ECLI:NL:GHAMS:2015:812

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.162.897/01 SKG

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/218490/KG ZA 14-525

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE HEER LAND EN WATER B.V.,

gevestigd te Polsboek, gemeente Lopik,

appellante,

advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,

tegen:

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAARLEMMERMEER,

zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND

zetelend te Leiden,

advocaat mr. L.A. Dutmer te Haarlem,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 3],

gevestigd te Noordeloos, gemeente Giessenlanden,

advocaat: mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna De Heer, de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] genoemd.

De Heer is bij dagvaarding van 9 januari 2015 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter) van 18 december 2014, gewezen tussen De Heer als eiseres, de Gemeente c.s. als gedaagden en [geïntimeerde sub 3] als eiseres in het incident tot tussenkomst. Op de eerst dienende dag heeft De Heer van grieven gediend.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord van de Gemeente c.s. met een productie;

- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 3] met producties;

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Heer en de Gemeente c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Heer heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - samengevat - (I) de Gemeente c.s. zal gebieden de overeenkomst die zij op 22 december 2014 met [geïntimeerde sub 3] hebben gesloten ter zake van de opdracht met besteknummer 14-030 te doen beëindigen, althans, voor zover gunning nog niet heeft plaatsgevonden, de Gemeente c.s. zal verbieden alsnog aan [geïntimeerde sub 3] te gunnen; (II) voor zover de gemeente c.s. de opdracht alsnog wensen te verstrekken primair de Gemeente c.s. zal gebieden (het restant van) de opdracht met besteknummer 14-030 te gunnen aan De Heer, subsidiair de inschrijving van [geïntimeerde sub 3] te herbeoordelen, meer subsidiair de opdracht opnieuw aan te besteden (III) op straffe van verbeurte van een dwangsom en (IV) met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente en met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen De Heer uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente.

De Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

2.Feiten

2.1

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

De Gemeente c.s. hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd getiteld ‘Bestek 14-30 Onderhoud watergangen en grasvegetaties’ (hierna: de Aanbesteding). In de Inschrijvingsleidraad bij de Aanbesteding is onder meer het volgende opgenomen:

4.Uitsluitingsgronden en minimumeisen

(…)

4.2

Minimumeisen

(…)

4.2.2

Technische bekwaamheid

(…)

In de tabel met het kopje “Minimumeis - technische bekwaamheid, referenties” is onder meer vermeld:

a.
De inschrijver dient in de vijf (5) jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving, naar behoren en op vakkundige als ook regelmatige wijze te hebben uitgevoerd én tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één werk inzake maaien van bermen en schonen van watergangen bij een gemeentelijke overheid met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag van ten minste € 400.000.

2.1.2.

In de Inschrijvingsleidraad bij de Aanbesteding is verder onder meer opgenomen:

5.2

Vormvereisten inschrijving

De inschrijving bestaat uit twee delen: een kwalitatief deel en een financieel deel. De inhoud van de enveloppe deel 1 dient aan de onderstaande vormvereisten te voldoen.

Deel 1: Kwalitatief deel: Enveloppe met verklaringen en Plan van Aanpak.

(…)


het Plan van Aanpak analoog in enkelvoud (het origineel) en digitaal;

(…)


het Plan van Aanpak tevens op een digitale datadrager (CD/DVD/usb-stick) inclusief alle documenten in PDF-formaat,exclusief het Inschrijvingsbiljet!

Deel 2: Financieel -deel: Inschrijvingsbiljet met Inschrijvingssom:

(…)

Dit pakket dient digitaal te worden ingediend op Tenderned.

2.1.3.

In de Nota van Inlichtingen bij de Aanbesteding is onder meer opgenomen:

Wijzigingen van de Opdrachtgever

In de daarop volgende tabel staat onder c, Inschrijvingsleidraad 5.2 blz 13 onder het kopje “Informatie van opdrachtgever” vermeld

Het plan van aanpak dient (net als het onderdeel prijs) ook te worden ingediend op Tenderned

2.1.4.

Als ‘projectreferentie’ van technische bekwaamheid als bedoeld in het hierboven in 2.1.1 opgenomen citaat heeft [geïntimeerde sub 3] gewezen op een door haar uitgevoerd werk ten behoeve van de gemeente Heemskerk. In een met betrekking tot dat project door de gemeente Heemskerk afgegeven opleveringsverklaring van 31 augustus 2014 (hierna: de opleveringsverklaring) is onder meer het volgende opgenomen:

Op 31-08-2014 heeft [geïntimeerde sub 3] uit Noordeloos, het bestek Groot onderhoud watergangen en bermen (…) voor de opdrachtgever Gemeente Heemskerk naar tevredenheid en binnen de planning uitgevoerd en overgedragen, het geen betekent dat de aannemer overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 10 lid 1 van de U.A.V. 1989 aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit vermeld bestek heeft voldaan en hiermede het vernoemde werk als opgeleverd kan worden beschouwd.

(…)

De totale (bouw)som voor bestek 2012-01 bedraagt: € 421.117,12 excl. B.T.W.

2.1.5.

Op 18 september 2014 heeft De Heer zowel analoog als digitaal via Tenderned ingeschreven op de Aanbesteding. [geïntimeerde sub 3] heeft (uitsluitend) digitaal via Tenderned ingeschreven.

2.1.6.

Bij brieven van 16 oktober 2014 heeft de Gemeente aan alle inschrijvers medegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 3], die op de eerste plaats is geëindigd. De Heer is als tweede geëindigd.

3.Beoordeling

3.1

De Heer heeft zich in eerste aanleg gekeerd tegen (dreigende) gunning van de opdracht met besteknummer 14-030 aan [geïntimeerde sub 3] en vorderingen ingesteld die strekken tot - samengevat - een verbod tot gunning aan [geïntimeerde sub 3] en een gebod tot gunning aan haar. Haar betoog komt er in de kern op neer dat niet aan [geïntimeerde sub 3] kan worden gegund omdat [geïntimeerde sub 3] haar inschrijving niet op de juiste wijze heeft ingediend en omdat de referentieopdracht waarnaar [geïntimeerde sub 3] bij haar inschrijving heeft verwezen, niet voldoet aan de daaraan door de Gemeente c.s. gestelde eisen.

3.2

[geïntimeerde sub 3] is in het geding toegelaten als tussenkomende partij.

3.3

Met betrekking tot de wijze van inschrijving heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de Nota van Inlichtingen wijzigingen van de opdrachtgever behelst, dat een van die wijzigingen de wijze van aanlevering betreft en dat die wijziging niet anders kon worden begrepen dan dat het Plan van Aanpak - in afwijking van de Inschrijvingsleidraad - slechts nog digitaal moest worden ingediend. Met betrekking tot de (financiële omvang van) het referentieproject van [geïntimeerde sub 3] oordeelde de voorzieningenrechter dat gekeken mag worden naar de som van alle betalingen die op dat project betrekking hebben tot aan de datum van de inschrijving van de aanbesteding, en dat deze som de door de Gemeente gestelde drempelwaarde van € 400.000,= oversteeg. Op verschillende tijdstippen heeft een schouw van het werk plaatsgevonden, hetgeen volgens de voorzieningenrechter geldt als tussentijdse opnemingen. Blijkens de Opleveringsverklaring van 31 augustus 2014 was het door [geïntimeerde sub 3] uitgevoerde werk opgenomen en goedgekeurd, zodat het gezien § 10.1 UAV 1989 tot dat moment als opgeleverd mag worden beschouwd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Heer afgewezen.

3.4

Vervolgens hebben de Gemeente c.s. op 22 december 2014 de opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 3] is inmiddels - onbestreden - begonnen met de voorbereidingen voor het starten met de uitvoering van het werk op uiterlijk 15 maart 2015, door onderaannemers aan te zoeken en personeel vrij te maken.

3.5

De Heer is onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen. Daarmee voert zij (samengevat) aan dat de opdracht van de Gemeente Heemskerk aan [geïntimeerde sub 3] niet is verlengd (grieven 1, 5 en 6), dat de voorzieningenrechter een onjuiste uitlegnorm heeft gehanteerd (grief 2), dat het project voor de gemeente Heemskerk geen opgeleverd project was (grieven 3, 5 en 6), dat voor de omvang van het referentieproject niet mag worden gekeken naar de som van de betalingen (grieven 4 en 6), dat de Gemeente c.s. het gelijkheidsbeginsel hebben geschonden (grief 6), dat [geïntimeerde sub 3] moet worden uitgesloten omdat zij zich van een valse verklaring heeft bediend (grief 7) en dat de Gemeente c.s. ook met betrekking tot de inschrijftermijn het gelijkheidsbeginsel hebben geschonden (grief 8). De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

3.6

De Heer heeft voorts haar eis gewijzigd. Haar primaire gewijzigde vordering strekt er in het bijzonder toe dat de Gemeente c.s. de op 22 december 2014 met [geïntimeerde sub 3] gesloten overeenkomst beëindigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De Gemeente c.s. hebben zich verzet tegen de eiswijziging, stellende dat deze niet het karakter heeft van een voorlopige voorziening.

3.7

Bij de beoordeling van het hoger beroep van De Heer stelt het hof het volgende voorop. Nu de Gemeente c.s. na het vonnis van de voorzieningenrechter definitief aan [geïntimeerde sub 3] hebben gegund, ligt in hoger beroep slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en ter zake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien De Heer als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

3.8

De Heer heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 4.15 Aw genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Haar bezwaren betreffen in de kern de uitleg die de Gemeente c.s. aan de Inschrijvingsleidraad en de Nota van Inlichtingen hebben gegeven met betrekking tot de wijze van inschrijving en de eisen waaraan het referentieproject moet voldoen. Beoordeeld moet dan worden, of de Gemeente c.s. daarbij (een van) de centrale beginselen in het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, op evidente wijze hebben geschonden. Hoewel De Heer terecht heeft aangevoerd dat een “redelijke” uitleg van de aanbestedingsdocumenten (vs, r.o. 4.9) niet de juiste uitlegmaatstaf is, kan zij niet worden gevolgd waar zij lijkt te betogen dat bij uitleg van aanbestedingsdocumenten uitsluitend de letterlijke bewoordingen bepalend zijn. Het gaat er daarbij immers om wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft begrepen; in dat verband komt aan de bewoordingen van de aanbestedingsdocumenten een belangrijke, maar geen uitsluitende rol toe.

3.9

De Inschrijvingsleidraad bepaalt dat het referentieproject een werk dient te betreffen dat tijdig is “opgeleverd”.

3.9.1.

De Heer stelt dat daarmee slechts een eindoplevering kan zijn bedoeld en voert aan dat ter zake het referentieproject van [geïntimeerde sub 3] voor 31 augustus 2014 geen eindoplevering heeft plaatsgevonden. De Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] stellen daar tegenover dat een eindoplevering, zoals bij bouwwerken gebruikelijk, niet past bij de aard van de werkzaamheden van het referentieproject, dat (in belangrijke mate) maaiwerkzaamheden betreft. De term “oplevering” komt in het referentiebestek dan ook niet voor. Wel voorziet het in schouwen; daarvoor worden verschillende schouwdata genoemd (de voorjaarsschouw, de knelpuntenschouw, de zomerschouw en de najaarsschouw). Deze schouwen hebben op het volledige werk betrekking en betreffen een rondgang, waarbij eventuele restpunten worden opgenomen. Daarbij geldt dat een korting per dag wordt opgelegd indien de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd voor de opgegeven schouwdata en dat facturatie de geschouwde werkzaamheden betreft. Op deze wijze zijn schouwen in wezen oplevermomenten, en kunnen deze worden aangemerkt als deelopleveringen. Aldus de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3].

3.9.2.

Het hof volgt De Heer niet in zijn betoog. Ook deelopleveringen plegen als opleveringen te worden beschouwd. In het gebruik van de term “opgeleverd” in de Inschrijvingsleidraad ligt dan ook besloten een werk waarin deelopleveringen hebben plaatsgevonden. De vraag of de schouwen die in het kader van het door [geïntimeerde sub 3] naar voren gebrachte referentieproject hebben plaatsgevonden als dergelijke (deel-)opleveringen kunnen worden aangemerkt, moet naar voorlopig oordeel bevestigend worden beantwoord, gezien de gebleken opvatting van de gemeente Heemskerk en de toelichting van de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] op de aard en functie van de schouwen. Daaruit volgt immers dat deze geen andere was dan die van een oplevering van het tot dan uitgevoerde werk, namelijk vaststellen of het werk goed en tijdig is uitgevoerd, op welke vaststelling daarna niet meer kan worden teruggekomen.

3.9.3.

Wat betreft de omvang van het referentieproject betwist De Heer dat [geïntimeerde sub 3] aan de gestelde eis kan voldoen omdat - samengevat - het oorspronkelijke bestek slechts de jaren 2012 en 2013 betrof en omdat, ook als het in 2014 uitgevoerde werk erbij betrokken mag worden, de minimumwaarde van € 400.000,= niet wordt bereikt. Het hof volgt De Heer daarin niet. Waar het om gaat is of het referentieproject als “één werk” kan worden beschouwd. In dat verband is van belang dat de Inschrijvingsleidraad “een aannemingssom
of een gefactureerd bedrag[cursivering hof] van ten minste € 400.000” vereist. Zolang het gefactureerde bedrag voor de werkzaamheden die op hetzelfde bestek waren gebaseerd, die drempel overschreed, mochten de Gemeente c.s. er in het onderhavige geval vanuit gaan dat van één werk sprake was.

3.9.4.

Uit het overzicht van betalingen van [geïntimeerde sub 3] dat door De Gemeente c.s. als productie 19 in eerste aanleg in het geding is gebracht, volgt verder, dat voor het werk verschillende betalingen zijn gedaan waarvan het totaalbedrag voorafgaand aan de datum van inschrijving (29 augustus 2014) € 400.635,43 betreft. Voorts kan daarbij worden opgeteld een bedrag van € 20.481,69, dat weliswaar onderdeel uitmaakt van de factuur van 7 november 2014 maar betrekking heeft op werk dat is uitgevoerd vóór de zomerschouw op 2 augustus 2014. Dat werk mag gezien de onder r.o. 3.9.2. aangenomen maatstaf als opgeleverd worden beschouwd. De Heer voert nog aan dat een gefactureerd bedrag van € 7.296,39 niet op het werk betrekking had, maar ook als zij daarin gevolgd zou worden (de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] betwisten het) is de omvang van het referentieproject groter dan € 400.000,=. De Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] hebben aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat met het referentieproject voor zover ten tijde van de inschrijving voltooid en opgeleverd, een groter bedrag dan € 400.000,= was gemoeid.

3.1

Nu de opleveringsverklaring met de hiervoor weergegeven uitgangspunten en voorlopige oordelen overeenstemt, kan De Heer niet worden gevolgd in haar betoog (en de daarop gebaseerde gevolgtrekkingen) dat dit een valse verklaring betreft.

3.11

Met betrekking tot het referentieproject is in dit geding derhalve niet aannemelijk geworden dat de Gemeente c.s. het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel heeft geschonden.

3.12

Wat betreft de wijze van inschrijven hebben de Gemeente c.s. erop gewezen dat de zinsnede “(net als het onderdeel prijs)” in de Nota van Inlichtingen erop duidt dat het Plan van Aanpak uitsluitend via Tenderned moest worden ingediend. De Inschrijvingsleidraad bepaalde immers dat het onderdeel prijs (het Inschrijvingsbiljet met de inschrijvingssom) op Tenderned moest worden ingediend. Volgens De Gemeente c.s. hebben inschrijvers het plan van aanpak (alleen) digitaal via Tenderned aangeleverd, hetgeen ondersteunt dat hun uitleg de juiste is. De Heer heeft op haar beurt erop gewezen dat de zinsnede “Het plan van aanpak dient (…)
ook[cursivering hof] te worden ingediend op Tenderned” betekent dat het Plan van Aanpak op twee wijzen moest worden ingediend, namelijk analoog (conform de Inschrijvingsleidraad) en op Tenderned. Volgens De Heer is door deze onduidelijkheid het gelijkheidsbeginsel geschonden, nu zij als gevolg daarvan het Plan van Aanpak (ook) analoog heeft ingediend en daardoor twee uren minder tijd heeft gehad om haar inschrijving in te dienen dan [geïntimeerde sub 3]. Het hof is van oordeel dat, hoewel aan De Heer moet worden toegegeven dat de bewuste zinsnede in de Nota van Inlichtingen aan duidelijkheid te wensen overlaat, deze onduidelijkheid voor de inschrijver niet van dien aard is dat sprake is van een evidente schending van het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel. Een reden om in de tussen de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] gesloten overeenkomst in te grijpen is hierin dan ook niet gelegen.

3.13

De slotsom luidt dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door de Gemeente c.s. De grieven van De Heer falen. Aan haar gewijzigde eis wordt daarom niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Heer zal, als in de het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden verwezen.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt De Heer in de kosten van het geding in hoger beroep,

tot op heden aan de zijde van de Gemeente c.s. begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C. Uriot en A.V. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.

Hoger beroep inzake aanbestedingsovereenkomst en geschil over inschrijvingseisen

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

4.Uitsluitingsgronden en minimumeisen

(…)

3.Beoordeling

4.Beslissing