Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.181.066/01 NOT
nummers eerste aanleg : AL/2015/110, AL/2015/111 en AL/2015/112
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 31 mei 2016
inzake
[naam] ,
wonend te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. [naam] te [plaats] ,
tegen
1. mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
2. mr. [naam] ,
oud-notaris te [plaats] ,
3. mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: klager) heeft op 30 november 2015 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 4 november 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:43). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerden (hierna: de notarissen) in al haar onderdelen ongegrond verklaard
.
.
1.2.
Op 1 december 2015 heeft het hof de bijlagen bij het beroepschrift van klager ontvangen.
1.3.
Klager heeft op 22 januari 2016 een faxbericht - met bijlagen - in het geding gebracht.
1.4.
De notarissen hebben op 28 januari 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.5.
Het hof heeft een stuk van klager, toegezonden bij brief van 5 maart 2016, buiten behandeling gelaten omdat dit is aangemerkt als een repliek, waarvoor geen toestemming is gegeven.
1.6.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 maart 2016. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Bij hypotheekakte van 30 oktober 1998, verleden door mr. [naam] , destijds notaris te [plaats] (voorganger van notaris sub 1, hierna: [X] ), heeft de vader van klager (hierna: de vader), die wegens geleend geld een bedrag van ƒ 100.000,- schuldig was aan klager, ten behoeve van klager tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan een recht van tweede hypotheek verleend op zijn appartementsrecht te [plaats] (hierna: de woning).
3.2.2.
In voormelde hypotheekakte staat onder meer vermeld dat [bank] het recht van eerste hypotheek heeft op de woning en dat de woning niet zonder schriftelijke toestemming van klager met verdere hypotheken mag worden bezwaard.
3.2.3.
Bij notariële akte van 9 oktober 2006, verleden door notaris sub 2 (voorganger van notaris sub 3), heeft de vader – zonder te beschikken over de vereiste schriftelijke toestemming van klager – een derde recht van hypotheek op de woning verleend ten behoeve van [bank] .
3.2.4.
Naar aanleiding van vragen van (de gemachtigde van) klager over de vestiging van dit derde hypotheekrecht heeft notaris sub 2 in november 2011 onder meer het volgende geantwoord.
E-mail van 2 november 2011:
“In concreto resulteert dat erin dat indien (..) mocht blijken dat de nominale vordering, die je blijkens de hypotheekakte hebt, niet kan worden voldaan én dit een gevolg is van de omstandigheid dat er op het onderpand een derde hypotheek is gevestigd, ik voor het tekort persoonlijk aansprakelijk ben.”
Brief van 18 november 2011:
“1. Zoals ik bij u bekend mag veronderstellen ben ik aansprakelijk voor schade die ontstaat door mijn werkzaamheden en/of mijn nalaten. Dat aan uw cliënt (hierna te noemen: de zoon) géén toestemming is gevraagd door zijn vader voor het vestigen van de hypotheek ten behoeve van de [bank] is evident. Schade die daardoor ontstaat bij de zoon zal ik voor mijn rekening behoren te nemen; ik zal mijn verzekeraar inschakelen zodra ik van mening ben dat uit mijn nalaten schade kan voortvloeien. Dat is echter -zolang niet vaststaat dat er schade is- geheel aan mij.”
3.2.5.
De vader is op 5 september 2012 overleden met achterlating van klager als zijn enige erfgenaam. Een week later heeft klager de nalatenschap van de vader verworpen.
3.2.6.
Bij brief van 12 oktober 2012 heeft notaris sub 1 aan klager medegedeeld dat de nalatenschap van de vader in behandeling is op haar kantoor en heeft zij hem uitgenodigd voor een gesprek, omdat haar was gebleken dat klager en zijn meerderjarige zoon de nalatenschap van de vader hadden verworpen, maar dat de minderjarige dochter van klager dat niet had gedaan.
3.2.7.
Bij e-mail van 17 oktober 2012 heeft notaris sub 1 onder meer het volgende aan klager medegedeeld.
“Onder dankzegging van uw reactie en de bijlagen bevestig ik hierbij dat de uitnodiging aan u om vanmiddag op ons kantoor een gesprek te hebben inderdaad geen doorgang behoeft te vinden.
Omdat nu alle afstammelingen van wijlen uw vader zijn nalatenschap hebben verworpen zullen nu de overige afstammelingen van uw grootouders als erfgenamen tot de nalatenschap zijn geroepen. (..)
Gelet op het feit dat u en uw kinderen de nalatenschap van wijlen uw vader hebben verworpen neem ik aan dat u liever niet – behoudens voor zover het betreft uw vordering onder hypothecair verband op de nalatenschap – met de afwikkeling van de nalatenschap wordt geconfronteerd.
Niettemin hoop ik dat u mij nadere informatie over de overige familie van wijlen uw vader wilt verstrekken, opdat door mij spoedig kan worden overgegaan tot afwikkeling van de nalatenschap.”
3.2.8.
De drie erfgenamen van de vader (kinderen van zijn twee zussen) hebben de nalatenschap op 3 oktober 2013 beneficiair aanvaard.
3.2.9.
Op 25 april 2014 heeft [bank] als de eerste hypotheekhouder de woning gedwongen onderhands verkocht. De notarissen zijn bij die verkoop niet betrokken geweest. Uit de opbrengst van de onderhandse executie is de vordering van de eerste hypotheekhouder ( [bank] ) volledig voldaan en de vordering van klager, als tweede hypotheekhouder, ten dele. De derde hypotheekhouder (eveneens [bank] ) heeft niets ontvangen.
3.2.10.
Bij brief van 16 februari 2015 heeft de gemachtigde van klager de notarissen aansprakelijk gesteld voor schade die klager stelt te hebben geleden.
3.2.11.
Notaris sub 1 heeft bij brief van 11 maart 2015 aan de gemachtigde van klager onder meer het volgende bericht.
“De zaak waarover u in uw gemelde schrijven uw grieven uit, betreft de afwikkeling van de nalatenschap van erflater.
Uw cliënt (..) was daarbij niet rechtstreeks partij als erfgenaam of legataris, en wel nota bene door eigen toedoen omdat hij -zonder dat ons kantoor daarover is geconsulteerd of anderszins enige bemoeienis heeft gehad (!)- de nalatenschap van erflater/zijn vader heeft verworpen, zonder welke verwerping hij enig erfgenaam zou zijn geweest!
(..)
Het feit dat de vordering van uw cliënt niet kon worden voldaan is niet het gevolg van de wijze waarop de nalatenschap is afgewikkeld maar het gevolg van de verwerping door uw client en een groot deel van zijn familieleden, waarvan zoals gemeld executie het resultaat was en waardoor een lagere verkoopopbrengst van de woning werd gerealiseerd.
(..)
De door u gestelde schade van uw cliënt is als gemeld naar mijn oordeel uitsluitend te wijten aan het handelen van uw cliënt en er bestaat geen enkel causaal verband tussen de schade van uw cliënt en de vestiging van de derde hypotheek. Ook is mij niets bekend van een toezegging van de heer [notaris sub 2] dat schade van uw cliënt zal worden gecompenseerd door het kantoor [naam] .
(..)
Tenslotte:
Gelet op het vorenstaande zal het u duidelijk zijn dat noch ons kantoor, noch de heer [notaris sub 2] , nog ik-zelf verantwoordelijk geacht kunnen worden voor de door u gestelde schade van uw cliënt.”
4.Standpunt van klager
De klacht van klager bestaat – kort samengevat – uit de volgende onderdelen.
i. Klager verwijt notaris sub 1 dat zij zonder opdracht de afwikkeling van de nalatenschap van de vader op zich heeft genomen. Klager wijst in dit verband op de brief van de notaris van 12 oktober 2012 en haar e-mailbericht van 17 oktober 2012 (zie 3.2.6. en 3.2.7.).
ii. Notaris sub 1 heeft op enig moment om onduidelijke redenen haar werkzaamheden als boedelnotaris gestaakt. Zij heeft niet meer op brieven van (de gemachtigde van) klager gereageerd. Pas ruim een jaar na het overlijden van de vader heeft zij een verklaring van erfrecht afgegeven. Door het nalaten van de notaris is bovendien het overleg met [bank] gestagneerd met als gevolg dat de woning in waarde is gedaald.
iii. Notaris sub 1 heeft klager onder druk gezet om akkoord te gaan met een onacceptabele eindafrekening met betrekking tot de woning.
iv. Klager verwijt de notarissen dat zij de toezegging die notaris sub 2 heeft gedaan om schade te vergoeden niet nakomen. Klager wijst in dit verband op de brief van 11 maart 2015 (zie 3.2.11.).
5.Standpunt van de notarissen
De notarissen hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de notarissen wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Gang van zaken eerste aanleg
6.1.
Voor zover klager bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg, in het bijzonder het verwijt dat het proces-verbaal van 16 september 2015 onjuistheden bevat en onvolledig is, behoeft dit bezwaar van klager geen nadere bespreking, nu deze door hem gestelde tekortkoming, wat daar verder van zij, ten gevolge van de behandeling in hoger beroep is hersteld.
Nieuwe klacht
6.2.
In hoger beroep heeft klager een nieuwe (sub)klacht geformuleerd, inhoudende het verwijt dat notaris sub 2 de onder 3.2.3. genoemde hypotheekakte heeft gepasseerd zonder te beschikken over de vereiste schriftelijke toestemming van klager. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van een in hoger beroep voor het eerst geformuleerde klacht geen plaats. Klager wordt daarom in zijn nieuwe klacht niet-ontvankelijk verklaard.
Klachtonderdelen i. en ii.
6.3.
De notarissen hebben primair aangevoerd dat klager niet kan worden ontvangen in de klachtonderdelen die zien op de wijze van afwikkelen van de nalatenschap van de vader door notaris sub 1, omdat hij daarbij geen redelijk belang (zoals vermeld in artikel 99 lid 1 Wna) heeft.
6.4.
Klager heeft de nalatenschap van zijn vader verworpen, zodat hij niet als erfgenaam enig redelijk belang heeft bij zijn klacht. Klager is wel schuldeiser jegens de nalatenschap. Hij heeft echter (desgevraagd) ter zitting in hoger beroep zijn belang (als schuldeiser) bij de klachtonderdelen i. en ii. niet duidelijk kunnen maken, althans hij heeft niet kunnen aangeven wat de notaris in zijn belang (als schuldeiser) anders had moeten doen dan deze heeft gedaan, zodat reeds om die reden een redelijk belang van klager bij toetsing van het handelen van de notaris in dezen naar het oordeel van het hof ontbreekt. Klager is daarom, anders dan de kamer heeft geoordeeld, niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen i. en ii.
Klachtonderdeel iii.
6.5.
Uit het beroepschrift (pagina 4) en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat klager geen nadere behandeling meer wenst van klachtonderdeel iii. Dit klachtonderdeel wordt daarom als ingetrokken beschouwd. Het hof is van oordeel dat het algemeen belang geen voortzetting van de behandeling van dit klachtonderdeel vordert, zodat op dit klachtonderdeel niet meer behoeft te worden beslist.
Klachtonderdeel iv.
6.6.
Dit klachtonderdeel richt zich tegen notaris sub 1, sub 2 en sub 3. In november 2011 heeft notaris sub 2 aan klager toegezegd tot vergoeding van schade te zullen overgaan indien de vordering van klager op de vader niet kan worden voldaan én dit een gevolg is van de omstandigheid dat op de woning een derde hypotheekrecht is gevestigd zonder toestemming van klager. Nu klager niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn schade is ontstaan ten gevolge van het vestigen van het derde hypotheekrecht ten behoeve van [bank] , valt het de notarissen niet te verwijten dat zij niet tot vergoeding van door klager geleden schade zijn overgegaan. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. Beslissing
Het hof:
- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn nieuwe (sub)klacht;
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende,
- verklaart klager niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen i. en ii.;
- verstaat dat klachtonderdeel iii. is ingetrokken;
- verklaart klachtonderdeel iv. ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en A.R. Sturhoofd en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016 door de rolraadsheer.