ECLI:NL:GHAMS:2015:60

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.095.546/01

zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem : 166128/HA ZA 10-188

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. H.H.A. Lewin te Rotterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 12 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 mei 2011, gewezen tussen hem als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Op 30 maart 2012 heeft een comparitie van partijen na aanbrengen plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte overlegging producties en houdende vermindering van eis, met producties.

- akte uitlating producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en die van [geïntimeerde] zijn toegewezen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zijn vorderingen, zoals in hoger beroep verminderd, zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] integraal zal afwijzen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige en beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. Hij heeft tevens terugbetaling gevorderd van al hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen, toewijzing van die vorderingen zoals in hoger beroep verminderd en gewijzigd en bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.

a. [appellant] is geboren in 1938, [geïntimeerde] in 1947. Tot in 2008 is [geïntimeerde] in loondienst werkzaam geweest in het bedrijf van [appellant], [X] BV.

b. [appellant] en [geïntimeerde] hebben in 2000 samen grond gekocht in Oostenrijk en daarop vanaf begin 2001 vier appartementen laten bouwen. Elk van partijen heeft twee daarvan in eigendom gekregen. Omdat het Duits van [geïntimeerde] veel beter was dan dat van [appellant], heeft [geïntimeerde] in hoofdzaak de contacten met de Oostenrijkse aannemer onderhouden.

c. Voor de financiering van de grond en de bouwkosten heeft [appellant] op 5 december 2000 met zijn echtgenote een hypothecaire geldlening afgesloten bij de ING bank voor een bedrag van ƒ 300.000,= (€ 136.134,05). De hypotheek werd gevestigd op twee woonhuizen van [appellant] en zijn echtgenote, waaronder de echtelijke woning. De bruto maandlast van de hypothecaire lening bedroeg aanvankelijk ƒ 1.575,= rente en ƒ 236,39 aan inleg effectendepot. Vanaf 2003 is de rente variabel geworden. [geïntimeerde] was niet in staat in Nederland op zijn naam een geldlening te sluiten voor de financiering van zijn aandeel in de kosten van de grond en de bouwkosten. Wel hebben partijen in Oostenrijk gemeenschappelijke hypothecaire leningen gehad bij de Sparkasse en de Bausparkasse, die inmiddels zijn afgelost.

d. Partijen hebben met betrekking tot de kosten van de appartementen een overeenkomst gesloten. In een, uiteindelijk niet ondertekende, conceptovereenkomst is vastgelegd dat alle kosten die betrekking hebben op een aan een der partijen toebehorend gedeelte van de opstal voor de eigen rekening van de eigenaar van dat gedeelte komen en dat alle kosten die betrekking hebben op de totale opstal, waaronder de zakelijke lasten, het groot onderhoud en de kosten van de door [appellant] gesloten hypothecaire geldlening, voor de gezamenlijke rekening van partijen komen en door ieder voor de helft moeten worden gedragen.

e. In 2008 is [geïntimeerde] gestopt met het verrichten van betalingen aan [appellant] op grond van de overeenkomst.

f. In juli 2009 heeft [appellant] zijn appartementen verkocht aan derden.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] vordert in dit geding, na vermindering van eis, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 68.067,03 ter zake van de geldlening, met verrekening van en toedeling aan [appellant] van de aan [geïntimeerde] toekomende 50% van de waarde van de beleggingsrekening, berekend op het moment van het wijzen van het arrest, alsmede tot betaling van € 20.023,39 ter zake van de afrekening van de verdeling van de gemeenschappelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over (€ 11.395,79 minus € 2.001,88, dat is) € 9.393,91 vanaf 1 juli 2009 tot de voldoening en de wettelijke rente over de rente en inleg vanaf de vervaldatum van elke termijn tot de voldoening.

Aan deze vordering legt [appellant], samengevat, het volgende ten grondslag. Tussen partijen bestond een gemeenschap, die met de verkoop van de appartementen door [appellant] tot een einde is gekomen. Tot die gemeenschap behoort de ING-lening. Die moet thans worden gedeeld, met verrekening van de waarde van het opgebouwde beleggingsdepot. Als wordt geoordeeld dat tussen partijen met betrekking tot het van de ING bank geleende bedrag een geldlening bestaat, is die door [appellant] rechtsgeldig opgeëist. Daarnaast maakt [appellant] aanspraak op betaling van achterstallige bedragen aan rente en premie met betrekking tot de ING-lening tot en met 1 juli 2012 en vergoeding van hetgeen hij in het verleden meer dan [geïntimeerde] heeft bijgedragen aan de gemeenschappelijke kosten van de appartementen.

3.2

[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] weersproken en zijnerzijds gevorderd - na eisvermindering in hoger beroep - dat [appellant] wordt veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording en tot betaling van € 22.265,05 met rente en kosten. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij geen inzicht heeft gekregen in de kosten en betalingen betreffende de overeenkomst van partijen alsmede dat hij diverse rekeningen heeft voldaan, onder meer van de notaris en de fiscus in Oostenrijk, die voor de helft voor rekening van [appellant] moeten komen.

3.3

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de ING-lening geen onderdeel uitmaakt van de gemeenschap die tussen partijen heeft bestaan. Ter zake van het bedrag van die lening bestond tussen partijen een overeenkomst van geldlening. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat partijen tussentijdse aflossing zijn overeengekomen. De rechtbank begrijpt dat [appellant] zich heeft beroepen op het bepaalde in artikel 6:248 BW. Dit beroep faalt volgens de rechtbank, gelet op het belang van [geïntimeerde] bij een voortzetting van de gemaakte afspraken. Het beroep op achterstand in de betalingen bracht de rechtbank niet tot een ander oordeel, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] daarop vóór de brief 12 november 2009 is gewezen en [geïntimeerde] zich daarna in verband met de door hem gevraagde rekening en verantwoording terecht op opschorting heeft beroepen. Het bedrag van de achterstallige betalingen is door [appellant] onvoldoende toegelicht, zodat ook die vordering niet kan worden toegewezen, aldus de rechtbank. In reconventie is [appellant] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording, doch ook de vordering tot betaling van [geïntimeerde] is afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing.

3.4

Grief I in principaal appelbestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de ING-lening geen onderdeel heeft uitgemaakt van de gemeenschap van partijen. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat vast staat dat hij door de eerste betaling van ƒ 300.000,= een bedrag van ƒ 150.000,= meer dan [geïntimeerde] heeft geïnvesteerd in de gemeenschap die bestaat uit het appartementengebouw. Omdat de gemeenschap is geëindigd, kan [appellant] dit verschil van [geïntimeerde] opeisen, evenals het verschil in de betalingen voor de vaste lasten en het onderhoud van de gemeenschappelijke onroerende zaak ten bedrage van (na eisvermindering:) € 9.393,91 met rente. Voor de initiële inleg houdt [appellant] vast aan de afspraak dat [geïntimeerde] 50% van de lasten van de ING-rekening moet voldoen.

3.5

De grief is tevergeefs voorgedragen. Met de toelichting op de grief erkent [appellant] in wezen dat de ING-lening geen deel was van de gemeenschap van partijen. Zijn betoog dat hij bij de ontbinding van de gemeenschap het bedrag van ƒ 150.000,= mocht opeisen van [geïntimeerde], volgt het hof echter niet. De wijze waarop partijen de financiering van de aankoop hebben vorm gegeven, in samenhang met hetgeen in de conceptovereenkomst is bepaald, waaraan partijen zich hebben gehouden, moet in redelijkheid aldus worden uitgelegd dat [appellant] aan [geïntimeerde] het door deze te betalen bedrag van ƒ 150.000,= voor onbepaalde termijn heeft voorgeschoten (dat is: geleend), tegenover de verplichting van [geïntimeerde] om gedurende de looptijd van die geldlening de helft van de lasten van de ING-lening te betalen en bij het einde van de geldlening de hoofdsom aan [appellant] terug te betalen, voor zover mogelijk uit het opgebouwde depot. Gelet op het feit dat de financieringsconstructie is gekozen omdat [geïntimeerde] niet in staat was in Nederland op eigen naam bij een bank geld te lenen alsmede de omstandigheid dat - naar [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken - [geïntimeerde] met de aankoop van de appartementen beoogde zijn pensioen aan te vullen, ligt ongeclausuleerde opeisbaarheid van het door [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] betaalde in een situatie als de onderhavige - vrijwillige verkoop door [appellant] van zijn deel van de appartementen - immers niet voor de hand.

3.6

Met
grief II in principaal appelbetoogt [appellant] dat, als tussen partijen een geldlening bestaat, die door hem rechtsgeldig is opgeëist. Anders dan de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen is over de looptijd van de geldlening tussen partijen geen afspraak gemaakt. Een geldlening voor onbepaalde tijd als de onderhavige is te allen tijde opzegbaar. [appellant] voert voorts aan dat voortzetting van de geldlening niet van hem kan worden gevergd, gelet op de leeftijd van partijen, hun inmiddels verstoorde verstandhouding, het reële risico dat een van partijen vóór de aflossing van de ING-lening komt te overlijden, waardoor de erven met deze kwestie zullen worden belast, het einde van de gemeenschap door de verkoop van de appartementen door [appellant], de onwil van [geïntimeerde] om bij te dragen en de financiële positie van [appellant]. In zijn laatste akte heeft [appellant] hieraan nog toegevoegd dat hem inmiddels is gebleken dat [geïntimeerde] reeds op 4 december 2010, dus nog voor de laatste aktewisseling in eerste aanleg, een van zijn twee Oostenrijkse appartementen heeft verkocht en daarvan geen melding heeft gemaakt in de procedure.

3.7

[geïntimeerde] stelt daar tegenover dat partijen hebben beoogd een geldlening aan te gaan onder dezelfde condities als gelden tussen [appellant] en ING bank, waaronder de looptijd van dertig jaar. [geïntimeerde] betwist dat de door [appellant] opgesomde omstandigheden meebrengen dat de lening kan worden opgeëist. Van wanbetaling is volgens [geïntimeerde] geen sprake, omdat hij zijn betalingen rechtsgeldig heeft opgeschort in afwachting van de door [appellant] af te leggen rekening en verantwoording Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat hij noodgedwongen een van de appartementen heeft verkocht om te voldoen aan zijn verplichtingen jegens de Oostenrijkse bank.

3.8

Het enkele feit dat de ING-lening een looptijd heeft van dertig jaar, is onvoldoende voor de conclusie dat ook de geldlening van [appellant] aan [geïntimeerde] die looptijd heeft. De leeftijd van partijen bij het aangaan van de geldlening, respectievelijk 62 en 53 jaar oud, pleit ernstig tegen een zo lange looptijd. Bovendien impliceert het standpunt van [geïntimeerde] dat de geldlening nimmer tussentijds opzegbaar zou zijn, dus zelfs niet als alle appartementen waarvoor die geldlening is aangegaan, zijn verkocht of als een van partijen zou komen te overlijden. [geïntimeerde] heeft niets gesteld wat die ingrijpende consequenties zou kunnen rechtvaardigen. Ook dat is derhalve een sterk argument tegen het standpunt van [geïntimeerde]. Het hof concludeert dan ook dat partijen met elkaar een geldlening voor onbepaalde tijd zijn aangegaan.

3.9

De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de vraag of [appellant] onder de gegeven omstandigheden gerechtigd is het geleende bedrag op te eisen, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 6:248 BW; contractspartijen dienen zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen. In dit verband komt grote betekenis toe aan de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, namelijk [geïntimeerde] in staat te stellen de appartementen in eigendom te verwerven om aldus zijn pensioen aan te vullen. Die bedoeling staat eraan in de weg dat de geldlening wordt opgezegd zonder dat daarvoor goede gronden bestaan. Naar het oordeel van het hof zijn die goede gronden echter aanwezig. Niet alleen zijn de verhoudingen tussen partijen volledig verstoord geraakt en heeft [appellant] zijn beide appartementen medio 2009 verkocht, maar bovendien heeft eind 2010 ook [geïntimeerde] een van zijn appartementen verkocht en heeft hij van deze verkoop in flagrante strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv in de procedure geen melding gemaakt. Integendeel, in zijn memorie van antwoord/grieven, dus jaren na de verkoop, heeft hij nog een beroep gedaan op het ontbreken van overwaarde op de beide Oostenrijkse appartementen. De verkoop op zichzelf, waardoor [appellant] een mogelijk verhaalsobject heeft verloren, en de wijze waarop die verkoop voor [appellant] is achtergehouden alsmede de daardoor veroorzaakte vertrouwensbreuk, rechtvaardigen in samenhang met de andere hiervoor genoemde omstandigheden dat [appellant] de geldlening per 1 januari 2011 opeist. Grief II is dus in zoverre terecht voorgedragen.

3.1

Het hiervoor gegeven oordeel dat [appellant] op grond van de verkoop van een appartement door [geïntimeerde] de geldlening per 1 januari 2011 kan opeisen, brengt met zich dat [appellant] geen belang heeft bij behandeling van
grief III in principaal appel, die gaat over de opeising in verband met wanbetaling.

3.11

De grieven
IV, V en VI in principaal appellenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben alle betrekking op de wijze waarop [appellant] zijn vordering heeft onderbouwd en de daaraan te verbinden consequenties voor de toewijsbaarheid daarvan. [appellant] meent dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording. Hij meent voorts dat hij in ieder geval inmiddels die rekening en verantwoording op correcte wijze heeft afgelegd, zodat zijn vordering kan worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft dit bestreden.

3.12

Uit de stellingen van partijen kan het hof niet zonder meer afleiden dat tussen partijen een verhouding heeft bestaan die meebrengt dat [geïntimeerde] van [appellant] rekening en verantwoording kan vorderen. Wat daarvan ook zij, in ieder geval kan van [appellant] worden gevergd dat hij de door hem ingestelde vorderingen cijfermatig voldoende adstrueert en van bewijsstukken (of bewijsaanbiedingen) voorziet.

3.13

In dit verband is van belang hetgeen [geïntimeerde] met
grief 3 in incidenteel appelnaar voren brengt, namelijk dat de rechtbank, door te overwegen dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de helft bijdraagt in de kosten van de ING-lening, de overeenkomst van partijen niet juist heeft verwoord. Volgens [geïntimeerde] houdt de afspraak in dat hij slechts de rente en aflossing betaalt met betrekking tot de helft van dat deel van de ING-lening dat is aangewend ten behoeve van de appartementen in Oostenrijk. [appellant] heeft de juistheid van deze uitleg van de overeenkomst van partijen niet betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dit betekent dat [appellant] zal moeten aantonen dat, zoals hij stelt, het totale van ING bank geleende bedrag van ƒ 300.000,= is aangewend ten behoeve van de appartementen.

3.14

Met betrekking tot de besteding van de ING-lening heeft [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep onder tabblad 2.3 van productie 1 bij memorie van grieven een handgeschreven notitie overgelegd waaruit volgt dat van de bouwrekening met nummer 68.36.14.878 een bedrag van ƒ 293.585,76 zou zijn besteed aan de bouw van de appartementen, en daarnaast nog ƒ 4.007,93 vanaf een andere rekening waarvan het nummer onleesbaar is. Wanneer in aanmerking wordt genomen dat voor de ING-lening ƒ 3.000,= provisie moest worden betaald zou aldus het volledige leningsbedrag zijn verantwoord. [appellant] heeft in hoger beroep echter ook als productie 1.1 en 1.2 een uitgetypte “Specificatie investeringen J. [appellant]/[geïntimeerde] in Oostenrijk” overgelegd, dat gedeeltelijk gelijkluidend is, maar waaruit bepaalde bedragen zijn verdwenen. Als gevolg daarvan is het totaal van de bestedingen in laatstgenoemd overzicht niet meer ongeveer ƒ 297.000,=, maar ongeveer ƒ 8.000,= minder. De verhouding tussen beide overzichten is het hof onduidelijk, evenals de betekenis van de getallen in de rechterkolom van het getypte overzicht, voor zover niet zijnde overboekingen naar de bouwrekening door [appellant] privé. Ook de betekenis van de in dat overzicht opgenomen cursieve en vetgedrukte bedragen is het hof onduidelijk.

3.15

De niet in het getypte overzicht voorkomende betalingen vanaf de bouwrekening zijn drie betalingen op 1 februari 2001 inzake [A] en aan [B] en [C] en een betaling op 10 augustus 2001 aan [D]. [geïntimeerde] heeft van eerstgenoemde twee betalingen betwist dat deze met het bouwproject te maken hebben. In het getypte overzicht is nog wel een rechtstreekse betaling aan [A] opgenomen ten bedrage van ƒ 1.181,91 met transferkosten, waarvoor hetzelfde geldt. Van de betaling aan [D] ontbreekt een betalingsbewijs, evenals van de betaling van ƒ 4.007,93 vanaf de bankrekening waarvan het nummer onleesbaar is, die in het getypte overzicht eveneens ontbreekt. Van de op beide overzichten voorkomende betaling aan [E], waarvan een betalingsbewijs is overgelegd, betwist [geïntimeerde] ook dat het een betaling ten behoeve van de gemeenschappelijke kosten betreft.

3.16

Daarnaast heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat in de beide overzichten ook twee overboekingen zijn opgenomen naar de privérekening van [appellant] zelf (ten bedrage van ƒ 437,21 en ƒ 161,60) en drie overboekingen naar de bankrekening van [X] BV (ten bedrage van ƒ 6.975,94, ƒ 30.000,= en ƒ 65.000,=. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat dit terugbetalingen betreft van door [appellant] respectievelijk [X] BV ten behoeve van het bouwproject verrichte betalingen. [geïntimeerde] heeft dit echter betwist en uit de door [appellant] overgelegde producties, die niet overzichtelijke zijn geordend, blijkt niet welke betalingen [appellant] en [X] BV precies wanneer waarvoor hebben verricht.

3.17

Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte, met bewijsstukken, helderheid te scheppen met betrekking tot de hiervoor onder 3.14 tot en met 3.16 gesignaleerde vraagpunten. Het hof wenst nu een helder overzicht van de besteding van het bedrag van € 297.000,= dat uit de ING-lening beschikbaar is gekomen. In zijn akte zal [appellant] ook moeten ingaan op zijn bewijsmogelijkheden met betrekking tot de betaling van de bedragen en de besteding daarvan aan het (gemeenschappelijke deel van het) project van partijen. Het hof sluit niet uit dat op enig moment inzage of onderzoek in de boeken van [X] BV nodig zal zijn.

3.18

[appellant] heeft de geldlening opgeëist. Hiervoor heeft het hof overwogen dat hij dit kan doen per 1 januari 2011. Dit betekent echter dat hij na die datum geen aanspraak meer kan maken op betaling van de inleg in het beleggingsdepot. De helft van de waarde van dat depot per 1 januari 2011 strekt in mindering op het door [geïntimeerde] te betalen bedrag. Of [geïntimeerde], zoals [appellant] aanvoert, per 1 januari 2011 achterstallig was met de betaling van rente en inleg kan pas worden beoordeeld als duidelijkheid bestaat over het totaalbedrag dat van de ING-lening is besteed aan het bouwproject. Voor zover blijkt dat niet het volledige geleende bedrag aan het project is besteed, zal [appellant] te zijner tijd een herberekening moeten maken van de door [geïntimeerde] tot 1 januari 2011 verschuldigde rentebedragen en zijn eventuele betalingsachterstand per die datum. Ook zal de waarde van het beleggingsdepot per 1 januari 2011 moeten worden vastgesteld.

3.19

[appellant] heeft voorts aanspraak gemaakt op een bedrag van (na eisvermindering) € 9.393,91, dat uiteenvalt in een bedrag van € 4.925,=, zijnde de helft van het bedrag dat [geïntimeerde] minder dan [appellant] in de jaren 2007 tot en met 2009 zou hebben gestort op de Oostenrijkse bankrekening waarvan de gemeenschappelijke kosten van de appartementen na de bouw werden betaald, en een bedrag van € 4.468,91 op grond van betalingen die [appellant] stelt in privé te hebben gedaan ten behoeve van de appartementen.

3.2

In productie 1.4 bij memorie van grieven heeft [appellant] bijna van dag tot dag uiteengezet welke bedragen in de jaren 2007 tot en met 2009 van de Oostenrijkse rekening zijn betaald en welke bedragen elk van partijen daarop heeft gestort. Over 2007 vordert [appellant] € 1.150,=, over 2008 € 375,= en over 2009 € 3.400,= (zie overzicht/staatje onder “C Oostenrijkse rekening” in de Toelichting bij de rekening en verantwoording, direct achter de memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft dit overzicht op zichzelf niet betwist, doch zich beroepen op een storting van € 18.000,= die hij in 2004 heeft verricht. Hij meent op die grond aanspraak te hebben op 50% van (18.000 minus 4.925), derhalve € 6.537,50. Dit verweer is onvoldoende gemotiveerd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat beide partijen de gemeenschappelijke Oostenrijkse rekening door het jaar heen voedden met overmakingen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in 2004 een bedrag van € 18.000,= naar die rekening heeft overgemaakt zegt dus niets, nu [geïntimeerde] niets stelt over de hoogte van de betalingen die [appellant] in dat jaar heeft gedaan, zoals wel van hem mocht worden verwacht. Omdat [geïntimeerde] in de jaren na 2004 regelmatig stortingen op de Oostenrijkse rekening is blijven doen en uit zijn eigen stellingen (zie hierna onder 3.21) voortvloeit dat [appellant] in 2008 uit dien hoofde minstens een vordering op hem had van € 5.470,=, moet het hof aannemen dat in 2004 tegenover de betaling van [geïntimeerde] een even grote betaling van [appellant] heeft gestaan. Het voorgaande brengt ook mee dat
grief 2 in incidenteel appel, die over de betaling van € 18.000,- handelt, faalt.

3.21

Na de aktewisseling zal nader feitenonderzoek moeten worden verricht naar de gegrondheid van het verweer van [geïntimeerde] dat partijen hebben afgesproken dat een bedrag van € 5.470,= waarop [geïntimeerde] nog aanspraak had jegens [X] BV, in mindering zou strekken op de vordering die [appellant] op hem had op grond van de Oostenrijkse bankrekening. [geïntimeerde] heeft van deze stelling, die door [appellant] is betwist, bewijs aangeboden.

3.22

De door [appellant], naar hij stelt, gedane betalingen ad € 4.468,91 zijn door hem gespecificeerd in productie 1.5 bij memorie van grieven. Van alle vier betalingen heeft [geïntimeerde] betwist dat die beide partijen aangaan. Dit verweer is onvoldoende gemotiveerd. Twee bedragen betreffen immers de omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006 op naam van beide partijen gezamenlijk en de beide andere betalingen betreffen renteachterstanden op de Oostenrijkse bankrekening op naam van [geïntimeerde] of van partijen gezamenlijk. Met betrekking tot het bedrag van € 1.174,47 aan omzetbelasting heeft [geïntimeerde] de betaling door [appellant] betwist. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld bij zijn akte van deze betaling bewijsstukken over te leggen.

3.23

Het verdere oordeel over de grieven IV, V en VI in principaal appel, alsmede over
grief VII in principaal appel, die de proceskostenveroordeling betreft, wordt aangehouden tot het eindarrest.

3. 24
Grief 1 in incidenteel appelis gericht tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde]. Hij vordert in hoger beroep betaling van bedragen van € 10.260,68, € 2.434,97, € 4.099,40 en € 5.470,=. Subsidiair heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat deze bedragen ten onrechte door [appellant] niet in de berekening van zijn vordering zijn meegenomen.

3.25

Het bedrag van € 10.260,68 heeft betrekking op omzetbelasting die [geïntimeerde] heeft moeten terugbetalen aan de Oostenrijkse fiscus in verband met de verkoop door [appellant] van zijn appartementen. Hij meent dat [appellant] die betaling aan hem moet vergoeden, omdat door zijn handelen dit bedrag verschuldigd is geworden. Dit betoog faalt. Partijen hebben niet afgesproken dat verkoop van de appartementen niet voor een bepaalde datum mocht plaatsvinden en [geïntimeerde] heeft aan de verkoop door [appellant] zijn medewerking verleend. Niet valt in te zien waarom [appellant] dan in verband met die verkoop jegens [geïntimeerde] schadeplichtig zou zijn. Het bedrag van € 10.260,68 is dus niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor het bedrag van € 2.609,50 (deel uitmakende van het bedrag van € 4.099,40), dat betrekking heeft op de kosten die [geïntimeerde] stelt te hebben moeten maken voor de splitsing in appartementen ten behoeve van de verkoop. Het restant van het bedrag van € 4.099,40 heeft betrekking op reis- en verblijfkosten en schilderwerk, naar [geïntimeerde] stelt van alle appartementen. [appellant] heeft de verschuldigdheid van die kosten betwist, waarna [geïntimeerde] deze slechts marginaal heeft toegelicht. Dit deel van de vordering wordt als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.

3.26

Het bedrag van € 2.434,97 heeft betrekking op aanslagen voor “Wässergebühr” en “Kanalgebühr” op naam van beide partijen gezamenlijk uit de jaren 2006 tot en met 2009, die [geïntimeerde] stelt te hebben voldaan. [appellant] heeft betwist dat die bedragen ten behoeve van hem zijn voldaan. [geïntimeerde] wordt derhalve in de gelegenheid gesteld bij akte bewijsstukken van zijn betalingen over te leggen. Met zijn verweer dat niet blijkt dat die kosten niet al eerder zijn verrekend, miskent [appellant] echter dat op dit punt de stelplicht en bewijslast op hem rusten.

3.27

Ten slotte, het bedrag van € 5.470,= is niet toewijsbaar. Het gaat hier om het onder 3.21 genoemde bedrag dat [X] BV nog aan [geïntimeerde] schuldig zou zijn geweest. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] ermee heeft ingestemd dit bedrag te verrekenen met zijn vordering op [geïntimeerde] op grond van de Oostenrijkse bankrekening. Van dat verweer mag [geïntimeerde] te zijner tijd bewijs leveren. Wat ook uit die bewijslevering komt, voor een afzonderlijke toewijzing van dit bedrag bestaat geen rechtsgrond.

3.28

Bij de subsidiair gevorderde verklaring voor recht inzake de verrekening van de hierboven genoemde bedragen heeft [geïntimeerde] geen belang; het hof vat deze vordering dan ook op als een beroep op verrekening.

3.29

In deze zaak moet, zoals volgt uit het hiervoor overwogene, nog het een en ander worden uitgezocht. Dit zal voor partijen de nodige kosten met zich brengen. Wel staat inmiddels vast dat [geïntimeerde] de aan hem verstrekte lening, verminderd met de helft van de (nog te bepalen) waarde van het depot per 1 januari 2011, moet terugbetalen. Ook over de verschuldigdheid van bepaalde concrete bedragen is in dit arrest al een oordeel gegeven. Partijen wordt in overweging gegeven, ter vermijding van verdere kosten, op basis van dit arrest met elkaar te overleggen over een schikking. Mede met het oog daarop zal aan [appellant] voor het nemen van zijn akte een langere termijn dan gebruikelijk worden gegund.

3.3

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 maart 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als beschreven onder 3.17, 3.22 en 3.26;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen, J.C.W. Rang en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.