ECLI:NL:GHAMS:2016:1180

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.169.644/01

zaaknummer rechtbank Nood-Holland : C/15/196338/HA ZA 12-443

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2016

inzake

[X],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[Y N.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.P. Groenewegen-Caris te ‘s-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 17 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, van 18 februari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Bij arrest van 14 juli 2015 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 21 september 2015 is gehouden en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie heeft [geïntimeerde] bij akte nog de productie 35 tot en met 43 in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen in eerste aanleg zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis al dan niet onder verbetering van gronden met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep en subsidiair aan een (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [appellant] een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden dan wel te bepalen dat [appellant] slechts uitvoerbaar bij voorraad mag executeren indien hij afdoende zekerheid stelt voor eventuele terugbetalingsverplichtingen ingeval het door het hof te wijzen arrest niet in stand zal blijven.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

(i) [geïntimeerde] is een onderneming die zich met name bezig houdt met het opzetten, in stand houden en exploiteren van orthodontiepraktijken en tandartspraktijken. De vestigingen van [geïntimeerde] bevinden zich in het gehele land. Met ingang van 1 juni 2004 staat [appellant] , geboren [in] 1951, in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland als bestuurder (directeur) van [geïntimeerde] . Hieraan ligt een overeenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) ten grondslag, ondertekend november 2003, met onder meer de navolgende inhoud:

“Artikel 1 Aanvang en duur van de arbeidsovereenkomst

[…]1.3 De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst eindigt in ieder geval op de laatste dag van de maand waarin werknemer de zestigjarige leeftijd heeft bereikt, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen.

[…]

Artikel 8 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

8.1

Opzegging van de arbeidsovereenkomst kan wederzijds plaatsvinden, met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen (bepaling van het aantal dienstjaren geschiedt met inachtneming van de periode 1 januari 1988 - 1 november 2003) en met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal zes maanden voor de werknemer en twaalf maanden voor de werkgeefster. Opzegging dient schriftelijk te geschieden - tegen het einde van de maand - door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij. […]

8.4

De arbeidsovereenkomst eindigt in ieder geval op de laatste dag van de betalingsperiode waarin werknemer de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt, tenzij tussen werkgeefster en werknemer alsnog anders wordt overeengekomen.”

(ii) In de loop der jaren is de arbeidsovereenkomst diverse malen aangepast. Op 24 juni 2006 hebben [geïntimeerde] en [appellant] de overeenkomst aangevuld (‘Addendum 1’) met een beëindigingsregeling (hierna in navolging van partijen genoemd: exit-regeling). Kort weergegeven houdt de exit-regeling in een aanvulling op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen schadevergoedingsregeling in geval van wijziging in de zeggenschap in [geïntimeerde] in de periode voorafgaand of (kort) na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In artikel 2 van Addendum 1 is de wijze van berekening van de (aanvullende) beëindigingsvergoeding opgenomen.

(iii) In 2008 is gesproken over een latere datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft ter zake een afschrift overgelegd van een tweede addendum bij de overeenkomst (hierna: versie [geïntimeerde] ), welk document niet is ondertekend en onder meer de volgende tekst bevat:

“TWEEDE ADENDUM BIJ ARBEIDSOVEREENKOMST
Artikel 1 - Beëindiging

Partijen zijn overeengekomen dat de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt als genoemd in art 8.4 niet langer moet worden gesteld op 60, maar vooralsnog op 62. Steeds zal tenminste 2 jaar voor de afgesproken datum van beëindiging worden besproken of verdere verlenging gewenst is.”

(iv) [appellant] heeft in deze procedure een door beide partijen ondertekende versie van het tweede addendum overgelegd (hierna: versie [appellant] ). De inhoud van die versie wijkt op onderdelen af van het hiervoor genoemde versie [geïntimeerde] en luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 1- Beëindiging

Partijen zijn overeengekomen dat de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt als genoemd in art 8.3 niet langer moet worden gesteld op 65 maar vooralsnog op 67. Steeds zal tenminste 2 jaar voor de afgesproken datum van beëindiging worden besproken of verdere verlenging gewenst is.”

( v) In een derde addendum van 19 november 2009 is het salaris dat [appellant] als statutair directeur van [geïntimeerde] verdient, aangepast naar een salaris dat is gebaseerd op een vierdaagse werkweek.

(vi) In opdracht van de Raad van Commissarissen van [geïntimeerde] heeft Deloitte Accountants BV (hierna: Deloitte) op 3 mei 2012 gerapporteerd over de bezoldiging van de directie van [geïntimeerde] ( [appellant] en [Z] ) over de jaren 2004 tot en met 2011. Het rapport luidt onder meer:

“Vergoeding directie [appellant]

Op de overzichten “berekening vergoeding [appellant] ” zijn naar aard als volgt in te delen:

a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie

b. Omzetvergoeding Heerhugowaard 22,2%

c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%

d. Omzetvergoeding overige

e. Inval

Ad a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie

[…] Wij hebben vastgesteld dat de directievergoeding overeenkomt met de “arbeidsovereenkomst statutair directeur” uit november 2003. Evenals bij [Z] heeft met ingang van 1 januari 2009 een aanpassing plaatsgevonden op basis van het uitbreiden van het tijdsbeslag van 3 naar 4 dagen. De verstrekte bonussen komen overeen met de gegevens zoals verstrekt door de voorzitter van de Raad van Commissarissen.

[…]

Ad c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%

In de periode september 2004 tot en met december 2010 heeft [appellant] een vergoeding ontvangen van 5,2% over de [totale] omzet van de vestiging Heerhugowaard. Bij de berekening is geen rekening gehouden met de parttime werkzaamheden van [appellant] als directeur. De vergoeding is volgens de ons verstrekte informatie gebaseerd op het […] schrijven van [appellant] [en] […] de (van [appellant] verkregen, ongetekende) verslagen van de directievergaderingen van 20 februari en 12 maart 2004.

Ons zijn ten aanzien van deze component geen aanvullende stukken overgelegd.

Ad d. Omzetvergoeding overige

Wij hebben van [A] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van [appellant] als vestigingsmanager in de vestigingen Heerhugowaard, IJmond en Alkmaar. De vergoeding betreft een percentage (respectievelijk 10, 21 en 19%) van de totale periode omzet van betreffende vestigingen. Bij de berekening is geen rekening gehouden met de parttime werkzaamheden van [appellant] als directeur. […] Wij hebben van [A] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door [appellant] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen [geïntimeerde] (in casu % van de omzet). In de ons overgelegde stukken hebben wij geen formele afspraken aangetroffen.

Ad e. Inval

Wij hebben van [A] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van [appellant] als orthodontist in de verschillende vestigingen. Wij hebben van [A] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door [appellant] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen [geïntimeerde] (in casu € 750 per dag). De vergoeding sluit aan met de in het (ongetekende) verslag van de directievergadering van 1 maart 2011. […]

In de ons overgelegde stukken hebben wij geen aanvullende formele afspraken aangetroffen. […]

3. Overige bevindingen

[…] Wij hebben van [A] begrepen dat het niet mogelijk is de genoemde vergoedingscomponenten aan te sluiten op een aanwezigheidsregistratie.”

(vii) Naar aanleiding van het rapport van Deloitte hebben [B] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van [geïntimeerde] ) en [appellant] vanaf juli 2012 gecorrespondeerd over het ter beschikkingstellen van de aanwezigheidsregistratie, de rittenadministratie en de privé agenda van [appellant] .

(viii) Op 9 en 19 juli 2012 heeft de Raad van Commissarissen van [geïntimeerde] met

[appellant] een functioneringsgesprek gehouden. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt.

(ix) Op 19 november 2012 heeft de Raad van Commissarissen [appellant] schriftelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om zijn statutair directeurschap te beëindigen:

“Vanmiddag hebben wij u in een gesprek verteld dat de Raad van Commissarissen een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [Y N.V.] (“ [geïntimeerde] ”) uitroept en dat één van de op deze Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders te behandelen onderwerpen het voorstel tot het verlenen van uw ontslag als statutair bestuurder (en werknemer) van [geïntimeerde] zal zijn. De reden hiervoor vloeit voort uit de constatering dat u niet in het belang van [geïntimeerde] handelt. Meer in het bijzonder is de wens tot de beëindiging onder meer gelegen in het feit dat (willekeurige volgorde):

(i) u geen vertrouwen in de Raad van Commissarissen blijkt te hebben,

(ii) de verhoudingen binnen het bestuur verslechterd zijn en uw medebestuurder geen vertrouwen meer in u heeft als bestuurder,

(iii) u uw taken niet uitoefent althans niet wenst uit te oefenen,

(iv) u als bestuurder niet steeds het goede voorbeeld geeft,

(v) u onvoldoende inzicht verschaft, onder meer ter zake door u ontvangen vergoedingen en verrichtte werkzaamheden en

(vi) u niet alle verzochte informatie verstrekt.

Aan u is diverse malen verzocht (aanvullende) informatie en documentatie te verstrekken, bijvoorbeeld ter zake van uw aanwezigheid en door u verrichtte werkzaamheden. Op deze redelijke verzoeken is geen althans geen volledige informatie verstrekt.[…] Op (vervolg)vragen wordt door u met wantrouwen gereageerd en geen (volledig) antwoord gegeven.[…] Ook hierdoor zijn de onderlinge verhoudingen verder verstoord. Over de diverse onderwerpen is veelvuldig gesproken en gecorrespondeerd. Deze gesprekken en correspondentie hebben echter niet geleid tot een verbetering van de ontstane situatie.”

( x) Op 11 december 2012 heeft de hiervoor genoemde algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, waarbij het besluit is genomen over te gaan tot ontslag van [appellant] als statutair bestuurder. Bij schrijven van 14 december 2012 ontving [appellant] bericht van zijn ontslag.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] vordert na wijziging van eis in eerste aanleg het volgende:

( i) voor recht te verklaren dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] overeengekomen is dat de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt gesteld is op het moment dat [appellant] 67 jaar wordt;

(ii) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] geen rechten kan ontlenen aan het verslag van het functioneringsgesprek gehouden op 9 juli 2012, respectievelijk 19 juli 2012 voor zover daarbij het functioneren van [appellant] als statutair directeur en operationeel directeur is beoordeeld en van een cijfer is voorzien;

(iii) voor recht te verklaren dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 8.770.000,-, althans subsidiair een bedrag € 884.358,75 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

(iv) voor recht te verklaren dat het ontslag van [appellant] onregelmatig is en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.179.145,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

( v) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[appellant] heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen is in 2008 nader overeengekomen dat een arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor bepaalde tijd tot mei 2018, het jaar dat Haarma de 67 jarige leeftijd zou bereiken. [appellant] is echter ten onrechte tussentijds ontslagen op 14 december 2012. In een dergelijke opzeggingsmogelijkheid is immers in die in 2008 gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen partijen niet voorzien. De opzegging was bovendien kennelijk onredelijk, omdat daartoe een valse dan wel voorgewende reden, te weten wederzijds gebrek aan vertrouwen, is opgevoerd, terwijl de werkelijke reden een andere was, te weten de wens en het streven van [geïntimeerde] om onder een voor [appellant] lucratieve exitregeling uit te komen. Ook om een andere reden is die opzegging kennelijk onredelijk, gezien de ernstige financiële gevolgen die een dergelijke opzegging voor [appellant] heeft, terwijl een voorziening door [geïntimeerde] niet is getroffen. De opzegging is in elk geval onregelmatig, aldus [appellant] .

3.2

[geïntimeerde] heeft betwist dat in 2008 een overeenkomst is gesloten in de door [appellant] gestelde zin. In 2008 is tussen partijen slechts overeengekomen dat de einddatum als voorzien in de arbeidsovereenkomst tussen partijen nader is bepaald [in] 2013, het jaar waarin [appellant] 62 jaar zou worden. [geïntimeerde] heeft voorts aangegeven dat de door haar aangevoerde redenen voor de opzegging gelegen waren in het wederzijds gebrek aan vertrouwen zoals ook blijkt uit de besluitvorming in de Algemene Vergadering van aandeelhouders van 11 december 2012. [geïntimeerde] heeft voorts betwist dat de opzegging kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen voor [appellant] . [appellant] heeft tijdens het dienstverband met [geïntimeerde] een zodanig inkomen genoten dat hij een adequate oudedagsvoorziening heeft kunnen opbouwen terwijl hij verder gezien zijn vermogen ook niet onbemiddeld is. Daarnaast heeft hij gezien zijn opleiding en werkervaring als orthodontist nog steeds kansen op de arbeidsmarkt. Van een onregelmatige opzegging is geen sprake nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep [in] 2013, terwijl ook als daar niet vanuit gegaan zou moeten worden deze in ieder geval is beëindigd door reguliere opzegging per 13 december 2013, aldus [geïntimeerde] .

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij overwoog daartoe kort samengevat, het volgende. [appellant] heeft de in het kader van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging gestelde valse of voorgewende reden onvoldoende concreet onderbouwd, terwijl bovendien uit hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht en aan stukken heeft overgelegd, voldoende blijkt dat de door [geïntimeerde] opgegeven reden (wederzijds verlies van vertrouwen) ook de daadwerkelijke reden voor de opzegging is geweest. Met betrekking tot de door [appellant] gestelde gevolgen van de opzegging heeft de rechtbank allereerst gewezen op het hiervoor aangegeven belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. Het enkel niet aanbieden van een vergoeding maakt de opzegging nog niet kennelijk onredelijk. [appellant] had weliswaar een redelijk gevorderde leeftijd en een langdurig dienstverband bij [geïntimeerde] , maar daar staat tegenover dat hij zodanig veel bij [geïntimeerde] heeft verdiend dat hij geacht moet worden een adequate oudedagsvoorziening te hebben opgebouwd. Voorts heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd aangegeven dat [appellant] een aanzienlijk vermogen heeft in de vorm van een levensloopregeling, een beleggingsvennootschap en diverse onroerende zaken. [appellant] is als tandarts verder ook niet kansloos op de arbeidsmarkt.

De gevorderde schadevergoeding op grond van onregelmatig ontslag is afgewezen omdat rechtens geldig overeenkomstig artikel 8.1. van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is opgezegd, ook als wordt aangenomen dat die arbeidsovereenkomst zou doorlopen tot 67 jaar, zoals door [appellant] gesteld en door [geïntimeerde] is betwist. Bij een verklaring voor recht omtrent de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst zou aflopen en betreffende de verslagen van de functioneringsgesprekken heeft [appellant] geen belang meer. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.4.1

De eerste grief ziet erop dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] eindigt met het bereiken van de 67-jarige leeftijd door [appellant] en bestrijdt verder het oordeel van de rechtbank dat tussentijds kon worden opgezegd.

3.4.2

De grief faalt in al haar onderdelen en het hof overweegt daartoe het volgende. De arbeidsovereenkomst die gesloten is in november 2003 was er weliswaar een voor onbepaalde tijd maar kende een einddatum in die zin dat deze eindigde op de laatste dag van de maand waarin [appellant] de zestigjarige leeftijd bereikte. [appellant] heeft niet bestreden dat dat destijds de bij [geïntimeerde] voorziene pensioendatum was. In 2008 is gesproken over een nieuwe einddatum (‘verschoven’), zonder dat blijkt of ergens uit valt af te leiden dat hierbij de in 2003 achterliggende pensioengedachte geen rol meer speelde. Tegen deze achtergrond is het aan [appellant] voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat die oorspronkelijke intentie is verlaten en dat is beoogd een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan dan wel deze om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Niet alleen heeft [appellant] dat nagelaten, zodat ook voor (verdere) bewijslevering geen plaats is, maar bovendien is het volgende van belang. Partijen twisten over de vraag of in 2008 is overeengekomen deze pensioendatum te verschuiven naar 2013 (zoals [geïntimeerde] stelt) of 2018 (zoals [appellant] betoogt), maar in de beide versies van het daartoe door partijen overgelegde Addendum wordt verwezen naar een eerder Addendum van 24 juni 2006 (Bijlage 1) waar in de in dat Addendum opgenomen overweging onder B wordt verwezen naar de tussen partijen in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. Kortom de Addenda uit 2006 en 2008 – in welke versie dan ook - bouwen - zoals het woord addendum in feite ook al aangeeft - voort op die in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst uit 2003 is niet alleen bepaald dat het daarbij gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar tevens is daarbij in artikel 8.1. in een tussentijdse opzegging voorzien. Van die mogelijkheid heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke zin bij brief van 14 december 2012 gebruik gemaakt. De vraag van welke versie voor het vaststellen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst uitgegaan dient te worden heeft daarmee in dit verband haar belang verloren.

3.5.1

Grief II ziet op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot kennelijk onredelijke opzegging en valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel ziet op de door [appellant] gestelde voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 onder a BW oud) en het tweede onderdeel op het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 onder b oud). Het hof zal de grief in die zin bespreken.

3.5.2

Voorop gesteld wordt dat een valse reden een niet bestaande reden is, terwijl een voorgewende reden weliswaar bestaat, maar niet overeenkomt met de werkelijke reden voor de opzegging. Het is daarbij aan [appellant] om de kennelijke onredelijkheid van de opzegging te stellen en bij betwisting te bewijzen. Het hof leest de toelichting op de grief aldus dat [appellant] allereerst stelt dat de aangevoerde ontslaggrond ondeugdelijk is en derhalve niet bestaat. Daarnaast voert [appellant] in randnummer 4.26 van de memorie van grieven aan dat de werkelijke reden die achter zijn ontslag schuil gaat gelegen is in het voorkomen dat [appellant] rechten kan ontlenen aan de exit-regeling die – als niet tot ontslag zou zijn overgegaan – van toepassing zou zijn gebleven tot [datum] 2018 en bij uitvoering tot grote financiële verplichtingen van [geïntimeerde] zou leiden.

Het hof zal de grief in deze volgorde bespreken.

Valse reden

3.5.3

Aan de opzegging is ten grondslag gelegd hetgeen onder 3 in de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 december 2012 onder de punten (i) tot en met (vi) is besproken en toegelicht. Deze punten zijn ook genoemd in de uitnodigingsbrief van 19 november 2012 aan [appellant] voor die vergadering als hiervoor onder 2. (ix) gedeeltelijk geciteerd. Zonder diepgaand op al deze punten in te gaan valt uit hetgeen aan [appellant] wordt verweten in ieder geval af te leiden dat van de zijde van [geïntimeerde] zeker vanaf medio 2012 geleidelijk aan het vertrouwen in een afdoende functioneren van [appellant] teloor is gegaan. Dat ook van de kant van [appellant] weinig tot geen vertrouwen meer bestond in de andere directeur én in de Raad van Commissarissen blijkt genoegzaam uit de wijze waarop de correspondentie vanaf medio juli 2012 mede door diens advocaat is gevoerd, culminerend in een reeds in september 2012 in deze zaak uitgebrachte dagvaarding waaraan destijds de eis ten grondslag lag dat [geïntimeerde] een aantal rechtspositionele standpunten van [appellant] diende te onderschrijven en genoopt zou worden bepaalde verslagen uit het personeelsdossier te verwijderen. Het ontbreken van vertrouwen tussen een directeur van een vennootschap en de overige directieleden en de Raad van Commissarissen, vormt reeds in het algemeen gezien de wezenlijke rol die al deze organen in een vennootschap spelen voldoende grond om ook tot een beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie over te gaan. Ook indien de verwijten zoals in dit geval een ondeugdelijke kilometerregistratie althans een onvoldoende duiding daarvan mogelijk al te sterk zijn aangezet in het licht van de praktijk in de jaren daarvoor, waarbij nauwelijks registratie of controle daarop plaatsvond, dan nog blijven minst genomen terecht vraagtekens te stellen bij de door [appellant] aan de dag gelegde houding bij de fiscaal georiënteerde vragen daaromtrent van de kant van [geïntimeerde] . Verder is van belang dat [appellant] in de voorafgaande jaren de nodige extra vergoedingen heeft geclaimd, waarvoor zo blijkt ook uit later opgemaakte financiële jaarverslagen een min of meer sluitende onderbouwing gezien het overeengekomen salaris en de daaraan gekoppelde werktijden zijnerzijds ontbreekt. [appellant] is die daaromtrent gerezen twijfels in ieder geval onvoldoende adequaat in de zin van ruimhartig tegemoet getreden. Vastgesteld kan verder worden dat uiteindelijk de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel van de Raad van Commissarissen in zijn vergadering van 11 december 2012 tot ontslag van [appellant] heeft aanvaard, nadat alle betrokkenen hun visie op de zaak hebben kunnen geven. De stelling van [appellant] dat in wezen de daar aangevoerde en getoetste redenen voor zijn ontslag als statutair directeur elke grond ontberen en dus vals zijn is onjuist en derhalve faalt de grief op dit punt.

Voorgewende reden

3.5.4

De tweede stelling van [appellant] houdt op de keper beschouwd in dat als al aangenomen zou mogen worden dat de hiervoor besproken reden voor de opzegging bestaat en daarom als grondslag zou kunnen dienen voor die opzegging, niettemin die aangevoerde reden niet de werkelijke reden is. De werkelijke reden is volgens [appellant] de wens van [geïntimeerde] om hem door een voortijdige opzegging een financieel aantrekkelijke en tussen partijen overeengekomen exitregeling te onthouden.

3.5.5

De exitregeling waar [appellant] op doelt is neergelegd in het Addendum van 24 juni 2006 inhoudend dat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door, bij of in verband met een wijziging in de zeggenschap in [geïntimeerde] , waarbij die beëindiging plaatsvindt binnen een periode van zes maanden voorafgaand aan die wijziging tot 1 maand daarna, [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding als bedoeld in artikel 2 van het Addendum. Onder wijziging in zeggenschap wordt volgens artikel 1.2 van dat Addendum verstaan
“ (i) ieder bod op alle (certificaten van) aandelen dat (ii) door tenminste 50% van de houders van de (certificaten) van aandelen wordt aanvaard, (iii) welk bod door degene die het bod heeft gedaan gestand wordt gedaan en (iiii) betrekking heeft op meer dan 50% van alle stemrechten verbonden aan de aandelen en certificaten die door de houder kunnen worden gecertificeerd.”.

Voornoemde exitregeling is blijkens de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen en de directie van [geïntimeerde] , waaronder [appellant] , aan de orde geweest op 20 september 2011. Alstoen is geconstateerd dat, wanneer die regeling op dat moment zou worden gevolgd met het oog op de inkoop van eigen aandelen, de directie aanspraak kon maken op circa € 1,8 miljoen, hetgeen zeer ongelegen kwam. Afgesproken is toen dat een nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden gemaakt voor de beide directieleden. [appellant] heeft hierop in een brief van 30 september 2011 aangegeven dat volgens hem zich de situatie als bedoeld in de exitregeling niet voordeed, maar dat hij wel wilde meedenken “
maar dat moet dan wel passen in het totale financiële plaatje met inachtneming van mijn positie als directeur en aandeelhouder”In een latere e-mail van 17 oktober 2011 in reactie op een toelichting door [B] op de discussie rond de einddatum van de arbeidsovereenkomst heeft [appellant] vastgesteld dat wat hem betreft niet aan de exitregeling kan worden getornd. Nadat er kennelijk nog enige gesprekken en voorstellen zijn gevolgd heeft [B] in zijn functie als voorzitter van de Raad van Commissarissen aan [appellant] omtrent de eventuele nieuwe arbeidsovereenkomsten onder meer het volgende bericht
“ - salarisniveau, in jullie geval Q3 gezien de jarenlange ervaring, een opvolger start

met Q2

- neemt de “rechten” over die volgen uit het bestaande arbeidscontract mbt de

bedoeling van de “golden parachute”.

De einddatum van jouw bestaande contract is mei 2013 omdat niet gebleken is dat een andere uitleg in de rede ligt.

Mocht je evenwel geen nieuw contract willen volgens deze hoofdlijnen dan blijft de huidige situatie voor jou onveranderd.”

Hierop is door [appellant] aan zijn raadsman mr. Koets verzocht om met [B] in contact te treden. Kennelijk na een gesprek waarbij in ieder geval beide laatstgenoemden betrokken zijn, bericht mr. Koets bij e-mail van 20 april 2012 onder meer aan [B]
“4. Ook hebben wij gesproken over wat u noemde de golden parachute. Dat dit een overeenkomst is waar partijen aan gehouden zijn staat wat u betreft buiten kijf. Het is wat u betreft geen issue omdat het er vooralsnog niet naar uitziet dat van een verkoop op korte termijn sprake zal zijn.”

Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen geen discussie bestond over de geldigheid van de betreffende vergoedingsclausule, dat [B] als voorzitter van de Raad van Commissarissen daar ook niet aan wilde tornen en dat ook in een nieuw te sluiten aangepaste arbeidsovereenkomst de verworven rechten zouden worden geëerbiedigd. Kortom de betreffende regeling heeft nimmer een thema gevormd in de discussie tussen partijen over de rechtspositie van [appellant] , zulks in tegenstelling tot de duur van de overeenkomst. [appellant] heeft derhalve op geen enkele wijze in de procedure onderbouwd dat het bestaan van deze regeling heeft geleid tot een zodanige verdeeldheid van partijen dat [geïntimeerde] daarom van [appellant] af wilde.

Ook dit onderdeel van de grief slaagt niet.

het gevolgen criterium

3.5.6

[appellant] heeft ter toelichting op dit onderdeel van de grief samengevat het volgende aangevoerd. Bij [appellant] is het vertrouwen gewekt dat hij tot 67 jaar in dienst zou blijven van [geïntimeerde] . De aanleiding tot het ontslag moet [geïntimeerde] worden toegerekend nu zij herhaaldelijk voorstellen tot een oplossing van het conflict heeft geweigerd. [appellant] is de mogelijkheid ontnomen om zich eventueel aan de kritiek aan te passen en aldus het vertrouwen te herstellen nu [geïntimeerde] het wegvallen van vertrouwen niet eerst uitdrukkelijk en openlijk met [appellant] heeft besproken. De aan [appellant] gemaakte verwijten zien eigenlijk veel meer op het functioneren van [Z] , nu deze laatste ook in de relatie met de Raad van Commissarissen als primus inter pares gold. [appellant] is ruim 25 jaar bij [geïntimeerde] in dienst geweest, in al die jaren heeft hij goed gefunctioneerd en tot 2012 ontving hij aanzienlijke bonussen voor zijn prestaties. Een functioneringsgesprek is eerst medio 2012 gevoerd en voordien nooit. De in dit gesprek aangegeven beoordeling is ten onrechte en daaraan kunnen geen rechten worden ontleend. [appellant] is kostwinner, terwijl zijn partner geen pensioen heeft opgebouwd. Gelet op zijn leeftijd (62 jaar), salarisniveau en eenzijdig arbeidsverleden heeft [appellant] een moeilijke positie op de arbeidsmarkt. [geïntimeerde] heeft geen ontslagvergoeding aan [appellant] betaald, terwijl als gevolg van het ontslag [appellant] de mogelijkheid is ontnomen een beroep te doen op de zogenoemde exitregeling. Daarnaast heeft [appellant] betwist dat hij een adequate oudedagsvoorziening heeft. Een belangrijk deel van zijn pensioenreservering zit in aandelen in [geïntimeerde] waarvan de huidige (vanwege de emissie sterk gedaalde) waarde tekortschiet om tot een uitkering van het pensioen te komen. De aanvulling in de vorm van een levensloopregeling (€ 681.658,21) is nog geen 3x het jaarsalaris van [appellant] . De beleggingsvennootschap van [appellant] kent weliswaar een balanstotaal van € 1 miljoen, maar de werkelijke waarde beloopt slechts € 300.000,= en wordt bepaald door het aandelenbelang van [appellant] in [geïntimeerde] , waarbij de werkelijk aankoopprijs € 900.000,= was, met als gevolg een aanzienlijk verlies bij verkoop. Het vermogen bestaande uit onroerende goederen is beperkt doordat er aanzienlijke hypotheken op rusten, de eigendom bij twee panden gedeeld is, terwijl niet alle panden gemakkelijk verkoopbaar zijn. Veder is de arbeidsmarktpositie van [appellant] niet zo rooskleurig als de rechtbank heeft geoordeeld. [geïntimeerde] heeft nooit open gestaan voor ander passend werk, terwijl zij er evenmin voor heeft gekozen [appellant] te ontslaan uit zijn concurrentiebeding. Tot zover [appellant] .

3.6.6

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW oud) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen.

Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Het hof overweegt verder als volgt. [appellant] was sedert 2003 als statutair directeur bij [geïntimeerde] werkzaam en daarmee is zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Een statutair directeur wordt op zijn persoonlijke kwaliteiten geworven en deze kwaliteiten vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de directeur geen voldoende draagvlak bij de medewerkers of aandeelhouders meer heeft, kan/kunnen de RvC en/of de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de directeur van een en ander geen verwijt te maken valt. In het onderhavige geval is dat overigens niet aan de orde nu [appellant] daar zelf ook een rol in heeft gespeeld en daarbij bepaald niet vrijuit gaat. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal ook leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals onder meer een hoge beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. Onderdeel van dit afbreukrisico maakt uit de kans op een aanzienlijke inkomensterugval indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden. Het hof acht deze bijzondere omstandigheden hier niet aanwezig en overweegt hiertoe het volgende. Vastgesteld kan worden dat [appellant] in de jaren als statutair directeur een aanzienlijk inkomen heeft genoten. Of dat ook voldoende was om te bewerkstelligen dat [appellant] na pensionering een min of meer gelijk inkomen zal genieten, is echter niet doorslaggevend, omdat, zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt, het uiteindelijke pensioeninkomen mede bepaald wordt door de wijze waarop [appellant] gezorgd heeft voor zijn oudedagsvoorziening in de tijd voordat hij bij [geïntimeerde] in de functie van directeur werkzaam was. Daarnaast kan worden vastgesteld dat [appellant] inmiddels een aanzienlijke vermogen aan vastgoed bezit evenals een niet gering bedrag aan levensloopregeling en verdere beleggingen. Kortom, [appellant] is bepaald niet onbemiddeld, terwijl bovendien niet aannemelijk is dat hij niet meer als tandarts werkzaam zal kunnen zijn om daarmee nog een redelijk inkomen te verdienen. Derhalve ontbreken de bijzondere omstandigheden die de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk maken.

De grief faalt daarom ook op dit onderdeel.

3.7.1

Grief III heeft betrekking op de door [appellant] gestelde onregelmatigheid van de opzegging. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat bij Addendum van 19 november 2008 de op dat moment bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is omgezet in een overeenkomst voor bepaalde tijd, terwijl bovendien geen opzeggingsmogelijkheid is opgenomen.

3.7.2

De grief faalt. Zoals het hof reeds in rov. 3.4.2 heeft overwogen gaat deze stelling van [appellant] in de beide onderdelen – bepaalde tijd én geen opzegmogelijkheid - niet op. Er is daarom geen sprake van een onregelmatige opzegging.

3.8

Grief IV richt zich tegen de weigering van de rechtbank om een verklaring voor recht te geven dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] eerst zou eindigen op het moment dat hij in 2018 de leeftijd van 67 jaar zou bereiken en dat [geïntimeerde] geen rechten kan ontlenen aan het functioneringsgesprek van 9 juli 2012. Naar stelling van [appellant] bouwt deze grief voort op de voorgaande grieven. Daarmee is ook meteen het lot van de grief bezegeld. [appellant] heeft bij de verzochte verklaringen voor recht geen belang, nu [geïntimeerde] tussentijds mocht opzeggen en daar - in voorwaardelijke zin – ook gebruik van heeft gemaakt. Daarmee is een definitief einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst.

3.9

De conclusie is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, C.M. Aarts en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2016.