ECLI:NL:GHAMS:2015:95

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.154.676/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/553121/HA ZA 13-1652

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 januari 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERZONA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. R.V. van den Wildenberg te Vught,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1],

kantoorhoudend te [woonplaats],

2.
[geïntimeerde sub 2],

kantoorhoudend te [woonplaats],

beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van [X],

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. J.W.P. Tulfer te Venlo.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Berzona en de curatoren genoemd.

Berzona is bij dagvaardingen van 12 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2014, dat onder bovenvermeld zaak- en rolnummer is gewezen tussen de curatoren als eisers en Berzona als gedaagde.

Bij exploot van 15 augustus 2014 hebben de curatoren de zaak bij vervroeging aangebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie houdende incidentele vordering met producties (curatoren);

- memorie van antwoord in incident (Berzona).

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

In het incident hebben de curatoren gevorderd dat het bestreden vonnis alsnog op de voet van artikel 234 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, subsidiair onder de voorwaarde dat de curatoren de van Berzona uit hoofde van het bestreden vonnis te ontvangen gelden in depot storten op de trustaccount van mr. Tulfer voornoemd totdat in hoogste instantie op het geschil tussen partijen is beslist, althans dat door de curatoren zekerheid wordt verstrekt op een door het hof te bepalen wijze, een en ander met veroordeling van Berzona in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Berzona heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering, al dan niet onder voorwaarden, zal afwijzen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het incident.

2.Beoordeling

in het incident

2.1.

Bij het bestreden vonnis is Berzona veroordeeld tot betaling aan de curatoren

van een bedrag van € 172.858,77, vermeerderd met de wettelijke rente. Berzona is tevens veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten. De door de curatoren gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis is afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.
“Berzona heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en daartoe gesteld dat er een reëel restitutierisico bestaat. Blijkens het als productie 16 overgelegde financieel verslag van 14 oktober 2013, bedroeg het saldo van de boedelrekening toen € 291.454,--, terwijl curatoren tot en met 30 september 2013 een totaalbedrag van bijna € 417.000,-- aan eigen salaris hebben begroot. Nu het salaris van de curatoren een preferente boedelschuld is en curatoren thans nog in diverse procedures betrokken zijn, zullen zij niet in staat zijn om het eventueel ten onrechte betaalde bedrag door Berzona aan haar terug te betalen, dat dan als een concurrente boedelschuld zal gelden. Nu de curatoren hiertegen geen verweer hebben gevoerd, zal de rechtbank de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.”

2.2.

De curatoren hebben, onder verwijzing naar twee financieel overzichten van

14 november 2014 (producties 1 en 2), aan hun incidentele vordering ten grondslag gelegd dat thans geen restitutierisico meer bestaat, omdat geen sprake meer is van een negatieve boedel, en de curatoren bovendien ieder kwartaal ongeveer € 200.000,-- aan huurinkomsten ontvangen. Daarnaast hebben de curatoren aangevoerd dat zij, omdat zij bij het bestreden vonnis een grote geldsom toegewezen hebben gekregen, voldoende belang hebben bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit geldt temeer omdat Berzona geen verhaal lijkt te kunnen bieden, en de bestuurder van de aandeelhouder van Berzona ([Y]) bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 september 2014 is geschorst. De bij die beschikking tijdelijk aangestelde bestuurder ([Z]) wordt niet toegelaten tot de bedrijfsruimten en administratie van Berzona, zodat onduidelijk is wat binnen Berzona gebeurt, aldus de curatoren. De curatoren zijn zo nodig bereid zekerheid te stellen voor de (terug)betaling van al hetgeen zij uit hoofde van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van Berzona zullen ontvangen.

2.3.

Berzona heeft verweer gevoerd op gronden die, voor zover van belang, hierna

zullen worden weergegeven.

2.4.

Het hof stelt voorop dat, anders dan de curatoren in punt 10 van hun

incidentele memorie stellen, bij gebreke van bijvoorbeeld overlegging van het

proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg niet is gebleken dat de curatoren hebben gereageerd op het verweer van Berzona tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

2.5.

Bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering neemt het hof tot

uitgangspunt dat indien de vorige rechter uitdrukkelijk op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft beslist - zoals hier het geval is - de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC5012).

2.6.

De door de curatoren aangevoerde feiten (dat de bestuurder van de

aandeelhouder van Berzona is geschorst en dat de tijdelijk aangestelde bestuurder niet wordt toegelaten tot de bedrijfsruimten en administratie van Berzona), hebben zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter voorgedaan. Deze zijn door Berzona niet betwist, zodat van de juistheid daarvan in het kader van de beoordeling van deze incidentele vordering moet worden uitgegaan. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen deze feiten, gelet op het in verband daarmee bestaande verhaalsrisico, dat het bestreden vonnis (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

2.7.

Aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal echter de voorwaarde van

zekerheidsstelling door de curatoren worden verbonden omdat de curatoren, mede gezien het desbetreffende betoog van Berzona, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat sprake is van een restitutierisico. De door de curatoren overgelegde financiële overzichten van 14 november 2014 zijn hiertoe, zonder nadere toelichting of onderbouwing ten aanzien van bijvoorbeeld de door de curatoren gestelde teruggave omzetbelasting, het garantiedepot bij Essent, de huurinkomsten uit [adres] te [woonplaats] en hun eigen salarissen, onvoldoende. Het hof zal bepalen dat de curatoren zekerheid dienen te stellen door een depotstorting op de trustaccount van hun advocaat, mr. J.W.P. Tulfer, nu bedoelde depotstorting naar het oordeel van het hof voldoende zekerheid zal bieden dat hetgeen Berzona ingevolge het bestreden vonnis aan de curatoren zal betalen, zo nodig aan haar zal kunnen worden gerestitueerd, een en ander als hierna bepaald.

2.8.

Het hof zal de beslissing over de proceskosten aanhouden tot het eindarrest.

2.9.

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een

memorie van antwoord door de curatoren.

3.Beslissing

Het hof:

in het incident:

verklaart het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2014 met zaak-/rolnummer C/13/553121/HA ZA 13-1652, waarvan beroep, uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat als voorwaarde voor deze uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt dat de curatoren genoegzame zekerheid stellen voor alle gelden die zij uit hoofde van de executie van het bestreden vonnis van Berzona zullen ontvangen en wel door deze gelden in depot te stallen op de trustaccount van mr. J.W.P. Tulfer totdat onherroepelijk over deze gelden is beslist;

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2015 voor het nemen van een memorie van antwoord door de curatoren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015.