ECLI:NL:GHAMS:2016:1172

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.155.306/01

zaaknummer rechtbank (Noord-Holland) : 3099158 / VV EXPL 14-57

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2016

inzake

DETAMO FLEX FORCE B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

appellante,

advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.C.E. Siebenga-Moggré te Zwolle.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Detamo en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 28 juli 2015, hierna ‘het tussenarrest’. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord ingediend, zoals hem bij het tussenarrest was toegestaan, met producties. Hij heeft bij die memorie geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Vervolgens is op verzoek van Detamo aan partijen gelegenheid gegeven de zaak te bepleiten. Als datum hiervoor was 4 maart 2016 vastgesteld. Daaraan voorafgaand is namens Detamo aan de griffie van het hof bericht, voor zover van belang: ‘Partijen hebben onderling overleg gevoerd. Uitkomst daarvan is onder meer dat wordt afgezien van pleidooi en arrest wordt gevraagd. Het verzoek is het op 4 maart 2016 geagendeerde pleidooi aldus te laten vervallen en arrest te wijzen.’

Overeenkomstig het bovenstaande heeft het pleidooi geen doorgang gevonden.

Ten slotte is arrest bepaald.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

2.2.

Zoals in het tussenarrest al overwogen heeft Detamo in de memorie van grieven gesteld, voor zover voor de verdere beoordeling van het hoger beroep van belang, dat [geïntimeerde] is opgeroepen om op 22 juni 2014 te verschijnen bij de door Detamo ingeschakelde bedrijfsarts en dat hij aan deze oproep geen gevolg heeft gegeven. Zij stelt dat zij op grond van dit niet-verschijnen bij de bedrijfsarts – en op grond van andere, bij het tussenarrest verworpen, stellingen in de memorie van grieven – bevoegd is het loon van [geïntimeerde] niet (langer) te betalen, wegens het bepaalde in artikel 7:629, derde lid, BW. Tot het stopzetten van de loonbetaling was Detamo reeds eerder – volgens haar stelling op 14 februari 2014 – overgegaan. Van haar besluit daartoe had zij bij e-mail van 14 februari 2014 en bij brief van 13 maart 2014 aan [geïntimeerde] mededeling gedaan.

2.3.

In het tussenarrest is beslist dat Detamo vóór 22 juni 2014 niet bevoegd was de betaling van het loon van [geïntimeerde] te staken. Thans is uitsluitend nog aan de orde de vraag of zij die bevoegdheid vanaf de genoemde datum wel heeft. Bij de beantwoording van deze vraag staat het volgende voorop. Een verzekeringsgeneeskundige benoemd door het UWV heeft [geïntimeerde] op 1 mei 2014 onderzocht en toen geoordeeld dat deze per 1 februari 2014 arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte. Op 12 mei 2014 heeft een arbeidsdeskundige van het UWV, naar aanleiding van een verzoek van Detamo aan het UWV om toestemming om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op te zeggen, – na raadpleging van de verzekeringsdeskundige – geadviseerd dat [geïntimeerde] niet geschikt was voor het eigen werk, dat sprake was van zowel ziekte als een arbeidsconflict en dat aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake was van verwijtbaar niet-meewerken aan re-integratie.

2.4.

Voorshands is niet gebleken dat de stand van zaken op 22 juni 2014 afweek van die welke heeft geleid tot het hierboven genoemde oordeel van de UWV-verzekeringsgeneeskundige en het genoemde advies van de UWV-arbeidsdeskundige, zodat uitgangspunt is dat [geïntimeerde] op die datum nog steeds ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte. Detamo was daarom op grond van het bepaalde in artikel 7:629, eerste lid, BW in beginsel ook op – en na – 22 juni 2014 gehouden tot betaling van het loon. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij niet is opgeroepen om op 22 juni 2014 te verschijnen bij de bedrijfsarts maar op 20 juni 2014, en dat hij dit heeft nagelaten. Laatstgenoemde datum komt overeen met de datum die is vermeld in de oproepingsbrief van 16 juni 2014 die Detamo bij de memorie van grieven heeft overgelegd. Anders dan door Detamo aangevoerd moet daarom worden aangenomen dat [geïntimeerde] is opgeroepen om op 20 juni 2014 te verschijnen bij de bedrijfsarts.

2.5.

Vast staat dat [geïntimeerde] geen gevolg heeft gegeven aan de desbetreffende oproep. Volgens zijn stellingen in de memorie van antwoord en een daarbij gevoegde e-mail van zijn toenmalige advocaat meende [geïntimeerde] daartoe niet gehouden te zijn, omdat Detamo reeds verschillende maanden zijn loon niet had betaald. De juistheid van dit standpunt kan vooralsnog in het midden blijven, omdat ook als [geïntimeerde] daarin niet zou worden gevolgd en zou worden aangenomen dat hij op 20 juni 2014 zonder deugdelijke grond is weggebleven bij de bedrijfsarts, moet worden beoordeeld of dit wegblijven meebrengt dat Detamo bevoegd is tot stopzetting van de betaling van het loon gedurende de periode daarna.

2.6.

Detamo is krachtens het bepaalde in artikel 7:629, derde lid onder d en e, BW bevoegd het loon niet te betalen (i) voor de tijd, gedurende welke [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten, en (ii) voor de tijd, gedurende welke [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid. In beide gevallen is dus vereist dat sprake is van een zeker tijdsverloop, waarbinnen [geïntimeerde] heeft geweigerd de bedoelde medewerking te verlenen. Zijn enkele niet-verschijnen bij de bedrijfsarts op 20 juni 2014 wettigt niet de gevolgtrekking dat aan dit vereiste is voldaan. Dat niet-verschijnen betreft immers slechts een momentopname, waaruit op zichzelf niet volgt dat sprake is geweest van een zekere tijd, gedurende welke [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond de in artikel 7:629, derde lid onder d en e, BW bedoelde medewerking heeft geweigerd.

2.7.

De aanwezigheid van een zodanige tijd volgt evenmin uit het feit dat [geïntimeerde] volgens de overgelegde bescheiden tweemaal eerder, op 7 en 21 maart 2014, – na op 22 januari 2014 en op 3 februari 2014 wel te zijn verschenen – geen gevolg heeft gegeven aan oproepen om te verschijnen bij de bedrijfsarts. Zoals in het tussenarrest reeds overwogen heeft hij voor zijn wegblijven op die data als verklaringen gegeven dat hij toen verhinderd was wegens afspraken met andere artsen en zijn deze verklaringen in dit geding niet onjuist of ongeloofwaardig gebleken. Het moet er dus voor worden gehouden dat [geïntimeerde] op 7 en 21 maart 2014 een deugdelijke grond had voor zijn wegblijven. Uit het niet-verschijnen van [geïntimeerde] bij de bedrijfsarts op die data, ook als dit wordt bezien in samenhang met zijn wegblijven op 20 juni 2014, kan alleen al daarom niet worden afgeleid dat hij gedurende zekere tijd zonder deugdelijke grond de in artikel 7:629, derde lid onder d en e, BW bedoelde medewerking heeft geweigerd.

2.8.

Het had op de weg van Detamo gelegen nadere feiten te stellen waaruit wel volgt dat aan het hierboven genoemde vereiste is voldaan. Dit heeft Detamo nagelaten, in het bijzonder als mede acht wordt geslagen op het advies van 12 mei 2014 van de UWV-arbeidsdeskundige dat geen sprake was van verwijtbaar niet-meewerken aan re-integratie door [geïntimeerde] en op de omstandigheid dat Detamo niet heeft gesteld dat en, zo ja, in hoeverre [geïntimeerde] na 20 juni 2014 heeft geweigerd mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht waren hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten of aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid. Detamo heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat zij [geïntimeerde] later nogmaals tevergeefs heeft opgeroepen om te verschijnen bij de bedrijfsarts en evenmin dat zij na 20 juni 2014 nog heeft getracht de stagnerende re-integratie vlot te trekken door middel van mediation, zoals de UWV-arbeidsdeskundige had geadviseerd, en dat [geïntimeerde] daaraan niet heeft meegewerkt. Laatstgenoemde daarentegen heeft in de memorie van antwoord opgemerkt aan ‘een poging tot mediation’ en aan een re-integratietraject te hebben meegewerkt, in beide gevallen vruchteloos. Feiten waaruit anders blijkt of waaruit volgt dat desalniettemin van een weigering van [geïntimeerde] zoals hierboven bedoeld kan worden gesproken, zijn door Detamo niet aangevoerd.

2.9.

Het hierboven overwogene, in samenhang met hetgeen in het tussenarrest al is overwogen en beslist, brengt mee dat Detamo niet op grond van het bepaalde in artikel 7:629, derde lid onder d en e, BW bevoegd is geworden de betaling van het loon van [geïntimeerde] stop te zetten. De door haar gestelde feiten wettigen, op dezelfde gronden als hierboven en in het tussenarrest besproken, evenmin de gevolgtrekking dat Detamo op grond van het bepaalde in artikel 7:629, zesde lid, BW bevoegd is geworden tot opschorting van de betaling van het loon. Het enkele niet-verschijnen van [geïntimeerde] bij de bedrijfsarts op 20 juni 2014 is daarbij, tegen de achtergrond van het eerder overwogene, niet toereikend voor het oordeel dat [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan hem ‘door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen’, zoals die bepaling vereist. Het voorgaande brengt mee dat de
grieven 1, 2 en 3alle falen.

2.10.

De slotsom is dat de gevorderde voorziening strekkend tot de veroordeling van Detamo tot doorbetaling van het loon, ook naar de stand van zaken in hoger beroep toewijsbaar is zoals zij in eerste aanleg is verleend. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst blijft Detamo de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld.
Grief 4, waarmee Detamo tegen die kostenveroordeling opkomt, faalt dus. Voor bewijslevering zoals door Detamo in de memorie van grieven aangeboden is in een kort geding zoals thans aan de orde, ook in hoger beroep, geen plaats, zodat het desbetreffende aanbod wordt gepasseerd, nog daargelaten dat dat aanbod niet voldoende concreet betrokken is op feiten of stellingen die kunnen leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven. Detamo zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Detamo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en R.T. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2016.