Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.118.708/01
rolnummer rechtbank Amsterdam : CV 08-18510
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 februari 2015
inzake
de vennootschap naar Duits recht
WARBURG-HENDERSON KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT FÜR IMMOBILIEN MBH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. N. Amiel te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXABRAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer Warburg en Flexabram genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 8 april 2014 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Warburg heeft na het tussenarrest een akte met producties genomen. Flexabram heeft daarop gereageerd bij antwoordakte met producties. Hierop is door Warburg gereageerd bij antwoordakte met een productie.
Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest heeft het hof samengevat het volgende overwogen.
Naar aanleiding van grief 1 in het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat Flexabram Warburg moet vrijwaren voor (de kosten van) het door Anker gevorderde herstel van de vloer. Naar aanleiding van grief 2 in het principaal appel heeft het hof overwogen dat Warburg het vrijwaringsbeding redelijkerwijs aldus heeft mogen begrijpen dat alle kosten die de noodzakelijke verdediging tegen de aanspraken van Anker in de achtereenvolgende procedures met zich bracht, mits in redelijkheid gemaakt, voor rekening van Flexabram zouden zijn, zonder dat over het maken van die kosten voorafgaand overleg behoefde te worden gevoerd.
Naar aanleiding van grief 3 in het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat de kosten van een partijdeskundige, de vertaalkosten en de beslagkosten voor zover betrekking hebbend op verschotten, voor toewijzing vatbaar zijn. Voorts heeft het hof naar aanleiding van die grief overwogen dat Flexabram Warburg moet vrijwaren voor alle in redelijkheid gemaakte kosten van juridische bijstand in de hoofdzaak en de kosten van het overleg met Anker en de andere procedures tegen haar, maar niet voor alle kosten van de vrijwaringszaak, waaronder die van dit hoger beroep. Daarvan hoeft Flexabram slechts de geliquideerde kosten te dragen. Het hof heeft Warburg in de gelegenheid gesteld bij akte duidelijk te maken welke van de door haar opgevoerde kosten van juridische bijstand zijn besteed aan de hoofdzaak, welke aan het overleg met Anker en de korte gedingen en welke aan de vrijwaring met beslaglegging. Flexabram kon bij antwoordakte reageren. In haar akte diende Warburg tevens duidelijk te maken van welke na de datum van de memorie van grieven gemaakte en nog te maken kosten (juridische kosten, herstelkosten en anderszins) zij in dit geding een bij staat op te maken vergoeding vraagt en welke kosten zij vordert in haar nieuwe bodemzaak tegen Anker. Voor het overige is de beoordeling van grief 3 in het principale appel aangehouden.
De vierde en laatste grief in het principaal appel mist zelfstandige betekenis en de grief in het incidentele appel is door het hof verworpen.
2.2
In haar antwoordakte heeft Flexabram zich beroepen op een aantal nieuwe feiten, waarmee het hof in het tussenarrest geen rekening heeft gehouden of heeft kunnen houden en die volgens Flexabram aanleiding zouden geven de inhoud van het tussenarrest te heroverwegen.
2.2.1
Om te beginnen wijst Flexabram erop dat dit hof op 26 november 2013 arrest heeft gewezen in de kortgedingprocedure tussen Anker en Warburg die heeft geleid tot het vonnis van 27 maart 2013 en daarin heeft overwogen dat vast staat dat Anker geen herstel van de vloer door Warburg meer wenst. Ook wijst zij erop dat de huurovereenkomst tussen Warburg en Anker inmiddels tot een einde is gekomen, zonder dat de vloer is hersteld. Flexabram meent dat een en ander meebrengt dat de inhoud van het tussenarrest is achterhaald.
2.2.2
Warburg heeft in de onderhavige procedure de volgende vorderingen ingesteld:
A. tot vergoeding van de door Warburg tot 23 april 2013 als gevolg van de claim van Anker gemaakte kosten ten bedrage van in totaal € 119.631,87, te vermeerderen met btw, althans tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag, met rente vanaf 14 dagen na het arrest;
B. tot betaling aan haar van de kosten die zij nog moet maken ten behoeve van de uitvoering van het eindvonnis in de hoofdzaak en het kortgedingvonnis van 27 maart 2013, op te maken bij staat, en
C. tot vergoeding van alle nog door haar te maken kosten in het hoger beroep van het kortgedingvonnis van 27 maart 2013 en het onderhavige hoger beroep, onder aftrek van een eventuele kostenveroordeling ten gunste van Warburg, eveneens op te maken bij staat.
2.2.3
De eventuele herstelkosten van de vloer vallen onder de hiervoor met B aangeduide post, doch alleen voor zover die kosten zijn gemaakt ter uitvoering van het eindvonnis in de hoofdzaak en het kortgedingvonnis van 27 maart 2013. Herstelkosten die Warburg niet maakt om aan een verplichting jegens Anker te voldoen, maar uitsluitend om het gekochte in goede staat te brengen, bijvoorbeeld ten behoeve van de verhuur aan een nieuwe huurder, vallen dus niet onder het gevorderde. Die beperking past bij de grondslag van het onderhavige geding, dat immers geheel is gebaseerd op de garantie aangaande het ontbreken van juridische aanspraken ten tijde van de levering en niet op een garantie met betrekking tot de feitelijke staat van het gekochte. Hierna zal worden onderzocht in hoeverre Warburg reeds dergelijke uitvoeringskosten heeft gemaakt dan wel aannemelijk is dat zij die alsnog zal maken. Eventuele andere herstelkosten zal Warburg moeten vorderen in de inmiddels reeds tegen Flexabram aangespannen nieuwe procedure. Blijkens de overgelegde inleidende dagvaarding vordert Warburg in die procedure bepaalde kosten voor het geval het hof die in de onderhavige procedure niet zou toewijzen. Dit betekent echter niet dat Warburg, zoals Flexabram aanvoert, met betrekking tot die kosten (niet zijnde die andere herstelkosten) geen belang zou hebben bij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat in de onderhavige procedure, voor zover daarvoor grond bestaat en een veroordeling binnen het petitum in hoger beroep past. Het hof acht voorts verwijzing naar de schadestaatprocedure op haar plaats aangezien de verplichting de schade te vergoeden niet uitsluitend rechtstreeks voortvloeit uit de overeenkomst, zoals bij een verzekering, maar tevens uit de schending van de overeenkomst, namelijk van de hiervoor omschreven garantie.
2.2.4
Hetgeen Flexabram heeft aangevoerd over de wijze van procederen van Warburg in de gedingen tegen Anker geeft het hof geen reden terug te komen van hetgeen daarover onder 3.6.4 van het tussenarrest reeds is overwogen. Opmerking verdient dat de advocaat van Anker in dit verband niet als een objectieve bron kan worden beschouwd en dat een door dit hof in de kortgedingprocedure gebezigde uitdrukking “destructief procederen” niet noodzakelijkerwijs op Warburg hoeft te slaan. Ook het op deze verwijten gebaseerde beroep op matiging wordt verworpen. Met haar betoog dat de hoogte van de gevorderde (juridische) kosten zich niet verhoudt tot het bedrag van € 150.000,= dat Warburg begroot voor de herstelkosten, miskent Flexabram dat aanvankelijk het herstel van de vloer tijdens het gebruik door Anker aan de orde was, waarvan de (directe en bijkomende) kosten mogelijk een veelvoud van het genoemde bedrag zouden zijn geweest. Niet valt voorts in te zien waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de door Warburg gemaakte kosten grotendeels voor haar eigen rekening moeten blijven, omdat Flexabram ten onrechte verwachtte dat een voorziening van € 27.000,= voor de oplossing van het probleem voldoende was. Ten slotte kan het hof in zijn uitspraak geen consequenties verbinden aan de wijze waarop partijen buiten rechte al dan niet hebben getracht hun geschil te regelen, zodat alles wat daarover naar voren is gebracht zinledig is.
2.2.5
In haar akte heeft Flexabram op verschillende plaatsen ervan blijk gegeven het niet eens te zijn met het oordeel van het hof dat onder de vrijwaring ook de kosten van procedures tegen Anker vielen en niet alleen de kosten van (door Anker gevorderd) herstel van de vloer zelf. Het hof blijft niettemin bij dat oordeel.
2.3
Met inachtneming van hetgeen hiervoor naar aanleiding van de preliminaire opmerkingen van Flexabram is overwogen, zal het hof nu overgaan tot de beoordeling van de verschillende schadeposten die Warburg heeft opgevoerd.
Ad A: de tot 23 april 2013 als gevolg van de vordering van Anker gemaakte kosten
2.3.1
Onder deze noemer vordert Warburg € 25.410,97 (te vermeerderen met btw) voor bijstand deskundigen, € 13.292,13 (te vermeerderen met btw) aan vertaalkosten en € 29.790,84 (te vermeerderen met btw) aan advocaatkosten. Daarnaast maakt Warburg melding van een bedrag van € 48.424,91 (te vermeerderen met btw) dat zij in deze periode heeft besteed aan advocaatkosten voor de vrijwaringsprocedure (eerste aanleg en hoger beroep). Over die procedure heeft het hof in het tussenarrest echter al beslist dat alleen de geliquideerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
2.3.2
In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat de kosten van een partijdeskundige in beginsel toewijsbaar zijn. Flexabram meent dat de kosten van de adviezen niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, omdat de adviezen verder gingen dan herstel van de loszittende delen, en de garantie niet. Ook vallen volgens haar de kosten van het opstellen van een bestek buiten de vrijwaring, zeker nu Anker geen herstel meer wenst. Dit verweer kan haar niet baten. Voldoende aannemelijk is dat de adviezen zijn opgesteld ten behoeve van de eerste procedure tegen Anker, toen herstel nog wel door Anker werd gevorderd. De beperkte uitleg van de vrijwaring door Flexabram is niet in overeenstemming met de uitgangspunten van het tussenarrest. De opgevoerde kosten zijn ook niet onredelijk hoog. Deze kostenpost is toewijsbaar. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom over een schadepost btw zou moeten worden toegewezen. Deze verhoging zal dus bij alle posten worden afgewezen.
2.3.3
Ook met betrekking tot de vertaalkosten is in het tussenarrest reeds geoordeeld dat zij in beginsel toewijsbaar zijn. De opgevoerde kosten zijn thans hoger dan waarvan in de memorie van grieven werd uitgegaan. Tegen deze verhoging heeft Flexabram op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Wel wijst zij erop dat in het geheel geen betalingsbewijzen zijn overgelegd en dat geen uitsplitsing is gemaakt welke vertaalkosten de vrijwaring betreffen. Voor wat betreft vertalingen van deskundigenrapporten verwijst zij naar haar bezwaren als vermeld onder 2.3.2. Op het ontbreken van betalingsbewijzen heeft Flexabram zich niet eerder in de procedure beroepen, dus dat bezwaar is tardief. De bezwaren tegen de rapporten zijn hiervoor reeds verworpen. Wel heeft zij het gelijk aan haar zijde waar het betreft de uitsplitsing; de vertaling van stukken van de vrijwaringsprocedure valt niet onder de vrijwaring. Het hof begrijpt dat een uitsplitsing achteraf moeilijk meer valt te maken en zal aan de hand van de verhoudingen bij de opgevoerde advocaatkosten het aandeel in de vertaalkosten van de hoofdzaak en het eerste kort geding tegen Anker schatten op (ongeveer) 38%. Van het gevorderde bedrag van € 13.292,13 is aldus € 5.065,29 toewijsbaar.
2.3.4
Warburg heeft het bedrag van € 29.790,84 berekend door van het totaal in de periode tot 28 april 2013 aan haar gedeclareerde bedrag aan advocaatkosten de kosten van de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg en hoger beroep en een ten onrechte opgevoerd bedrag af te trekken. De kosten van de comparities heeft zij toegerekend aan de hoofdzaak, omdat die bijna volledig betrekking hadden op het vloerenprobleem en de vrijwaringsprocedure aanvankelijk eenvoudig was door de erkenning door Flexabram. Zij heeft opgesomd welke advocaten zich met de hoofdzaak en het eerste kort geding tegen Anker hebben beziggehouden en welke kernactiviteiten daarin zijn verricht met verwijzing naar factuurnummers. Hetzelfde heeft zij gedaan met betrekking tot de vrijwaringsprocedure. Naar het oordeel van het hof heeft Warburg het bedrag van € 29.790,84 aldus voldoende geadstrueerd. De tegenwerping van Flexabram dat zij niet de volledige advocaatkosten hoeft te betalen voor activiteiten in de vrijwaringskwestie snijdt geen hout, nu zij niet voldoende heeft gemotiveerd dat Warburg in haar overzichten activiteiten in de vrijwaringszaken heeft opgevoerd als activiteiten in de hoofdzaak en het eerste kort geding. Ook hier is het verweer dat geen betalingsbewijs is overgelegd, tardief. Ook aan de niet onderbouwde opmerking dat de besprekingen met cliënt ook over andere onderwerpen zullen zijn gegaan, maar vol aan Flexabram worden doorbelast, gaat het hof voorbij; een verwijzing naar hetgeen Anker in de tweede bodemzaak vordert is in dit verband niet ter zake, omdat die procedure in dit tijdsgewricht nog niet speelde. Het bedrag van € 29.790,84, dat het hof, anders dan Flexabram, niet onredelijk hoog acht, is toewijsbaar.
Ad B: de kosten die Warburg ten tijde van de memorie van grieven nog moest maken ten behoeve van de uitvoering van het eindvonnis in de hoofdzaak en het kortgedingvonnis van 27 maart 2013
2.3.5
In haar akte na het tussenarrest vordert Warburg onder deze noemer de advocaatkosten van het tweede kort geding van Anker tegen Warburg, zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Naar het oordeel van het hof breidt Warburg aldus haar vordering op niet te aanvaarden wijze uit. Flexabram heeft daartegen ook geprotesteerd. Deze kosten zijn niet te beschouwen als kosten ter uitvoering van de bovengenoemde vonnissen en zullen moeten worden gevorderd in de nieuwe procedure van Warburg tegen Flexabram. Hetzelfde geldt voor de nog te maken kosten in de tweede hoofdzaak tegen Anker, de door Anker in die procedure gevorderde vergoeding en dwangsommen en de achterstallige huurpenningen van Anker. Al deze kosten houden een te ver verwijderd verband met de uitvoering van het vonnis in de hoofdzaak en de veroordeling in het eerste kort geding om in de onderhavige procedure te kunnen worden beoordeeld.
2.3.6
Wel als kosten ter uitvoering van genoemde vonnissen zijn te beschouwen de advieskosten van Witteveen + Bos met betrekking tot een sloopmelding (factuurdatum 13 juni 2013, € 1.850,= exclusief btw). In die periode maakte Anker nog aanspraak op herstel van de vloer en de genoemde kosten zijn in voldoende mate daarop terug te voeren; Flexabram heeft niet betwist dat voor het (toen nog voorgenomen) slopen van de oude vloer een sloopmelding verplicht was. Dat het bedrag onredelijk hoog is, is het hof niet gebleken. Het bedrag is toewijsbaar.
2.3.7
Hetzelfde geldt voor het bedrag van € 1.633,33, zijnde 1/3 van het bedrag dat Warburg heeft besteed aan een asbestinventarisatie door Solidé Projectadvies (factuurdatum 25 september 2013) ten behoeve van voormelde sloopmelding. Flexabram heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat een asbestinventarisatie voor die sloop en die melding van belang was.
2.3.8
Dat Warburg ten behoeve van herstel van de vloer op vordering van Anker, dus ter uitvoering van de genoemde vonnissen, andere kosten heeft gemaakt dan de hierboven genoemde, heeft zij in haar akte niet gesteld. Thans is herstel door Warburg op vordering van Anker niet meer aan de orde, zodat voor het overige in de onderhavige procedure geen herstelkosten kunnen worden toegewezen (zie hiervoor onder 2.2.3).
2.3.9
Gelet op hetgeen Warburg heeft aangevoerd met betrekking tot haar beheerder Cushman & Wakefield is voldoende aannemelijk geworden dat Warburg voor het inschakelen van haar beheerder kosten heeft moeten maken die nog als uitvoeringskosten in de hiervoor bedoelde zin zijn te beschouwen, maar die zij nog niet kan begroten. Voor deze kosten zal verwijzing naar de schadestaat volgen. Naar het oordeel van het hof leidt de verplichting tot vrijwaring voor kosten tot een veroordeling tot schadevergoeding, zoals voor een schadestaatprocedure vereist.
Ad C: ten tijde van de memorie van grieven nog door Warburg te maken kosten in het hoger beroep van het kortgedingvonnis van 27 maart 2013 en het onderhavige hoger beroep, onder aftrek van een eventuele kostenveroordeling ten gunste van Warburg, eveneens op te maken bij staat.
2.3.10
In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat de kosten van het onderhavige hoger beroep slechts voor vergoeding in aanmerking komen overeenkomstig het liquidatietarief.
2.3.11
Verwijzing naar de schadestaat voor de kosten van het hoger beroep in het eerste kort geding zoals aanvankelijk gevorderd is niet nodig, omdat die kosten op dit moment al volledig kunnen worden begroot.
2.3.12
Warburg heeft een overzicht overgelegd van de kernactiviteiten in dat hoger beroep, dat sluit op een bedrag van € 26.483,50. Zij heeft echter niet afzonderlijk vermeld welk totaalbedrag zij aan dat hoger beroep heeft besteed, dus inclusief de bijkomende activiteiten. Dit nalaten moet voor haar rekening blijven. Het verweer dat betalingsbewijzen ontbreken wordt verworpen, omdat ook zonder die bewijzen voldoende aannemelijk is dat Warburg de facturen van haar, nog steeds actieve, advocaat betaalt. Het standpunt dat de werkzaamheden onvoldoende zouden zijn gespecificeerd deelt het hof niet, evenmin als het standpunt dat de kosten onevenredig hoog zouden zijn. Een bedrag van € 26.483,50 is toewijsbaar. Eveneens is toewijsbaar het bedrag van de kostenveroordeling in het kort geding, eerste aanleg en hoger beroep ad € 4.846,71 in totaal. Met haar bezwaren tegen die laatste post miskent Flexabram de inhoud van het tussenarrest.
2.4
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De kantonrechter heeft ter vergoeding van de advocaatkosten van Warburg in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak tezamen een bedrag van € 5.500,= aan buitengerechtelijke kosten toegekend alsmede een bedrag van € 9.600,= aan geliquideerde advocaatkosten in de vrijwaringszaak. Het hiervoor gegeven oordeel noodzaakt tot een herberekening van de kostenveroordeling in het bestreden vrijwaringsvonnis. Van het door Warburg in hoger beroep gevorderde is een bedrag van (25.410,97 + 5.065,29 + 29.790,84 + 1.850 + 1.633,33 + 26.483,50 + 4.846,71 = ) € 95.080,64 toewijsbaar, met rente zoals gevorderd en op zichzelf niet weersproken. Met betrekking tot de kosten van Cushman &Wakefield volgt verwijzing naar de schadestaat. Voor het overige worden de vorderingen van Warburg afgewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt Flexabram veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de beslagkosten.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 5 september 2012, onder rolnummer 08-18510 gewezen tussen Warburg als eiseres in vrijwaring en Flexabram als gedaagde in vrijwaring, behalve waar het betreft de veroordeling tot betaling van € 2.489,73 met rente;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Flexabram tot betaling aan Warburg van een bedrag van € 95.080,64, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit arrest;
veroordeelt Flexabram tot vergoeding aan Warburg van de door deze ter uitvoering van het vonnis van 9 mei 2012 en het vonnis van 27 maart 2013 gemaakte en door Cushman & Wakefield in rekening gebrachte beheerkosten, nader op te maken bij staat;
veroordeelt Flexabram in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Warburg gevallen (inclusief het beslag) op € 1.283,91 aan verschotten en € 3.576,= voor salaris gemachtigde;
wijst af het mee of anders gevorderde;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt Flexabram in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Warburg gevallen, in het principale hoger beroep op € 4.935,28 aan verschotten en € 6.524,= voor salaris advocaat en in het incidentele hoger beroep op € 2.446,50 voor salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.