Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.165.230/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/559899 / HA ZA 14-206
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2015
inzake
INFORCONTRACTING B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellante,
advocaat: mr. J. Slager te Rotterdam,
tegen
[Sloopwerken] SLOOPWERKEN B.V.,
gevestigd te Nunspeet,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Wisse te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Inforcontracting en [Sloopwerken] genoemd.
Inforcontracting is bij dagvaarding van 28 januari 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 7 mei 2014 (hierna: tussenvonnis) en 12 november 2014 (hierna: eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Inforcontracting als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Sloopwerken] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met één productie;
Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 18 september 2015 door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten. Beide advocaten hebben zich bediend van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Ten behoeve van het pleidooi is namens Inforcontracting op 3 september 2015 een nadere productie (rapport van Aboma B.V. van 2 september 2015) ingediend. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. Mr. Wisse heeft, vanwege het late tijdstip van indiening, namens [Sloopwerken] bezwaar gemaakt tegen overlegging door Inforcontracting van de productie op 3 september 2015. Het hof heeft dit bezwaar verworpen, aangezien geen sprake is van te late indiening van de productie en [Sloopwerken] door het tijdstip van indiening niet in haar processuele belangen is geschaad.
Inforcontracting heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en [Sloopwerken] zal veroordelen tot betaling aan Inforcontracting van een hoofdsom van € 46.716,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2013, alsmede van buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 2.913,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2013, alsmede de vorderingen van [Sloopwerken] zal afwijzen, met veroordeling van [Sloopwerken] in de kosten van het geding in beide instanties.
[Sloopwerken] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Inforcontracting in de kosten – naar het hof begrijpt - van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
3.2
Inforcontracting verricht bedrijfsactiviteiten gericht op het uitlenen van werknemers aan derden. [Sloopwerken] verricht sloopwerkzaamheden.
3.3
Op 16 maart 2011 is tussen Inforcontracting en [Sloopwerken] een Mantelovereenkomst Detachering (verder: de mantelovereenkomst) gesloten in verband met door Inforcontracting aan [Sloopwerken] uit te lenen arbeidskrachten, waarin onder andere is bepaald:
“7.2 Het Detacheringsbedrijf (Inforcontracting, hof) is volledig aansprakelijk voor schade aan het werk of met het werk in verband staande werken van [Sloopwerken] of van derden en andere werken of eigendommen van [Sloopwerken] of van derden, voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van een Gedetacheerde.
Het Detacheringsbedrijf vrijwaart [Sloopwerken] tegen alle aanspraken van derden, hoe ook genaamd, met name doch niet daartoe beperkt, voor aanspraken vanwege bedrijfsongevallen in verband met en/of voortvloeiende uit de uitvoering van de Opdracht. Detacheringsbedrijf verbindt zich jegens [Sloopwerken] zijn aansprakelijkheid hiervoor deugdelijk te verzekeren.
De verzekeringen dienen (…) voor zover toepasselijk werkgeversaansprakelijkheid te dekken. Indien daarnaast bij de werkzaamheden nog bijzondere risico’s aanwezig zijn, die niet door de hiervoor bedoelde verzekeringen worden gedekt, dient het Detacheringsbedrijf zich hiervoor alsnog te verzekeren.”
In 2013 is tussen partijen een nieuwe mantelovereenkomst gesloten met een gelijkluidend artikel 7.2.
3.4
[Sloopwerken] heeft in oktober en november 2012 sloopwerkzaamheden verricht aan de Raamsteeg 1 te Amsterdam (verder: het pand). Ten behoeve hiervan heeft Inforcontracting vier Poolse werknemers, onder wie [H.] en [C.] aan [Sloopwerken] uitgeleend, waarbij [H.] als sloper werkzaam zou zijn en [C.] als handsloper/opruimer. [C.] beschikte over een op 15 september 2012 afgegeven ‘Certifikat’, als bewijs dat hij had deelgenomen aan een training werkzekerheid ‘Veilig werken in werking en bouwplaatsen’(verder: VCA-certificaat). Ten behoeve van de sloopwerkzaamheden aan het pand is een Projectplan opgesteld. Een onderdeel van dit plan betreft hoofdstuk 9 ‘Te treffen (veiligheids)maatregelen en persoonlijke beschermingsmaatregelen’. In het Projectplan wordt nergens expliciet melding gemaakt van een te slopen lift.
3.5
Op 5 november 2012 heeft de in dienst van [Sloopwerken] werkzame voorman [B.] aan [H.] opdracht gegeven om een in het pand aanwezige goederenlift (verder: de lift) weg te halen. Bij het slopen van de lift is op enig moment een kabel losgehaald, als gevolg waarvan er een contragewicht naar beneden is gekomen. Dit contragewicht heeft de arm van de aldaar aanwezige [C.] geraakt, waardoor [C.] zijn rechterhand en een deel van de onderarm is kwijtgeraakt.
3.6
De Inspectie SZW (verder: de arbeidsinspectie) heeft op 9 januari 2013 een boeterapport opgesteld, onder vermelding van [Sloopwerken] als overtreder. In dit rapport is de overtreding van [Sloopwerken] in het kort omschreven als ‘
bij het demonteren van een lift was het gevaar te worden getroffen door onderdelen (de contragewichten) van die lift niet voorkomen’. Verder is in het rapport onder andere het volgende opgenomen: “(…)
Het risico van het vallen van de contragewichten was niet in het werkplan opgenomen. De voorman van [Sloopwerken] Sloopwerken B.V., de heer [B.] , heeft verklaard dat hij [H.] geen nadere instructies heeft gegeven op welke wijze de lift gedemonteerd moest worden.(…)”. De door de arbeidsinspectie gemeten omvang van de lift was 65 cm breed, 90 cm diep en 110 cm hoog. Op basis van het rapport is aan [Sloopwerken] een boete opgelegd van € 9.000,-.
bij het demonteren van een lift was het gevaar te worden getroffen door onderdelen (de contragewichten) van die lift niet voorkomen’. Verder is in het rapport onder andere het volgende opgenomen: “(…)
Het risico van het vallen van de contragewichten was niet in het werkplan opgenomen. De voorman van [Sloopwerken] Sloopwerken B.V., de heer [B.] , heeft verklaard dat hij [H.] geen nadere instructies heeft gegeven op welke wijze de lift gedemonteerd moest worden.(…)”. De door de arbeidsinspectie gemeten omvang van de lift was 65 cm breed, 90 cm diep en 110 cm hoog. Op basis van het rapport is aan [Sloopwerken] een boete opgelegd van € 9.000,-.
3.7
Bij het boeterapport zijn diverse verklaringen gevoegd. In deze verklaringen is, voor zover hier van belang, onder andere het volgende opgenomen.
[B.] : “(…)
Ik ben leidinggevende van de 4 Poolse jongens. Dus ook van [H.] en van degene die het ongeval is overkomen, [C.] . Ik vertel ze wat zij moeten doen. [D.] moet slopen en [C.] ruimt op. Ik vertel in het Nederlands en Engels aan [D.] wat zij moeten doen en hij vertelt het in het Pools aan de andere 3. Zij zijn hier vorige week dinsdag begonnen en toen heb ik met hen een startwerkbespreking gehouden. De liftschacht willen we gebruiken als stortkoker. [D.] had op de begane grond de wanden rondom de lift gesloopt om te kijken of de lift nog een put had. Dat bleek niet zo te zijn. Hij vroeg me of het goed was dat hij de lift en verder alles in die ruimte ging slopen. Ook vroeg hij mij of hij [C.] mee kon nemen om op te ruimen. Ik ben, nadat de wanden om de lift gesloopt waren, met [D.] naar de toiletruimte gelopen waar de lift zich ook in bevond. Ik heb [D.] toen gezegd dat onder andere de toiletpotten en de lift weggehaald moesten worden. Ik heb niet gezien hoe de lift er toen bij stond. Ik heb [D.] geen nadere instructies gegeven op welke wijze hij de lift moest demonteren. Ik ben pas weer naar [D.] en [C.] toe gegaan toen het ongeval gebeurd was. Dat was ongeveer 3 kwartier later.”
Ik ben leidinggevende van de 4 Poolse jongens. Dus ook van [H.] en van degene die het ongeval is overkomen, [C.] . Ik vertel ze wat zij moeten doen. [D.] moet slopen en [C.] ruimt op. Ik vertel in het Nederlands en Engels aan [D.] wat zij moeten doen en hij vertelt het in het Pools aan de andere 3. Zij zijn hier vorige week dinsdag begonnen en toen heb ik met hen een startwerkbespreking gehouden. De liftschacht willen we gebruiken als stortkoker. [D.] had op de begane grond de wanden rondom de lift gesloopt om te kijken of de lift nog een put had. Dat bleek niet zo te zijn. Hij vroeg me of het goed was dat hij de lift en verder alles in die ruimte ging slopen. Ook vroeg hij mij of hij [C.] mee kon nemen om op te ruimen. Ik ben, nadat de wanden om de lift gesloopt waren, met [D.] naar de toiletruimte gelopen waar de lift zich ook in bevond. Ik heb [D.] toen gezegd dat onder andere de toiletpotten en de lift weggehaald moesten worden. Ik heb niet gezien hoe de lift er toen bij stond. Ik heb [D.] geen nadere instructies gegeven op welke wijze hij de lift moest demonteren. Ik ben pas weer naar [D.] en [C.] toe gegaan toen het ongeval gebeurd was. Dat was ongeveer 3 kwartier later.”
[H.] : “
(…) Ik werk 4 jaar in Nederland in het sloopwerk. (…) Vandaag om ongeveer 13.00 uur ben ik begonnen met de demontage van de lift. [C.] , degene die het ongeval is overkomen, hielp mij met opruimen. Ik heb de 3 kabels die aan de bovenkant van de lift vast zaten, losgehaald. [C.] stond toen op de hoek van de lift tegen de muur, zoals u mij op de foto aanwijst. Ik draaide me om en ik hoorde een geluid voor 1 of 2 seconden. Daarna hoorde ik [C.] hard gillen. (…) [B.] houdt toezicht op mijn werk. Hij komt heel vaak langs. Samen bedenken we wat er moet gebeuren. (…)”.
(…) Ik werk 4 jaar in Nederland in het sloopwerk. (…) Vandaag om ongeveer 13.00 uur ben ik begonnen met de demontage van de lift. [C.] , degene die het ongeval is overkomen, hielp mij met opruimen. Ik heb de 3 kabels die aan de bovenkant van de lift vast zaten, losgehaald. [C.] stond toen op de hoek van de lift tegen de muur, zoals u mij op de foto aanwijst. Ik draaide me om en ik hoorde een geluid voor 1 of 2 seconden. Daarna hoorde ik [C.] hard gillen. (…) [B.] houdt toezicht op mijn werk. Hij komt heel vaak langs. Samen bedenken we wat er moet gebeuren. (…)”.
[C.] :
“(…) Tijdens de lunchpauze om 13.00 uur zei [D.] dat ik na de pauze met hem naar de begane grond zou gaan. (…) Ik was bezig één kabel los te halen. (…) Toen ik de ene schroef los had, ging ik naar de andere kant van de liftkoker tussen de muur en de liftkoker in. De borgingen zaten aan die kant. [D.] had mij gevraagd om de twee andere kabels ook los te halen. [D.] stond toen aan de andere kant. Hij wachtte tot ik het had losgehaald. Ik heb, op dezelfde manier als de 1e schroef, de 2e schroef los gehaald en misschien ook de 3e. Maar dat weet ik niet zeker. Op een zeker moment, bij het losmaken van de 2e of 3e kabel, was er een geluid alsof iemand iets in de verte schoot. [D.] riep naar mij, na de klap, of er iets met mijn benen was. (…) Ik zag dat er een stuk van mij mouw af was. Ik had niet door dat er een stuk van mijn arm af was.”.
“(…) Tijdens de lunchpauze om 13.00 uur zei [D.] dat ik na de pauze met hem naar de begane grond zou gaan. (…) Ik was bezig één kabel los te halen. (…) Toen ik de ene schroef los had, ging ik naar de andere kant van de liftkoker tussen de muur en de liftkoker in. De borgingen zaten aan die kant. [D.] had mij gevraagd om de twee andere kabels ook los te halen. [D.] stond toen aan de andere kant. Hij wachtte tot ik het had losgehaald. Ik heb, op dezelfde manier als de 1e schroef, de 2e schroef los gehaald en misschien ook de 3e. Maar dat weet ik niet zeker. Op een zeker moment, bij het losmaken van de 2e of 3e kabel, was er een geluid alsof iemand iets in de verte schoot. [D.] riep naar mij, na de klap, of er iets met mijn benen was. (…) Ik zag dat er een stuk van mij mouw af was. Ik had niet door dat er een stuk van mijn arm af was.”.
3.8
[C.] heeft Inforcontracting aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het bedrijfsongeval heeft geleden. Toen Inforcontracting hem daarop liet weten ter zake niet verzekerd te zijn heeft [C.] ook [Sloopwerken] aansprakelijk gesteld. De verzekeraar van [Sloopwerken] , Delta Lloyd, heeft de aansprakelijkheid erkend. Deze verzekeraar is blijkens mededelingen ter zitting met [C.] een aan laatstgenoemde te betalen bedrag van € 255.000,- overeengekomen. Voor [Sloopwerken] geldt hierbij een eigen risico van € 50.000,-.
3.9
Inforcontracting heeft aan (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [Sloopwerken] op 21 maart 2013 te kennen gegeven zich niet gehouden te achten om, op grond van artikel 7.2 van de mantelovereenkomst, [Sloopwerken] te vrijwaren.
3.1
De advocaat van [Sloopwerken] heeft aan Inforcontracting bij brief van 19 juli 2013 te kennen gegeven dat [Sloopwerken] haar betalingsverplichtingen jegens Inforcontracting opschort, op de grond dat Inforcontracting weigert uitvoering te geven aan artikel 7.2 van de mantelovereenkomst. De door [Sloopwerken] opgeschorte betalingsverplichtingen betreffen nota’s van Inforcontracting aan [Sloopwerken] , voor in de periode van 4 april 2013 tot en met 1 augustus 2013 door Inforcontracting aan [Sloopwerken] ter beschikking gesteld personeel.
3.11
Op verzoek van Inforcontracting heeft Aboma B.V. (een bedrijf gespecialiseerd op het gebied van veiligheid in de bouw en de transportbranche) op 2 september 2015 een schriftelijke beoordeling gegeven van de documenten inzake het arbeidsongeval met de goederenlift [straat] te [plaats] d.d. 5 november 2014 (bedoeld zal zijn: 2012, toevoeging hof). Aboma concludeert: “
Op basis van bovenstaande analyse moet worden gesteld dat de uitgevoerde projectrisico-inventarisatie en –evaluatie in het projectplan volstrekt onvoldoende invulling heeft verkregen. De risico’s welke zich kunnen voordoen bij het slopen van de goederenlift worden nergens beschreven en zijn derhalve niet ingeschat. Gevolg is dat de betrokken werknemers, waaronder het slachtoffer, niet zijn geïnstrueerd, hetgeen blijkt uit bovenstaande analyse van de toolboxmeeting. Derhalve kan worden gesteld dat het projectplan en het toolbox/instructieformulier volstrekt onvoldoende waren om de risico’s van demontage van de goederenlift aan de werknemers kenbaar te maken, waaronder het slachtoffer. Daarbij komt nog de taalbarrière tussen het Nederlands en het Pools, waardoor de complexiteit van het geven van instructies en het controleren of deze voldoende begrepen zijn, nog wordt bemoeilijkt.”
Op basis van bovenstaande analyse moet worden gesteld dat de uitgevoerde projectrisico-inventarisatie en –evaluatie in het projectplan volstrekt onvoldoende invulling heeft verkregen. De risico’s welke zich kunnen voordoen bij het slopen van de goederenlift worden nergens beschreven en zijn derhalve niet ingeschat. Gevolg is dat de betrokken werknemers, waaronder het slachtoffer, niet zijn geïnstrueerd, hetgeen blijkt uit bovenstaande analyse van de toolboxmeeting. Derhalve kan worden gesteld dat het projectplan en het toolbox/instructieformulier volstrekt onvoldoende waren om de risico’s van demontage van de goederenlift aan de werknemers kenbaar te maken, waaronder het slachtoffer. Daarbij komt nog de taalbarrière tussen het Nederlands en het Pools, waardoor de complexiteit van het geven van instructies en het controleren of deze voldoende begrepen zijn, nog wordt bemoeilijkt.”
3.12
De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat artikel 7.2 van de mantelovereenkomst een vrijwaringsbeding zonder beperking of voorbehoud omvat. De rechtbank verwerpt daarmee het betoog van Inforcontracting dat [Sloopwerken] slechts een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding indien [Sloopwerken] de van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen waaronder die op het gebied van veiligheid volledig nakomt. De rechtbank heeft het beroep van [Sloopwerken] op het vrijwaringsbeding niet in strijd met het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek geoordeeld. De rechtbank heeft daarbij onder andere het volgende overwogen. De mantelovereenkomst is gesloten tussen twee grote, professionele partijen, waarbij de overeenkomst door Inforcontracting intern is doorgenomen en elke bladzijde van de overeenkomst door Inforcontracting voor akkoord is geparafeerd, hetgeen maakt dat het Inforcontracting redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn welke verplichtingen zij op zich nam. In het werkplan van [Sloopwerken] dat voorafgaand aan het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden is opgemaakt, wordt niet specifiek gesproken over het slopen van de lift en de daarbij behorende risico’s, en dat is evenmin gebeurd bij de toolboxmeeting, een bijeenkomst waarbij de werknemers worden geïnstrueerd over de veiligheidsvoorschriften. De arbeidsinspectie heeft geoordeeld dat [Sloopwerken] de Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden in de zin dat ‘bij het demonteren van een lift was het gevaar te worden getroffen door onderdelen (de contragewichten) van die lift niet voorkomen’. De rechtbank heeft geoordeeld dat [Sloopwerken] nalatig is geweest met betrekking tot het geven van veiligheidsinstructies en dat haar valt te verwijten dat zij het gevaar om bij het slopen van de lift te worden getroffen door de contragewichten niet voldoende heeft voorkomen.
3.13
Dat [Sloopwerken] nalatig is geweest acht de rechtbank op zichzelf niet voldoende om te kunnen spreken van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [Sloopwerken] . De rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [Sloopwerken] aan [C.] opdracht heeft gegeven om werkzaamheden uit te voeren waarvoor hij niet was ingehuurd. Een eventueel gebrek aan toezicht van [Sloopwerken] of [C.] wel uitsluitend opruimwerkzaamheden heeft verricht, veroorzaakt geen opzet of bewuste roekeloosheid. Met het sluiten van een verzekering zoals bepaald in artikel 7.2 had Inforcontracting het risico dat zich thans voordoet kunnen afdekken. Inforcontracting heeft die contractueel verplichte verzekering echter niet gesloten, en heeft daar [Sloopwerken] zelfs niet over geïnformeerd. De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat het beroep van [Sloopwerken] op de vrijwaringsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De vrijwaringsbepaling ziet echter alleen op de aansprakelijkheid jegens [C.] , en niet op de door de arbeidsinspectie opgelegde boete. Nu Inforcontracting haar verplichtingen jegens [Sloopwerken] niet nakwam was [Sloopwerken] naar het oordeel van de rechtbank gerechtigd haar verplichtingen jegens Inforcontracting op te schorten, omdat tussen die vorderingen voldoende samenhang bestond. De vordering van Inforcontracting tot betaling door [Sloopwerken] van een aantal facturen tot een bedrag van € 46.716,17 is daarom afgewezen. De door [Sloopwerken] gevorderde verklaring voor recht dat Inforcontracting op grond van de mantelovereenkomst gehouden is [Sloopwerken] te vrijwaren voor de aanspraak van [C.] en al hetgeen [Sloopwerken] gehouden is te voldoen aan [C.] , is daarentegen toegewezen.
3.14
Inforcontracting heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 7 mei 2014. Zij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dit gericht is tegen dit vonnis.
3.15
Tegen het eindvonnis komt Inforcontracting op met vier grieven.
Grief 1richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van Inforcontracting dat [Sloopwerken] slechts een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding indien en voor zover [Sloopwerken] de van toepassing zijnde veiligheidsvoorschriften volledig in acht heeft genomen. Inforcontracting voert aan dat zij als formele werkgever erop mag vertrouwen dat [Sloopwerken] de arbeidskrachten naar een veilige werkomgeving stuurt en daarbij alle toepasselijke wet- en regelgeving in acht neemt. [Sloopwerken] heeft daartegenover gesteld dat als sprake is van het door [Sloopwerken] volledig in acht nemen van de van toepassing zijnde veiligheidsvoorschriften, de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ontbreekt, zodat de vrijwaringsbepaling daarmee geen betekenis heeft. Bovendien zou, wanneer bedoeld was de vrijwaringsbepaling te beperken tot situaties dat aan alle veiligheidsvoorschriften was voldaan, het eenvoudig zijn geweest die beperking of dat voorbehoud in de tekst van de vrijwaringsbepaling op te nemen en dat is niet gebeurd, aldus [Sloopwerken] . Het hof volgt het betoog van [Sloopwerken] . Artikel 7.2 van de mantelovereenkomst bevat een vrijwaringsbepaling zonder beperking of voorbehoud. Indien het de bedoeling van partijen was geweest de vrijwaring te beperken tot de situatie waarin [Sloopwerken] had voldaan aan alle uit de wet- en regelgeving voortvloeiende veiligheidsvoorschriften, valt niet in te zien waarom dat niet in de tekst is opgenomen. Bovendien maakt de door Inforcontracting voorgestane uitleg de vrijwaringsbepaling in feite zonder betekenis. De grief faalt.
Grief 1richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van Inforcontracting dat [Sloopwerken] slechts een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding indien en voor zover [Sloopwerken] de van toepassing zijnde veiligheidsvoorschriften volledig in acht heeft genomen. Inforcontracting voert aan dat zij als formele werkgever erop mag vertrouwen dat [Sloopwerken] de arbeidskrachten naar een veilige werkomgeving stuurt en daarbij alle toepasselijke wet- en regelgeving in acht neemt. [Sloopwerken] heeft daartegenover gesteld dat als sprake is van het door [Sloopwerken] volledig in acht nemen van de van toepassing zijnde veiligheidsvoorschriften, de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ontbreekt, zodat de vrijwaringsbepaling daarmee geen betekenis heeft. Bovendien zou, wanneer bedoeld was de vrijwaringsbepaling te beperken tot situaties dat aan alle veiligheidsvoorschriften was voldaan, het eenvoudig zijn geweest die beperking of dat voorbehoud in de tekst van de vrijwaringsbepaling op te nemen en dat is niet gebeurd, aldus [Sloopwerken] . Het hof volgt het betoog van [Sloopwerken] . Artikel 7.2 van de mantelovereenkomst bevat een vrijwaringsbepaling zonder beperking of voorbehoud. Indien het de bedoeling van partijen was geweest de vrijwaring te beperken tot de situatie waarin [Sloopwerken] had voldaan aan alle uit de wet- en regelgeving voortvloeiende veiligheidsvoorschriften, valt niet in te zien waarom dat niet in de tekst is opgenomen. Bovendien maakt de door Inforcontracting voorgestane uitleg de vrijwaringsbepaling in feite zonder betekenis. De grief faalt.
3.16
Grief 2houdt in dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Sloopwerken] een beroep toekomt op de vrijwaringsbepaling zoals bepaald artikel 7.2 van de mantelovereenkomst. Inforcontracting wijst daarbij op de volgende omstandigheden:
(i) Inforcontracting was er zich op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst van bewust dat deze een vrijwaringsbepaling omvatte, maar ging er van uit dat dat voor [Sloopwerken] geen vrijbrief was om de in wet- en regelgeving opgenomen veiligheidsvoorschriften niet na te leven;
(ii) Veiligheidsinstructies en Arbeidsomstandighedenwet. Noch in het Projectplan noch op de toolboxmeeting is gesproken over de specifieke risico’s die het slopen van een lift met zich brengen. Aan [H.] zijn door [Sloopwerken] ook geen nadere instructies gegeven over de wijze waarop de lift moest worden gesloopt. [H.] en [C.] hebben zonder direct toezicht door [Sloopwerken] de werkzaamheden met betrekking tot de lift verricht. [Sloopwerken] moet zich als professionele partij op het gebied van slopen bewust zijn geweest van de risico’s die aan het slopen en demonteren van een lift verbonden zijn. In de praktijk worden, zo heeft onderzoek volgens Inforcontracting uitgewezen, veelal veiligheidsvoorschriften getroffen, zoals het bevestigen van een voorziening rondom de te slopen liftkooi. Inforcontracting wist er niet van dat [Sloopwerken] sloopwerkzaamheden aan een lift verrichtte. Doordat [Sloopwerken] aan [H.] en [C.] geen enkele instructie heeft gegeven wisten beide werknemers niet dat er sprake was van het gevaar dat contragewichten zouden kunnen vallen. De arbeidsinspectie heeft daarom aan [Sloopwerken] een aanzienlijke boete opgelegd, en niet aan Inforcontracting;
(iii) [C.] heeft andere werkzaamheden verricht (namelijk werkzaamheden die samenhingen met het slopen en demonteren van de lift) dan de werkzaamheden waarvoor [C.] was uitgeleend (te weten opruimwerkzaamheden);
(iv) Verzekering. Dat Inforcontracting ter zake een verzekering had kunnen afsluiten is niet relevant. Bovendien zou ook een verzekeraar ongetwijfeld het standpunt hebben ingenomen dat [Sloopwerken] geen beroep op de vrijwaringsbepaling toekomt.
3.17
[Sloopwerken] heeft hier het volgende tegenover gesteld. Verwezen wordt naar het zonder enig voorbehoud opnemen van de vrijwaringsbepaling in de mantelovereenkomst. [Sloopwerken] weerspreekt niet dat noch in het Projectplan noch in de toolboxmeeting gesproken is over de te slopen lift, en derhalve evenmin over de daaraan verbonden gevaren. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Sloopwerken] nader verklaard dat pas tijdens het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden het idee is ontstaan, en ook uitgevoerd, om de lift te verwijderen om daarmee een stortkoker te creëren voor af te voeren puin. Daarvoor diende de kleine goederenlift te worden verwijderd. Voor het slopen van liften gelden geen specifieke veiligheidsvoorschriften. [H.] was een ervaren sloper, met vier jaar ervaring. Uit de verklaring van [H.] blijkt verder dat [B.] regelmatig toezicht hield. Nu het slopen van deze lift geen specifiek gevaar opleverde anders dan een risico dat inherent is aan sloopwerkzaamheden , was er voor [B.] geen aanleiding specifiek toezicht uit te oefenen toen [H.] met het slopen van de lift aan de slag ging. Het is niet gebruikelijk bij het demonteren van relatief kleine liften als de onderhavige, specifieke veiligheidsvoorschriften te treffen, zoals het aanbrengen van een liftkooi. [Sloopwerken] acht de contractuele verplichting tot het treffen van een verzekering wel een relevante omstandigheid, omdat in het geval van een verzekering het risico dat zich heeft verwezenlijkt gedekt zou zijn geweest. [Sloopwerken] betwist dat Inforcontracting een dergelijk risico niet kon verzekeren. Maar ook in het geval Inforcontracting een dergelijk risico niet kon verzekeren is zij volgens [Sloopwerken] nalatig geweest door niet te melden dat geen verzekering was gesloten.
3.18
Het hof oordeelt als volgt.
( i) Inforcontracting beroept zich er op dat het overeengekomen artikel 7.2.dient te worden uitgelegd op de wijze zoals zij voorstaat, namelijk dat [Sloopwerken] slechts een beroep kan doen op de vrijwaringsbepaling indien [Sloopwerken] alle relevante wettelijke regelgeving is nagekomen. Het hof heeft dit betoog hierboven onder 3.15 al verworpen.
(ii) [Sloopwerken] heeft erkend onzorgvuldig te hebben gehandeld door, zonder dat in het Projectplan of de toolboxmeeting expliciete aandacht is besteed aan het mogelijk gevaar van het slopen en demonteren van een lift, tot de sloop en demontage van de lift over te gaan. Gelet erop dat Inforcontracting de door [Sloopwerken] dienaangaande geschetste gang van zaken niet heeft betwist gaat het hof ervan uit dat pas tijdens de sloopwerkzaamheden het plan is ontstaan om ook de lift te slopen ten behoeve van het creëren van een stortkoker. Deze omstandigheid verklaart dat de lift in het Projectplan niet wordt genoemd en tijdens de toolboxmeeting niet aan de orde is gesteld. Het buiten het oorspronkelijke Projectplan om slopen van de lift is onzorgvuldig, immers kan tot gevaar leiden, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Inforcontracting heeft echter niet althans onvoldoende weersproken dat voor het slopen en demonteren van liften geen specifieke regels van toepassing zijn. Het slopen van liften is, mede vanwege de mogelijkerwijs aanwezige constructie met contragewichten, op zich beschouwd een aangelegenheid met enig risico. Datzelfde geldt echter voor diverse andere sloopwerkzaamheden, zoals bijvoorbeeld het verwijderen van (dragende) muren. [H.] was een ervaren sloper, en als zodanig bij [Sloopwerken] , meer in het bijzonder bij [B.] , bekend. Toen [H.] aan [B.] aanbood de lift te slopen was dat, vanwege de afwezigheid van specifieke voorschriften dienaangaande, niet een dermate risicovolle situatie dat [B.] als leidinggevende deze werkzaamheden aan de op zich ervaren sloper [H.] als vanzelfsprekend had dienen te ontzeggen. Dat laat echter onverlet dat [B.] zich wel met [H.] had dienen te verstaan over de wijze van werken, althans [H.] niet dat werk gedurende enige tijd zelfstandig te laten doen zonder daar zelf direct toezicht op (te blijven) uitoefenen.
(iii) [Sloopwerken] heeft gesteld, en Inforcontracting heeft niet weersproken, dat [C.] was aangesteld in de functie handsloper/opruimer. Dat [C.] handsloper/opruimer was, is ook door Inforcontracting geschreven in de brief aan Delta Lloyd van 21 maart 2013. Dit onderdeel van de grief, die tot uitgangspunt neemt dat [C.] uitsluitend was meegenomen om op te ruimen, hanteert daarmee een onjuist uitgangspunt. Uit de tegenover de arbeidsinspectie afgelegde verklaringen leidt het hof af dat het ongeval is ontstaan doordat [H.] de kabel heeft losgehaald die het contragewicht naar beneden heeft doen komen. [H.] heeft immers verklaard dat hij de drie kabels aan de bovenkant van de lift heeft losgehaald, en dat vervolgens de klap plaatsvond. [C.] heeft verklaard wel enige schroeven te hebben losgehaald, maar niet te weten of dat ook de 3e schroef betrof. Het ongeval is veroorzaakt doordat bij het losraken van het contragewicht [C.] zo dicht bij de lift stond dat hij door het naar beneden komende contragewicht is getroffen. Dat had ook kunnen gebeuren indien [C.] uitsluitend opruimwerkzaamheden had verricht.
(iv) Het hof acht voor de vraag of het beroep op een contractuele bepaling tot een resultaat leidt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, relevant de omstandigheid dat in artikel 7.2 is bepaald dat Inforcontracting zich tegen de betreffende aansprakelijkheid diende te verzekeren. Daarmee hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat huns inziens sprake was van een op zich beschouwd verzekerbaar risico. Inforcontracting heeft weliswaar gesteld nadien bemerkt te hebben dat het betreffende risico niet verzekerbaar was, maar [Sloopwerken] heeft dat gemotiveerd weersproken, en Inforcontracting heeft haar standpunt vervolgens niet verder onderbouwd. Maar zelfs indien Inforcontracting gebleken zou zijn dat het betreffende risico niet te verzekeren viel, had het op de weg van Inforcontracting gelegen zulks aan [Sloopwerken] te melden. Inforcontracting heeft dat nagelaten, zodat reeds om die reden Inforcontracting op de gestelde onverzekerbaarheid van dat risico geen beroep toekomt. Dat een door Inforcontracting ingeschakelde verzekeraar toch niet zou hebben uitgekeerd, zoals Inforcontracting heeft gesteld en [Sloopwerken] heeft betwist, is zonder verdere toelichting niet dadelijk aannemelijk.
Het hof acht ook de volgende omstandigheden van belang.
( a) Zowel Inforcontracting als [Sloopwerken] waren ervaren, professionele partijen. Inforcontracting heeft weliswaar gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de mantelovereenkomst nog weinig ervaring had met het detacheren van personeel voor sloopwerkzaamheden, maar zij heeft niet weersproken in 2011 voor 4.604 uur personeel aan [Sloopwerken] te hebben uitgezonden en in 2012 gedurende 18.186 uur. Begin 2013 werd de mantelovereenkomst uit 2011 vervangen door de mantelovereenkomst 2013, waarbij artikel 7.2 ongewijzigd bleef. Kennelijk vormde de ruime ervaring die Inforcontracting toen al had opgedaan met het uitzenden van personeel naar het sloopbedrijf van [Sloopwerken] en ondanks het ongeval met [C.] , geen aanleiding op de vrijwaringsclausule terug te komen. Van een verband tussen de gestelde onervarenheid van Inforcontracting met het uitzenden van personeel voor sloopwerkzaamheden en het aangaan van de vrijwaringsbepaling is daarmee niet gebleken.
( b) De vrijwaringsbepaling is opgenomen in de tussen [Sloopwerken] en Inforcontracting gesloten (mantel)overeenkomst, welke overeenkomst tussen partijen is doorgenomen en bladzijde voor bladzijde door hen is geparafeerd. Er is dus niet sprake van een situatie waarbij algemene voorwaarden, die, mogelijk ongezien, Inforcontracting voor een verrassing stelden.
( c) Tussen [Sloopwerken] en Inforcontracting was overeengekomen dat Inforcontracting er voor instond dat de gedetacheerde arbeidskrachten over een zogenaamd VCA-certificaat dienden te beschikken, en [C.] , net als [H.] , hier ook over beschikte. [Sloopwerken] mocht er derhalve van uitgaan dat beiden enigerlei kennis van veiligheidsvoorschriften hadden.
3.19
Het hof is van oordeel dat, als gevolg van onvoldoende oplettendheid van de kant van [Sloopwerken] , waarbij [B.] mogelijk te veel heeft vertrouwd op de ervaring van [H.] als sloper, het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. Dat is uiteraard als onzorgvuldig handelen zijdens [Sloopwerken] aan te merken, maar niet als bewust roekeloos of opzettelijk handelen. Van feiten en omstandigheden die dit laatste aantonen is niet gebleken. Het is daarmee in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [Sloopwerken] een beroep doet op de vrijwaringsbepaling. De grief faalt.
3.2
Grief 3richt zich tegen het door de rechtbank gehonoreerde beroep op opschorting door [Sloopwerken] . De grief voert aan dat niet duidelijk is hoe hoog de door [Sloopwerken] te lijden schade is en dus ook niet of deze hoger is dan de vordering van Inforcontracting op [Sloopwerken] . Het hof oordeelt hierover als volgt. Inforcontracting heeft niet weersproken dat haar advocaat ter comparitie bij de rechtbank heeft verklaard er vanuit te gaan dat de door [Sloopwerken] aan [C.] te vergoeden schade, ten aanzien waarvan [Sloopwerken] zich op opschorting beroept, hoger zal zijn dan het bedrag van € 46.717,17. [Sloopwerken] heeft overigens weersproken dat een bedrag van € 46.717,17 onbetaald is gelaten, doch aangevoerd dat dit € 39.012,65 bedraagt. Inforcontracting heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet weersproken dat [Sloopwerken] tegenover haar verzekeraar een eigen risico heeft van € 50.000,-, terwijl de verzekering van [Sloopwerken] inmiddels een uitkering heeft verstrekt aan [C.] , die aanmerkelijk hoger is. De door [Sloopwerken] als gevolg van het ongeval van [C.] geleden of te lijden schade is daarmee hoger dan het genoemde bedrag van
€ 46.717,17. De grief faalt.
3.21
Grief 4richt zich tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat Inforcontracting gehouden is [Sloopwerken] te vrijwaren voor de aanspraak van [C.] . Gelet op hetgeen hierboven onder 3.15, 3.18 en 3.19 is overwogen faalt ook deze grief.
3.22
Inforcontracting heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden dan het voorgaande.
3.23
Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Inforcontracting zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart Inforcontracting niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit gericht is tegen het vonnis van 7 mei 2014;
bekrachtigt het vonnis van 12 november 2014;
veroordeelt Inforcontracting in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Sloopwerken] begroot op € 1.937,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, C.M. Aarts en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.