de notaris dat de rechten van de eigenaar van [perceel I] buiten de grenzen van het perceel reiken en dat dat in de hypotheekakte tot uitdrukking komt.
3.2.16.
Op 29 juni 2015 heeft een mailwisseling plaatsgevonden tussen [de bestuurder] en de notaris. [de bestuurder] vraagt de notaris:
“Hoe had ik als hypotheekgever kunnen weten dat ik een hypotheek verstrek op een kadastraal perceel van 9 m2 met daarop een erfdienstbaarheid gevestigd tot het houden van een bovenwoning, in de plaats van een hypotheek op een kadastraal perceel van 9m2 met een bovenwoning in volledige eigendom hetgeen de akte doet vermoeden.”.
De notaris antwoordt: “Als een hypotheek wordt gevestigd op 9m2 kan dat niet anders dan uitvoerig aan de orde gekomen zijn bij het tekenen bij de notaris.”
[de bestuurder] reageert: “Indien er met mij was besproken dat er een hypotheek gevestigd zou worden op 9m2 grond met een erfdienstbaarheid tot het hebben van een bovenwoning dan was deze zeker niet tot stand gekomen. De verstrekte geldlening staat dan totaal niet in verhouding tot de waarde van hetgeen tot zekerheidstelling in hypothecair onderpand wordt gegeven. Bij het ondertekenen van de akte was [B] ook aanwezig en deze kan bevestigen dat dit beslist niet ter sprake is geweest.”
4.Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de oud-notaris het volgende.
i. De oud-notaris heeft [de bestuurder] ten tijde van het opmaken en passeren van de hypotheekakte niet geïnformeerd over de inhoud en de gevolgen van deze akte. Tot juli 2014 was [de bestuurder] in de veronderstelling dat het recht van hypotheek (ook) was gevestigd op de eerste en de tweede verdieping van het winkelhuis. Dit is ook de bedoeling van partijen geweest. Ook heeft de oud-notaris onvoldoende onderzoek gedaan naar de rechtstoestand van het winkelhuis. Aldus heeft de oud-notaris gehandeld in strijd met de artikelen 11 en 43 lid 1 van de Wet op het Notarisambt (Wna) en artikel 5 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011.
Klaagster verwijt de notaris het volgende.
ii. De notaris heeft [de bestuurder] onvoldoende (duidelijk) geïnformeerd toen hij de notaris medio 2014 om uitleg en informatie vroeg over de reikwijdte van het in 2009 ten behoeve van klaagster gevestigde recht van hypotheek op [perceel I] .
5.Standpunt van de notarissen
De notarissen hebben verweer gevoerd. Hun standpunt wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Klachtonderdeel i.
Ontvankelijkheid
6.1.
De notaris heeft kennelijk mede ten behoeve van de oud-notaris aangevoerd dat klaagster in dit klacht-onderdeel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard gelet op de klachttermijn van drie jaren uit artikel 99 lid 15 Wna Pro. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat [de bestuurder] kort na het passeren van de hypotheekakte een afschrift van deze akte heeft ontvangen en aldus kennis heeft genomen van de handelwijze van de oud-notaris bij het opmaken en verlijden van deze akte, zodat de op 6 juli 2015 bij de kamer ingekomen klacht op dit punt te laat is ingediend.
6.2.
Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 99 lid 15 Wna Pro moet een klacht worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot de klacht gerechtigde van het handelen of nalaten dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.
6.3.
Naar het oordeel van het hof kan klaagster worden ontvangen in klachtonderdeel i., aangezien in hoger beroep niet is vast komen te staan dat [de bestuurder] reeds eerder dan in juli 2014 (het moment waarop tussen [de bestuurder] en [C] discussie is ontstaan over de vraag of de eerste en de tweede verdieping van het winkelhuis behoorden tot [perceel I] dan wel tot [perceel II] ) ervan kennis heeft gekregen dat het in 2009 ten behoeve van klaagster gevestigde recht van hypotheek mogelijk niet is komen te rusten op de eigendom van de eerste en de tweede verdieping van het winkelhuis. Klaagster behoefde gelet op de tekst van de hypotheekakte naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting niet te begrijpen dat de ondergezette onroerende zaak niet mede omvatte de eigendom van de eerste en de tweede verdieping van het winkelhuis, ook al staat in de akte dat de ondergezette onroerende zaak (op de begane grond) negen centiare groot is. Niet is gebleken dat de oud-notaris klaagster ter gelegenheid van het passeren van de akte of op enig moment daarna ervan op de hoogte heeft gesteld dat het recht van hypotheek (slechts) rust op het kadastrale [perceel I] en dat het recht tot het hebben en houden boven het [perceel II] van de woonruimten op de eerste en tweede verdieping voortvloeit uit een erfdienstbaarheid die is gevestigd ten behoeve van [perceel I] . Het bestaan van deze erfdienstbaarheid is niet in de hypotheekakte vermeld. Dat [de bestuurder] bij het passeren van de hypotheekakte een zogenoemde risicoverklaring heeft ondertekend, waarin hij te kennen geeft dat door de hypotheekvestiging en de geldverstrekking mogelijk het doel van klaagster wordt overschreden en hij verklaart op de hoogte te zijn van de eventuele risico’s die zijn verbonden aan de hypotheekstelling en de geldverstrekking, kan niet tot een ander oordeel leiden. Uit deze verklaring kan, nu ook verdere toelichting door de oud-notaris ontbreekt, naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de in de verklaring bedoelde risico’s verband hielden met de bijzondere constructie van eigendom en erfdienstbaarheid. Dit geldt te meer, nu klaagster de geldlening had verstrekt in verband met het faillissement van de VOF en haar vennoten ten behoeve van de continuering van de onderneming en de betaling van schuldeisers.
Inhoudelijke beoordeling
6.4.
Het hof is van oordeel dat de omschrijving van de ondergezette onroerende zaak in de hypotheekakte op zichzelf niet onjuist is. Het is in de notariële praktijk geen regel of gebruik om in hypotheekakten erfdienstbaarheden te vermelden die ten behoeve of ten laste van een onder te zetten onroerende zaak zijn gevestigd. In dit geval had de oud-notaris klaagster in elk geval ter gelegenheid van het passeren van de akte wel ervan op de hoogte moeten stellen dat het recht van hypotheek (slechts) rust op het kadastrale [perceel I] en dat het recht tot het hebben en houden boven het [perceel II] van de woonruimten op de eerste en tweede verdieping (uitsluitend of mede) voortvloeit uit een erfdienstbaarheid die is gevestigd ten behoeve van [perceel I] . De oud-notaris heeft aangevoerd dat hij over het algemeen geruime tijd uittrok voor een akte, dat dit in dit dossier ook zo zal zijn geweest en dat hij ook de bij dit dossier betrokken partijen uitgebreid zal hebben geïnformeerd over de inhoud en de gevolgen van de akte. Mede in aanmerking genomen dat geen dossieraantekeningen zijn overgelegd waaruit blijkt dat klaagster voorlichting is gegeven over de juridische situatie, weerspreekt de oud-notaris met het algemene relaas onvoldoende concreet de stelling van klaagster dat hij in dit concrete geval niet de bedoelde en nodige voorlichting heeft gegeven. Het hof is daarom van oordeel dat de oud-notaris in strijd met artikel 43 Wna Pro heeft nagelaten aan klaagster een op de bijzondere juridische situatie toegesneden toelichting op de hypotheekakte te geven en klaagster dus onvoldoende heeft gewezen op de gevolgen die voor haar uit de inhoud van de akte voortvloeiden. Dit betekent dat klachtonderdeel i. in zoverre gegrond is.
6.5.
Uit de door de notaris overgelegde stukken kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de oud-notaris in dit dossier de benodigde recherches heeft gedaan en zich bewust was van het feit dat een bijzondere eigendomsconstructie met een erfdienstbaarheid aan de orde was. In dit verband verwijst het hof naar de door de notaris overgelegde dossieraantekening waarin melding wordt gemaakt van “ [kantooraanduiding] ” en de verklaring van de notaris dat dit een interne kantooraanduiding was voor een dergelijke eigendomsconstructie met erfdienstbaarheden, vernoemd naar een notaris die in het verleden aan het notariskantoor verbonden is geweest. Het hof is dan ook van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de oud-notaris destijds voldoende onderzoek heeft verricht naar de rechtstoestand van het winkelhuis. Klachtonderdeel i. zal op dit punt ongegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel ii.
6.6.
Het hof is van oordeel dat de inhoud van de in 3.2.12. genoemde e-mail van 7 juli 2014 niet zonder meer onjuist is. Hierbij is van belang dat de notaris onweersproken heeft aangevoerd dat hij voorafgaand aan deze e-mail telefonisch uitleg over deze kwestie heeft gegeven aan [de bestuurder] en dat [de bestuurder] die uitleg in eenvoudige taal per e-mail wenste te ontvangen. Bovendien heeft de notaris in zijn latere correspondentie desgevraagd in duidelijke bewoordingen nogmaals (en uitgebreid) uitleg gegeven over deze kwestie aan (de advocaat van) klaagster. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris hiermee voldoende zorgvuldig gehandeld, zodat het verwijt dat klaagster de notaris maakt onterecht is. De kamer heeft het tegen de notaris gerichte klachtonderdeel ii. terecht ongegrond verklaard.
Slotsom
6.7.
De klacht tegen de oud-notaris (klachtonderdeel i.) moet gegrond worden verklaard wat betreft het ontbreken van adequate voorlichting over de inhoud en de gevolgen van de hypotheekakte. Het hof acht het opleggen van de maatregel van waarschuwing aan de oud-notaris passend. Er zijn geen omstandigheden die maken dat het verzuim het opleggen van een zwaardere maatregel rechtvaardigt.
6.8.
De klacht tegen de notaris (klachtonderdeel ii.) is ongegrond.
6.9.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen.
6.10.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.11.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht tegen de oud-notaris (klachtonderdeel i.) gegrond ten aanzien van het ontbreken van adequate voorlichting over de inhoud en de gevolgen van de hypotheekakte;
- legt aan de oud-notaris de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart de klacht tegen de oud-notaris (klachtonderdeel i.) voor het overige ongegrond;
- verklaart de klacht tegen de notaris (klachtonderdeel ii.) ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016 door de rolraadsheer.