Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.179.228/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/215762 / HA ZA 14-340
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2016
inzake
BMB [X] Management en Beheer B.V.,
gevestigd te Budel,
appellante,
advocaat: mr. M. Velsink te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ;
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats 2] ;
3.
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 3],
wonend te [woonplaats 3] ;
4.
[geïntimeerde sub 4],
[geïntimeerde sub 4],
wonend te [woonplaats 4] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J. Ekelmans te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante zal hierna BMB worden genoemd. Geïntimeerden onder 1 en 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de bestuurders; geïntimeerden onder 3 en 4 worden gezamenlijk aangeduid als de toezichthouders.
BMB is bij dagvaarding van 6 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen BMB als eiseres en Stichting Terra Vitalis en geïntimeerden als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 april 2015 doen bepleiten, BMB door mr. Velsink en geïntimeerden door mr. Ekelmans, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. BMB heeft nog producties in het geding gebracht. Naar aanleiding van het bezwaar van mr. Ekelmans tegen deze producties heeft het hof ter zitting besloten dat de ter zitting overgelegde producties 3 en 4 niet tot de gedingstukken zullen behoren.
Ten slotte is arrest gevraagd.
BMB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 12.694.204,14, te vermeerderen met wettelijke rente, met beslissing over de buitengerechtelijke kosten en proceskosten in beide instanties.
Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Stichting Terra Vitalis (hierna: de stichting) dreef een investeringsfonds, waarbij investeerders konden participeren in de aankoop en exploitatie van duurzaam aangelegde teakplantages in Costa Rica. Het rendement van de investeerder werd bepaald door kapopbrengsten van de teakbomen. Het statutaire doel van de stichting luidde — zakelijk weergegeven —: het nastreven van ecologische belangen en het behartigen van de belangen van investeerders.
2.2.
Terra Vitalis B.V. (hierna: Terra Vitalis) adviseerde de stichting. PBMG B.V. (hierna: PBMG) was het verkoopkanaal van de stichting. In 2003 heeft PBMG de samenwerking met de stichting beëindigd.
2.3.
[A] is bestuurder van BMB . Zijn broer, [B] , is bestuurder van PBMG.
2.4.
Bij overeenkomst van 2 juni 2004 heeft BMB haar (certificaten van) aandelen in Terra Vitalis verkocht aan Terra Vitalis International B.V. (destijds nog De Schaapskooi B.V. geheten; hierna: TVI) voor een koopsom van € 9.531.250,- (hierna: de koopsom).
2.5.
Eveneens op 2 juni 2004 is een overeenkomst (hierna: de dienstenovereenkomst) tot stand gekomen tussen de stichting, TVI en BMB . Deze bepaalt onder meer:
‘Het navolgende in aanmerking nemende:
(…)
vi. [TVI] als koper en BMB en (…) “[D]” als verkopers zijn ieder op 2 juni 2004 een overeenkomst aangegaan tot verkoop van certificaten van aandelen in Terra Vitalis B.V. (…), hierna te noemen de “Koopovereenkomsten” (…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(…)
3. Opdracht
3.1
De Stichting verleent exclusief opdracht aan [TVI] gelijk [TVI] zich jegens de Stichting verbindt (…) tot vervulling van de navolgende opdracht: het adviseren en begeleiden van de Stichting ten aanzien van de verkoop van investeringsproducten in het algemeen, en meer in het bijzonder betreffende investeringen in houtplantages en kaprechten (…)
(…)
5. Vergoedingen
5.1.
Het honorarium van [TVI] bedraagt per verkochte en aan Stichting betaalde Participatie een bedrag als overeengekomen op Bijlage C (…), het honorarium hierna ook te noemen de “Vergoeding”.
(…)
6. Betaling/zekerheden
6.1
De Stichting is verplicht, tot aan het moment dat de Koopprijzen, zoals bepaald in de Koopovereenkomsten, volledig is voldaan, van de Vergoeding een bedrag te betalen van:
I. Per door de Stichting verkochte en aan de Stichting betaalde Participatie of een gedeelte daarvan:
a.
tot en met 60 Participaties in een [kalender] maand: € 482,50 per Participatie;
tot en met 60 Participaties in een [kalender] maand: € 482,50 per Participatie;
b.
voor elke Participatie meer dan 60 en tot en met 70 in een kalendermaand maand: € 5395,- per Participatie;
voor elke Participatie meer dan 60 en tot en met 70 in een kalendermaand maand: € 5395,- per Participatie;
c.
en voor elke Participatie meer dan 70 in een kalendermaand: € 2120,-;
en voor elke Participatie meer dan 70 in een kalendermaand: € 2120,-;
waarbij in het geval er sprake is van een gedeelte van een Participatie de vergoeding naar rato dient te worden berekend.
(…)
6.9
In het geval deze Dienstenovereenkomst ten einde komt voor ommekomst van de termijn, als aangegeven in artikel 7, is de Stichting vanaf die datum per verkochte en aan Stichting betaalde Participatie naast [TVI] hoofdelijk medeaansprakelijk voor de betaling van de Koopprijzen, met dien verstande dat de Stichting alsdan als eigen schuld per verkochte en aan Stichting betaalde Participatie zal voldoen, de bedragen als aangegeven in artikel 6.1, totdat de Koopprijzen volledig zijn voldaan.
(…)
7. Looptijd en beëindiging
7.1
Deze Dienstenovereenkomst is gesloten voor een periode van tien (10) jaar, althans tenminste tot aan het moment dat [TVI] de Koopprijs aan BMB en [D] heeft voldaan (…).’
De in artikel 6 overeengekomen verplichting van de stichting om namens TVI de koopprijs te voldoen zal hierna ook worden aangeduid als de
earn out-regeling.
earn out-regeling.
2.6.
Bij brief van 9 september 2005 heeft Ernst & Young, de accountant van de stichting, de relatie met de stichting opgezegd, omdat – zakelijk weergegeven – aan investeerders een niet-transparant beeld werd geschetst, een te gering aandeel van het investeringsbedrag werd aangewend voor de aankoop en de exploitatie van de plantages en de
earn out-regeling niet aanvaardbaar werd geacht.
earn out-regeling niet aanvaardbaar werd geacht.
2.7.
In september 2005 hebben TVI en de stichting naar aanleiding van de bezwaren van Ernst & Young aan BMB laten weten de betalingen te zullen staken. BMB is akkoord gegaan met een opschorting van de betalingen, mits er vóór 1 februari 2006 een voor alle betrokken partijen aanvaardbare regeling zou zijn. Bij brieven van 8 maart 2006 en 26 juni 2006 heeft BMB verzocht om hervatting van de betalingen.
2.8.
Op 30 maart 2006 is een overeenkomst gesloten tussen onder meer de stichting en [A] . Partijen zijn overeengekomen dat zij het aan deze overeenkomst gehechte
charterzullen naleven. In dit
charteris onder meer opgenomen dat bestaande
earn out-regelingen, waaronder de onder 2.5 bedoelde
earn out-regeling, zullen worden geïnactiveerd.
charterzullen naleven. In dit
charteris onder meer opgenomen dat bestaande
earn out-regelingen, waaronder de onder 2.5 bedoelde
earn out-regeling, zullen worden geïnactiveerd.
2.9.
Bij brief van 4 juli 2006 heeft de stichting (met een beroep op doeloverschrijding als bedoeld in artikel 2:7 BW en/of het uitkeringsverbod van artikel 2:285 BW) de nietigheid van de dienstenovereenkomst ingeroepen, althans de overeenkomst vernietigd. Bij brief van 19 juli 2006 heeft BMB dit beroep verworpen.
2.10.
Op 12 december 2006 hebben BMB , TVI, Rica Teaka B.V. (een vennootschap van [C] , bestuurder van TVI; hierna: Rica Teaka) en [Y] Beheer B.V. een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
Daarin is – verkort en zakelijk weergegeven – voor zover van belang het volgende bepaald. De bestaande
earn out-regelingen, waaronder de onder 2.5 bedoelde
earn out-regeling, worden beperkt tot hetgeen TVI per 1 november 2006 verschuldigd is. De nog door TVI aan BMB te betalen koopsom wordt gereduceerd tot € 396.359,46, te vermeerderen met € 102.197,59 inzake kosten. TVI betaalt daarvan binnen twee dagen € 200.000,-. Het restant wordt betaald op een wijze, welke de bedrijfsvoering van TVI en de belangen van de investeerders van de stichting niet in gevaar zal brengen. Tegenover het beëindigen van de
earn out-regelingen zullen Rica Teaka en [Y] Beheer B.V een belang van 10% respectievelijk 20% van de aandelen in TVI aan BMB overdragen voor een koopsom van € 1,-. Alle overeenkomsten blijven van kracht onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat.
earn out-regelingen, waaronder de onder 2.5 bedoelde
earn out-regeling, worden beperkt tot hetgeen TVI per 1 november 2006 verschuldigd is. De nog door TVI aan BMB te betalen koopsom wordt gereduceerd tot € 396.359,46, te vermeerderen met € 102.197,59 inzake kosten. TVI betaalt daarvan binnen twee dagen € 200.000,-. Het restant wordt betaald op een wijze, welke de bedrijfsvoering van TVI en de belangen van de investeerders van de stichting niet in gevaar zal brengen. Tegenover het beëindigen van de
earn out-regelingen zullen Rica Teaka en [Y] Beheer B.V een belang van 10% respectievelijk 20% van de aandelen in TVI aan BMB overdragen voor een koopsom van € 1,-. Alle overeenkomsten blijven van kracht onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat.
2.11.
Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft TVI op 7 januari 2007 het bedrag van € 200.000,- aan BMB betaald.
2.12.
Op vordering van (onder meer) BMB is Rica Teaka bij vonnis in kort geding van 19 maart 2008 veroordeeld tot levering van aandelen TVI aan BMB , zulks op grond van hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen.
2.13.
Op 14 oktober 2008 is TVI gefailleerd.
2.14.
Bij brief van 6 november 2009 heeft [A] onder meer het volgende aan de stichting bericht:
‘Onze insteek was en is, als de huidige en voormalige bestuurders van Terra Vitalis naar eer en geweten hebben gehandeld kan hen niets verweten worden, en hebben zij niets te vrezen.
Wij nemen in ogenschouw dat de huidige nieuwe directie van stichting Terra Vitalis (U!) mogelijk niets van dit verleden weet en te goeder trouw handelt in uw aanpak naar buiten jegens de gebroeders [X] . Dat nemen we u niet kwalijk. U dient echter ons inziens het hele verhaal te kennen en te begrijpen dat we een gezamenlijk doel nastreven en dat is het welzijn van de oude en nieuwe investeerders in Terra Vitalis. (...)
Om ons doel te bereiken zullen wij niet schromen de vordering welke ik op uw stichting heb via een bodemprocedure op te eisen en mede te gebruiken in het belang van de investeerders.’
2.15.
De stichting heeft bij brief van 17 november 2009 samenwerking met [X] van de hand gewezen.
2.16.
Bij brief van 3 november 2010 heeft BMB - voor zover van belang - het volgende aan de stichting bericht:
‘Conform de nog steeds geldende dienstenovereenkomst, ook bij een deconfiture van Terra Vitalis International B.V., blijft uw stichting gehouden aan een aantal verplichtingen jegens BMB [X] Management en Beheer B.V. waaronder (…) het betalen van het restant van de koopsom. (…)
Het tot uitvoering brengen van een herstructurering tot een (Luxemburgs) aandelenfonds acht ik in strijd met de dienstenovereenkomst en tevens in strijd met de doelstellingen van uw stichting. (...)
De pro resto vordering van BMB [X] Management en Beheer B.V. beloopt € 8.614.623,36 exclusief rente. Deze vordering is al dan niet direct opeisbaar. Zoniet, dan is er een aanzienlijke achterstand ontstaan op uw betalingen. Wegens het weigeren van uw stichting om BMB [X] Management en Beheer B.V. te voorzien van relevante informatie, is zij niet in staat het exacte openstaande bedrag te bepalen. Niettemin ga ik ervan uit dat het openstaande bedrag de somma van € 1.000.000 ruimschoots overschrijdt.
Middels dit schrijven sommeer ik uw stichting om het in strijd handelen met de dienstenovereenkomst te staken en binnen 14 dagen na heden de gehele vordering dan wel het huidige openstaand bedrag (inclusief gedetailleerde onderbouwing) te betalen (…).’
2.17.
Bij brief van 17 november 2010 heeft (de advocaat van) de stichting de aanspraken van BMB van de hand gewezen met een beroep op de vaststellingsovereenkomst, waardoor de aanspraken op grond van de dienstenovereenkomst zijn vervangen en vervallen. Voorts heeft de stichting zich voor zover noodzakelijk beroepen op de nietigheid van de betreffende bepalingen uit de dienstenovereenkomst.
2.18.
Bij brief van 1 december 2010 heeft BMB de nietigheid van (bepalingen uit) de dienstenovereenkomst betwist en heeft zij zich op het standpunt gesteld niet gebonden te zijn aan de vaststellingsovereenkomst, omdat aan enkele daarin genoemde voorwaarden niet is voldaan.
2.19.
De stichting heeft daarop bij brief van haar raadsman, mr A. Hendrikse te Amsterdam, van 6 december 2010 — voor zover van belang — als volgt gereageerd:
‘Wat van de inhoud [van de brief van BMB van 1 december 2010] verder ook zij, duidelijk is dat cliënte en u van mening blijven verschillen. Waar u nu al jaren pretendeert aanspraak te kunnen maken op bepaalde gelden is het de vraag waarom u uw gepretendeerde vordering niet voorlegt aan de rechter. U bracht daartoe enkele jaren geleden een dagvaarding uit, maar heeft deze procedure niet doorgezet.
In uw brief kondigt u wel aan dat u uw standpunt wellicht gaat toelichten via “publieke kanalen”. Cliënte vindt het meer voor de hand liggen dat u de rechter om een oordeel vraagt.’
2.20.
Op 1 juni 2011 heeft de stichting een koopovereenkomst gesloten met het Luxemburgse beleggingsfonds CATF, strekkende tot overdracht van de activa en een deel van de passiva van de stichting aan CATF (hierna: de koopovereenkomst met CATF). Na goedkeuring van de Luxemburgse en Nederlandse toezichthouders in september 2011 is de overdracht geëffectueerd.
2.21.
Bij dagvaarding van 26 september 2011 heeft BMB de stichting in rechte betrokken ter verkrijging van een verklaring voor recht dat de stichting ten onrechte (met een beroep op doeloverschrijding of het uitkeringsverbod) de nietigheid, althans vernietiging van de dienstenovereenkomst heeft ingeroepen. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 23 januari 2013 van de rechtbank Noord-Holland is de gevorderde verklaring voor recht gegeven.
2.22.
[geïntimeerde sub 1] is als bestuurder van de stichting aangetreden op 1 oktober 2008, [geïntimeerde sub 2] is als bestuurder aangetreden op 28 januari 2009 en afgetreden op 1 november 2011, [geïntimeerde sub 3] is als toezichthouder van de stichting aangetreden op 1 juli 2010 en afgetreden op 31 december 2011 en [geïntimeerde sub 4] is als toezichthouder aangetreden op 8 april 2011.
2.23.
De stichting is op 1 juli 2014 in staat van faillissement verklaard.
3.Beoordeling
3.1.
BMB legt aan haar vordering ten grondslag dat de stichting op grond van de dienstenovereenkomst gehouden is de koopsom te betalen. Van dit bedrag staat nog € 8.614.623,46 open. De bestuurders en toezichthouders hebben bewerkstelligd of toegestaan dat de stichting haar activa heeft vervreemd aan CATF, terwijl de vordering van BMB in de verder lege stichting is achtergebleven. BMB is daardoor benadeeld. De bestuurders en de toezichthouders valt persoonlijk een ernstig verwijt te maken van deze benadeling, aldus steeds BMB .
3.2.
In het bestreden (deel)vonnis heeft de rechtbank het gevorderde jegens de bestuurders en de toezichthouders afgewezen. De rechtbank heeft kort gezegd het volgende overwogen. De vraag of de bestuurders en toezichthouders persoonlijk een ernstig verwijt treft dient te worden beantwoord aan de hand van de voor hen bekende feiten en omstandigheden op 1 juni 2011 (rov. 4.6). Op dat moment mochten de bestuurders en toezichthouders ervan uitgaan dat de status en aard van de gepretendeerde vordering van BMB op de stichting niet meebrachten dat zij omwille van die gepretendeerde vordering moesten afzien van het sluiten van de koopovereenkomst met CATF. Aan het bestaan en de omvang van de vordering kon op dat moment in redelijkheid worden getwijfeld. De rechtbank neemt in aanmerking dat de bestuurders en toezichthouders niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de dienstenovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst en dat de voormalige bestuurders en de accountant hebben meegedeeld dat er geen vorderingen van (vennootschappen van) de gebroeders [X] op de stichting meer waren. Hun treft daarom geen persoonlijk ernstig verwijt. (rov. 4.8)
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BMB met haar grieven op.
3.3.
Het hof ziet aanleiding
grief IIals eerste te behandelen. Deze komt op tegen rov. 4.7 en 4.8 waarin de rechtbank oordeelt dat de bestuurders en toezichthouders geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Uitgaande van een substantiële vordering van BMB op de stichting uit hoofde van de dienstenovereenkomst wordt met de grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de (gedeeltelijke uitvoering van de) vaststellingsovereenkomst en aan het advies van de voormalige bestuurders en de accountant van de stichting dat er geen vorderingen meer bestonden. Verder acht de rechtbank volgens de grief ten onrechte van belang dat op de brief van de raadsman van de stichting van 6 december 2010 geen reactie meer was gekomen. Verder wordt geklaagd over het oordeel dat de bestuurders en toezichthouders op 1 juni 2011 onvoldoende reden hadden om af te zien van de koopovereenkomst met CATF. Op dat moment hadden de bestuurders ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat BMB een vordering op de vennootschap zou hebben en wisten zij dat de stichting daarvoor als gevolg van het aangaan van de koopovereenkomst met CATF geen verhaal meer zou bieden. Bestuurders treft daarvan persoonlijk een ernstig verwijt. Dat geldt ook voor de toezichthouders die ten onrechte niet hebben ingegrepen, aldus de grief.
grief IIals eerste te behandelen. Deze komt op tegen rov. 4.7 en 4.8 waarin de rechtbank oordeelt dat de bestuurders en toezichthouders geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Uitgaande van een substantiële vordering van BMB op de stichting uit hoofde van de dienstenovereenkomst wordt met de grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de (gedeeltelijke uitvoering van de) vaststellingsovereenkomst en aan het advies van de voormalige bestuurders en de accountant van de stichting dat er geen vorderingen meer bestonden. Verder acht de rechtbank volgens de grief ten onrechte van belang dat op de brief van de raadsman van de stichting van 6 december 2010 geen reactie meer was gekomen. Verder wordt geklaagd over het oordeel dat de bestuurders en toezichthouders op 1 juni 2011 onvoldoende reden hadden om af te zien van de koopovereenkomst met CATF. Op dat moment hadden de bestuurders ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat BMB een vordering op de vennootschap zou hebben en wisten zij dat de stichting daarvoor als gevolg van het aangaan van de koopovereenkomst met CATF geen verhaal meer zou bieden. Bestuurders treft daarvan persoonlijk een ernstig verwijt. Dat geldt ook voor de toezichthouders die ten onrechte niet hebben ingegrepen, aldus de grief.
3.3.1.
Het hof zal eerst beoordelen of de bestuurders op grond van onrechtmatige daad jegens BMB aansprakelijk zijn. Daartoe is vereist dat de bestuurders, mede gelet op hun verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, van hun handelen of nalaten in hun hoedanigheid van bestuurder, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan kan sprake zijn indien de bestuurders wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de koopovereenkomst met CATF op 1 juni 2011 tot gevolg zou hebben dat de stichting haar verplichtingen jegens BMB niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
3.3.2.
Bestuurdersaansprakelijkheid op deze grondslag veronderstelt dat de stichting op 1 juni 2011 verplichtingen had jegens BMB . Op grond van het volgende is het hof van oordeel dat sterk valt te betwijfelen of hiervan wel sprake was. TVI heeft op 2 juni 2004 certificaten van aandelen Terra Vitalis van BMB gekocht en was daarvoor de koopsom verschuldigd. In de dienstenovereenkomst heeft de stichting zich ertoe verplicht om vergoedingen voor de door TVI aan de stichting te verlenen diensten aan BMB te betalen. Op grond van artikel 6.9 van de dienstenovereenkomst gold deze verplichting “tot aan het moment dat de Koopprijzen (…) volledig [zijn] voldaan.” De betalingen van de stichting strekten in mindering op de door TVI aan BMB verschuldigde koopsom. De verplichting van de stichting jegens BMB was derhalve afhankelijk van de verplichting van TVI jegens BMB tot betaling van de koopsom. Dat gold ook bij een voortijdig einde van de dienstenovereenkomst, zo volgt uit artikel 6.9 van de dienstenovereenkomst.
3.3.3.
Naar aanleiding van de opzegging door E&Y en in lijn met hetgeen in het
charteris overeengekomen, zijn BMB en TVI in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen om de
earn out-regeling te beperken. Aan deze afspraak valt slechts redelijke zin toe te kennen, indien wordt aangenomen dat deze rechtstreeks doorwerkte in de verhouding tussen BMB en de stichting. Een andere opvatting is niet alleen in strijd met het afgeleide karakter van de verplichtingen van de stichting; zij zou ook tot het ongerijmde gevolg leiden dat de koopprijs in de relatie tussen TVI en BMB fors zou zijn verminderd, terwijl in die uitleg de stichting – zelf geen koper – wel de oorspronkelijk overeengekomen koopsom zou moeten betalen. Dit betekent dat, ondanks dat de stichting niet zelf partij was bij de vaststellingsovereenkomst, ervan moet worden uitgegaan dat daarmee ook beoogd werd verdere betalingsverplichtingen van de stichting uit hoofde van de dienstenovereenkomst te beëindigen.
charteris overeengekomen, zijn BMB en TVI in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen om de
earn out-regeling te beperken. Aan deze afspraak valt slechts redelijke zin toe te kennen, indien wordt aangenomen dat deze rechtstreeks doorwerkte in de verhouding tussen BMB en de stichting. Een andere opvatting is niet alleen in strijd met het afgeleide karakter van de verplichtingen van de stichting; zij zou ook tot het ongerijmde gevolg leiden dat de koopprijs in de relatie tussen TVI en BMB fors zou zijn verminderd, terwijl in die uitleg de stichting – zelf geen koper – wel de oorspronkelijk overeengekomen koopsom zou moeten betalen. Dit betekent dat, ondanks dat de stichting niet zelf partij was bij de vaststellingsovereenkomst, ervan moet worden uitgegaan dat daarmee ook beoogd werd verdere betalingsverplichtingen van de stichting uit hoofde van de dienstenovereenkomst te beëindigen.
3.3.4.
BMB heeft vervolgens betoogd dat de vaststellingsovereenkomst was aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat op 31 maart 2007 algehele overeenstemming zou zijn bereikt. Deze voorwaarde is volgens BMB niet vervuld, zodat de
earn out-regeling niet is aangepast en de stichting onverminderd gebonden was aan de dienstenovereenkomst. BMB doet daartoe een beroep op een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 januari 2013, waarbij in een procedure tussen BMB en de stichting is geoordeeld dat de ‘ontbindende voorwaarde’ in de vaststellingsovereenkomst moet worden gelezen als een opschortende, en tevens dat die voorwaarde niet is vervuld.
earn out-regeling niet is aangepast en de stichting onverminderd gebonden was aan de dienstenovereenkomst. BMB doet daartoe een beroep op een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 januari 2013, waarbij in een procedure tussen BMB en de stichting is geoordeeld dat de ‘ontbindende voorwaarde’ in de vaststellingsovereenkomst moet worden gelezen als een opschortende, en tevens dat die voorwaarde niet is vervuld.
Dit betoog faalt. Dat vonnis heeft tussen partijen geen gezag van gewijsde en dateert van na 1 juni 2011. Het oordeel van de rechtbank Noord-Holland is bovendien allerminst vanzelfsprekend nu TVI op grond van de vaststellingsovereenkomst al vóór het verstrijken van deze termijn een bedrag van € 200.000,- aan BMB diende te betalen (en ook heeft betaald). Wat daarvan zij, de onduidelijkheid over de vraag of hetzij de vaststellingsovereenkomst, hetzij de bestaande overeenkomsten zijn onderworpen aan de ontbindende dan wel opschortende voorwaarde dat op 31 maart 2007 wel of geen overeenstemming zou zijn bereikt kan niet aan de bestuurders van de stichting worden tegengeworpen. De stichting was geen partij bij de vaststellingsovereenkomst, terwijl de bestuurders op dat moment nog niet in functie waren. Daar komt bij dat de bestuurders uit de handelwijze van BMB na 31 maart 2007 redelijkerwijze hebben kunnen en mogen afleiden dat de vaststellingsovereenkomst haar gelding had behouden. BMB heeft immers het bedrag van € 200.000,- nooit teruggestort. Bovendien heeft zij in 2008 met succes in kort geding gevorderd dat Rica Teaka haar verplichting uit de vaststellingsovereenkomst zou nakomen. Uit haar eigen handelwijze moet dan ook worden afgeleid dat dat BMB na 31 maart 2007 rechten aan de vaststellingsovereenkomst meende te kunnen ontlenen. Zij kan zich dan niet jegens de bestuurders van de stichting op het standpunt stellen dat zij hadden moeten weten dat de vaststellingsovereenkomst iedere betekenis ontbeerde, omdat niet aan een daarin opgenomen opschortende of ontbindende voorwaarde zou zijn voldaan.
3.3.5.
Het hof is daarom van oordeel dat BMB onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stichting in weerwil van de vaststellingsovereenkomst op 1 juni 2011 nog verplichtingen jegens haar had, zodat reeds op deze grond de bestuurders niet jegens BMB persoonlijk aansprakelijk zijn.
3.3.6.
Ook overigens is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de bestuurders ter zake van het aangaan van de transactie persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, nu de bestuurders mede in het licht van het vorenstaande op 1 juni 2011 niet ernstig ermee rekening behoefden te houden dat nog een vordering van BMB op de stichting zou resteren (vgl. HR 4 april 2014, NJ 2014/195). Bij de vraag of de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, dient als gezegd hun verplichting tot een behoorlijke taakvervulling in aanmerking te worden genomen. Deze verplichting wordt mede bepaald door het statutaire doel van de stichting, in dit geval onder meer het behartigen van de belangen van haar investeerders. De bestuurders hebben onweersproken gesteld dat deze belangen met het aangaan van de koopovereenkomst met CATF werden gediend: de stichting beoogde met deze transactie de risico’s van tegenvallende opbrengsten te spreiden, de verhandelbaarheid van de participaties te bevorderen en de toezichtkosten te beperken. De transactie geschiedde in overleg met de AFM en de Luxemburgse toezichthouder, zo hebben de bestuurders onweersproken gesteld. Aldus handelden de bestuurders met het oog op een juiste vervulling van, en in overeenstemming met de statutaire doelstelling van de stichting.
Voorts is van gewicht dat de bestuurders nog niet in functie waren ten tijde van het aangaan van de dienstenovereenkomst, het
charteren de vaststellingsovereenkomst. Omdat de bestuurders bij de totstandkoming van die overeenkomsten niet zelf betrokken zijn geweest, waren zij ter zake van de beoordeling van de aard en strekking daarvan dus in ieder geval ten dele afhankelijk van informatie van derden. In dat kader is van belang dat de stichting reeds vóór hun aantreden en op basis van een advies van haar advocaat, een beroep op de nietigheid van de dienstenovereenkomst had gedaan. In de jaarrekening 2007 is toegelicht dat de verplichtingen van de stichting jegens BMB zijn komen te vervallen, terwijl de accountant zonder voorbehoud een goedkeurende controleverklaring heeft afgegeven. De bestuurders mochten verder meewegen dat in de (goedgekeurde) jaarrekeningen 2008 en 2009 evenmin van verplichtingen jegens BMB wordt gerept. Weliswaar werden de bestuurders door deze van derden afkomstige informatie niet ontslagen van hun eigen verantwoordelijkheid, maar zij mochten deze wel degelijk in aanmerking nemen in het kader van hun afweging of de koopovereenkomst met CATF moest worden aangegaan en in hoeverre in dat kader nog rekening gehouden moest worden met het bestaan van de door BMB gepretendeerde vordering. Tot slot weegt mee dat BMB , ook na de briefwisseling in november en december 2010, haar standpunt niet meer nader heeft onderbouwd ondanks dat zij wist dat de stichting voornemens was de koopovereenkomst met CATF te sluiten en zij wist dat de stichting zich onder meer met een beroep op de vaststellingsovereenkomst bij herhaling op het standpunt had gesteld dat zij uit hoofde van de dienstenovereenkomst niets meer aan BMB verschuldigd was. Onder die omstandigheden had het op de weg van BMB gelegen om in ieder geval tijdig uiteen te zetten waarom zij meende dat in weerwil van de vaststellingsovereenkomst nog een vordering resteerde. Temeer nu BMB zich enerzijds jegens de stichting op het standpunt stelde dat de vaststellingsovereenkomst iedere betekenis ontbeerde, terwijl zij anderzijds blijkens haar eigen handelwijze wel rechten aan diezelfde vaststellingsovereenkomst meende te kunnen te ontlenen.
charteren de vaststellingsovereenkomst. Omdat de bestuurders bij de totstandkoming van die overeenkomsten niet zelf betrokken zijn geweest, waren zij ter zake van de beoordeling van de aard en strekking daarvan dus in ieder geval ten dele afhankelijk van informatie van derden. In dat kader is van belang dat de stichting reeds vóór hun aantreden en op basis van een advies van haar advocaat, een beroep op de nietigheid van de dienstenovereenkomst had gedaan. In de jaarrekening 2007 is toegelicht dat de verplichtingen van de stichting jegens BMB zijn komen te vervallen, terwijl de accountant zonder voorbehoud een goedkeurende controleverklaring heeft afgegeven. De bestuurders mochten verder meewegen dat in de (goedgekeurde) jaarrekeningen 2008 en 2009 evenmin van verplichtingen jegens BMB wordt gerept. Weliswaar werden de bestuurders door deze van derden afkomstige informatie niet ontslagen van hun eigen verantwoordelijkheid, maar zij mochten deze wel degelijk in aanmerking nemen in het kader van hun afweging of de koopovereenkomst met CATF moest worden aangegaan en in hoeverre in dat kader nog rekening gehouden moest worden met het bestaan van de door BMB gepretendeerde vordering. Tot slot weegt mee dat BMB , ook na de briefwisseling in november en december 2010, haar standpunt niet meer nader heeft onderbouwd ondanks dat zij wist dat de stichting voornemens was de koopovereenkomst met CATF te sluiten en zij wist dat de stichting zich onder meer met een beroep op de vaststellingsovereenkomst bij herhaling op het standpunt had gesteld dat zij uit hoofde van de dienstenovereenkomst niets meer aan BMB verschuldigd was. Onder die omstandigheden had het op de weg van BMB gelegen om in ieder geval tijdig uiteen te zetten waarom zij meende dat in weerwil van de vaststellingsovereenkomst nog een vordering resteerde. Temeer nu BMB zich enerzijds jegens de stichting op het standpunt stelde dat de vaststellingsovereenkomst iedere betekenis ontbeerde, terwijl zij anderzijds blijkens haar eigen handelwijze wel rechten aan diezelfde vaststellingsovereenkomst meende te kunnen te ontlenen.
3.3.7.
De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat BMB op 1 juni 2011 op grond van de dienstenovereenkomst nog enige vordering op de stichting had en dat bestuurders in het licht van de op 1 juni 2011 bekende feiten en omstandigheden er ook niet ernstig rekening mee hoefden te houden dat nog een vordering van BMB op de stichting zou resteren. Onder die omstandigheden kan hun ter zake van het aangaan van de koopovereenkomst met CATF transactie persoonlijk geen ernstig verwijt worden gemaakt.
3.3.8.
Nu de bestuurders geen verwijt valt te maken, kan te minder worden geoordeeld dat de toezichthouders onrechtmatig jegens BMB hebben geoordeeld.
3.3.9.
Grief II faalt daarom in al haar onderdelen.
3.4.
Grief Iis gericht tegen rov. 4.4 waarin de rechtbank het beroep door BMB op artikel 2:9 BW verwerpt. De grief onderkent weliswaar dat artikel 2:9 BW niet van toepassing is, maar betoogt dat artikel 2:9 BW in zoverre van belang is bij de beoordeling van een vordering uit onrechtmatige daad, dat indien sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW alle bestuurders gezamenlijk aansprakelijk zijn tenzij een afzonderlijke bestuurder aannemelijk maakt dat hem niet persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
3.4.1.
De grief faalt reeds op de grond dat niet kan worden geoordeeld dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Overigens berust de grief op de onjuiste rechtsopvatting dat een onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap onrechtmatig handelen jegens derden impliceert. De omstandigheid dat artikel 2:9 BW mede van belang kan zijn bij de vraag of een bestuurder jegens derden onrechtmatig heeft gehandeld brengt ook niet mee dat de beide aansprakelijkheidsnormen in beginsel kunnen worden vereenzelvigd (vgl. HR 17 december 2010, NJ 2011/8 (TMF)). Anders dan in het geval van artikel 2:9 BW gaat het bij bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad bovendien om individuele aansprakelijkheid die vereist dat een bestuurder
persoonlijkeen ernstig verwijt valt te maken. In beginsel past daarbij niet dat alle bestuurders bij onbehoorlijk bestuur hoofdelijk jegens derden uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, behoudens een door de bestuurder aan te voeren disculpatiegrond.
persoonlijkeen ernstig verwijt valt te maken. In beginsel past daarbij niet dat alle bestuurders bij onbehoorlijk bestuur hoofdelijk jegens derden uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, behoudens een door de bestuurder aan te voeren disculpatiegrond.
3.5.
Het door BMB gedane bewijsaanbod, zoals nader gespecificeerd bij gelegenheid van pleidooi, ziet niet op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.6.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. BMB zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BMB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bestuurders en commissarissen begroot op € 1.615,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, J.F. Aalders en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.