ECLI:NL:GHAMS:2015:5377

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.015.254/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 230946/HA ZA 01-2854

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015

inzake

de stichting

STICHTING DE STADHOUDER,

gevestigd te Zandvoort,

appellante,

advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OBERON BOUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna weer De Stadhouder en Oberon genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 4 oktober 2011 een (derde) tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Bij het tussenarrest van 4 oktober 2011 heeft het hof een rogatoire commissie doen uitgaan.

Partijen hebben op 4 juni 2013 beide een akte genomen over de voortgang van de procedure.

Het proces-verbaal van het op verzoek van het hof in de Verenigde Staten van Amerika gehouden getuigenverhoor is op 9 juli 2014 bij het hof binnengekomen.

Partijen hebben vervolgens beide een memorie na rogatoire commissie genomen.

Ingevolge het door Oberon daartoe in haar laatste memorie gedane verzoek hebben op 23 juni 2015 getuigenverhoren plaatsgehad.

Partijen hebben de resultaten van de bewijslevering besproken in daartoe strekkende memories.

Ten slotte is weer arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

In het eerste tussenarrest, van 30 maart 2010, heeft het hof naar aanleiding van de eerste grief overwogen dat het hof op basis van de tot dan toe aangedragen bewijsmiddelen het door De Stadhouder te leveren bewijs van de stelling dat [A] mevrouw [B] geld heeft geboden om haar geplande verhuizing per 1 augustus 2000 uit te stellen tot na het sluiten van de koopovereenkomst tussen [A] (namens Oberon) en De Stadhouder en hierover geen mededeling te doen aan De Stadhouder, alsmede dat [A] de Stadhouder hierover - desgevraagd - in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd, vooralsnog niet geleverd achtte. Het hof heeft De Stadhouder tot nadere bewijslevering toegelaten.

2.2

Ter voldoening aan de haar gegeven bewijsopdracht heeft De Stadhouder de reeds door de rechtbank gehoorde getuigen [C] , [D] en [H] nogmaals doen horen. Vervolgens heeft zij een rogatoire commissie verzocht voor het horen van [E] in de Verenigde Staten. Dat verhoor heeft vervolgens plaatsgevonden. Hierna heeft Oberon in contra-enquête de eveneens reeds door de rechtbank gehoorde getuigen [A] , [F] en [G] nogmaals doen horen.

2.3

[E] , de zoon van wijlen mevrouw [B] , heeft verklaard van de hier aan de orde zijnde kwestie niets (meer) te weten, behalve dat hij niet met [A] heeft gesproken over een regeling tussen [A] en zijn moeder en dat zijn moeder voldoende geld had om datgene te laten doen wat moest gebeuren aan haar nieuwe woning. Deze verklaring draagt niet tot het bewijs bij, nu [E] niet of nauwelijks een herinnering aan de kwestie heeft en zijn verklaring overigens te onbepaald is.

2.4

De overige in hoger beroep gehoorde getuigen hebben verklaringen afgelegd die in grote lijnen overeenstemmen met de verklaringen die zij in eerste aanleg reeds hadden afgelegd en waarvan de inhoud is weergegeven in het bestreden vonnis. Zij zijn ook allen bij hun eerdere getuigenverklaring gebleven. De enige getuige die iets wezenlijk nieuws heeft verklaard is de getuige [G] . Deze getuige, die in eerste aanleg heeft verklaard dat hij niet meer precies wist wanneer hij voor het eerst hoorde dat mevrouw [B] ging verhuizen, maar dacht dat dat kort voor haar feitelijke verhuizing op 15 november 2000 was, heeft in hoger beroep verklaard dat [H] , de dochter van mevrouw [B] , ongeveer twee weken voor het zenden van de daarop betrekking hebbende factuur (die van 26 oktober 2000 dateert, hof) bij hem vloerdelen heeft besteld voor de nieuwe woning van haar moeder. De bestelde vloerdelen waren op voorraad en de verhuizing hoefde daarop niet te wachten, aldus [G] .

2.5

Het hof acht De Stadhouder geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daartoe wordt als volgt overwogen.

2.6

Vast staat dat mevrouw [B] per 1 augustus 2000 een nieuwe woning heeft gehuurd, waar ze pas half november 2000 is ingetrokken, terwijl de huur voor haar van De Stadhouder gehuurde woning ook na half november 2000 nog doorliep, waardoor zij gedurende een aanzienlijke periode dubbele woonlasten had. Dit financieel nadelige gedrag vraagt om een verklaring. Door de getuige [F] is, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, verklaard dat de reden voor de late verhuizing was gelegen in het feit dat mevrouw [B] dezelfde vloerdelen in haar nieuwe woning wilde als haar dochter eerder dat jaar geleverd had gekregen van [G] . Uit de verklaring van [G] in hoger beroep blijkt echter dat dat niet de reden was, want de gewenste vloerdelen waren uit voorraad leverbaar.

2.7

Mevrouw [B] zelf heeft in haar op 14 september 2001 bij de notaris afgelegde beëdigde verklaring uiteengezet dat zij niet reeds per 1 augustus 2000 is verhuisd omdat [A] haar ƒ 25.000,= en vergoeding van de huur van haar woning aan de [adres] had aangeboden om haar verhuizing nog enige tijd uit te stellen. Op verzoek van [A] had zij daarover geen contact opgenomen met De Stadhouder.

2.8

De verklaring van mevrouw [B] is volkomen ondubbelzinnig. Het bezwaar daartegen is wel, dat De Stadhouder bij herhaling ervan heeft afgezien mevrouw [B] als getuige te doen horen door de rechtbank, naar gesteld vanwege haar gezondheid. Omdat de rechter en Oberon mevrouw [B] geen vragen hebben kunnen stellen, dient haar verklaring met behoedzaamheid te worden bezien. Niettemin kan worden vastgesteld dat alleen die verklaring begrijpelijk maakt waarom mevrouw [B] haar verhuizing zo lang heeft uitgesteld, met aanzienlijke dubbele woonlasten tot gevolg.

2.9

In zijn getuigenverklaring in hoger beroep heeft [A] gesuggereerd dat mevrouw [B] in juli 2000, toen zij bericht kreeg dat zij haar nieuwe woning per 1 augustus 2000 kon gaan huren, haar van De Stadhouder gehuurde woning niet heeft opgezegd, omdat zij speculeerde op een premie van degene die het pand zou kopen en wel begreep dat [A] als zittende huurder als koper het meest in aanmerking kwam. Het hof acht deze suggestie niet geloofwaardig. Die impliceert immers dat mevrouw [B] vanaf augustus 2000 al dubbele huurlasten maakte zonder te weten of een aanbod voor een verhuiskostenvergoeding wel zou worden gedaan en zonder op dat punt zelf enig initiatief te nemen. Volgens de verklaring van [A] in hoger beroep deed hij immers eerst eind september/begin oktober 2000 zijn aanbod naar aanleiding van de herhaalde vragen van [C] over een mogelijk vertrek van mevrouw [B] . Op dat moment had mevrouw [B] al twee maanden dubbele huur betaald en was de derde maand aanstaande.

2.1

Aan Oberon kan worden toegegeven dat de verklaring van mevrouw [B] anderzijds impliceert dat [A] reeds betalingsverplichtingen jegens haar was aangegaan op een moment (juli 2000) waarop nog niet zeker was dat Oberon het pand uiteindelijk zou kunnen kopen. Bij een commercieel opererende vennootschap die zelf in het bewuste pand kantoor hield, ligt dergelijk speculatief gedrag echter meer in de rede dan bij een 75-jarige privépersoon, terwijl ook de potentiële winst voor Oberon hoger was dan mevrouw [B] had te verwachten en Oberon, in de persoon van [A] , anders dan mevrouw [B] , ook daadwerkelijk initiatieven ontplooide om die winst te kunnen incasseren. De gesprekken tussen partijen over de verkoop van het pand zijn immers op uitnodiging van [A] begonnen.

2.11

Voorts wordt de notariële verklaring van mevrouw [B] ondersteund door de getuigenverklaringen van haar dochter [H] , het door deze ten behoeve van haar moeder opgestelde faxbericht van 6 november 2000
(…Vanaf 1 augustus 2000 betaal ik de huur voor de [adres] . Op jouw verzoek heb ik mijn verhuizing uitgesteld tot een nader overeen te komen datum. Wij zijn overeengekomen dat jij deze dubbele kosten tegemoed komt door de huur en de elektriciteitskosten voor de [adres] te betalen, een maandelijks bedrag van dfl. 700,00. Inmiddels heb je daar een voorschot van dfl.2000,-- van betaald. Voor het uitstellen van de verhuizing ontvang ik dfl. 25.000,00, contant te voldoen op de dag van mijn verhuizing…) en het door haar voor haar moeder opgestelde faxbericht van 1 december 2000 met een verzoek tot betaling van het na de betaling van ƒ 2.000,= nog resterende bedrag van ƒ 2.200,= over de periode vanaf augustus tot en met december 2000. (Mevrouw [B] heeft hier kennelijk een verder niet ter zake doende rekenfout gemaakt.) De verklaringen van [H] maken ook inzichtelijk waarom die faxen pas in november en december 2000 werden gestuurd: mevrouw [B] kon toen geen contact meer krijgen met [A] en was daar ongerust over. Ook wordt de verklaring van mevrouw [B] ondersteund door de hierna nog te noemen getuigenverklaringen van [D] , de toenmalige buurman van mevrouw [B] en Oberon.

2.12

In haar antwoordmemorie na enquête heeft Oberon erop gewezen dat [H] in haar getuigenverklaring in hoger beroep de afspraak tussen [A] en mevrouw [B] plaatst op een moment (mei/juni 2000) vóór het moment dat mevrouw [B] zelf in haar notariële verklaring heeft genoemd (juli 2000) en voordat van koop door [A] enige sprake was. Dit bezwaar verwerpt het hof, omdat [H] in haar verklaring in eerste aanleg, op 17 april 2007, heeft verklaard dat de afspraak in de zomer van 2000 is gemaakt, zoals zij dat aanvankelijk ook in hoger beroep verklaarde. Het hof hecht aan die verklaring meer betekenis dan aan haar latere andersluidende verklaring, die ook niet erg stellig is.

2.13

Met betrekking tot de getuigenverklaringen van [D] heeft Oberon in haar antwoordmemorie na enquête aangevoerd dat [D] in eerste aanleg, in strijd met hetgeen mevrouw [B] daarover heeft verklaard, namelijk dat de afspraak in juli 2000 is gemaakt, heeft verklaard dat mevrouw [B] hem ongeveer in mei 2000 heeft verteld over de afspraak met [A] en in hoger beroep daarover geen opheldering meer heeft kunnen verstrekken, omdat hij zich toen niet meer herinnerde wanneer mevrouw [B] het had verteld. Die omstandigheid doet voor het hof echter niet af aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [D] dat mevrouw [B] hem over de afspraak tot het uitstellen van de verhuizing heeft verteld omstreeks de tijd dat zij de woning kreeg toegewezen. Daarbij komt dat uit de verklaring van [D] ook een plausibele reden blijkt waarom de afspraak werd gemaakt en ook waarom mevrouw [B] niet met [C] in zee ging, maar wel met [A] . Het hof wordt ook niet van de door Oberon gestelde onbetrouwbaarheid van de verklaring van [D] overtuigd door het argument dat [D] in 2001 van De Stadhouder een verhuiskostenvergoeding heeft ontvangen van ƒ 50.000,= in verband met zijn verhuizing, terwijl die verhuizing al vast stond in verband met de nieuwe baan van [D] in zijn geboorteplaats, zodat een stimulans om te verhuizen niet nodig was.

2.14

Tegenover de hiervoor genoemde verklaringen staan de getuigenverklaringen van [A] , [F] en [G] . Als directeur/grootaandeelhouder van Oberon heeft [A] een duidelijk financieel belang bij het weerspreken van de door mevrouw [B] gestelde afspraak. De (tegen)bewijskracht van zijn verklaring acht het hof om die reden beperkt. Daarbij komt dat de verklaring van [A] een aantal onbeantwoorde vragen oproept. Onbegrijpelijk is immers waarom [A] , zoals hij verklaart, mevrouw [B] ƒ 25.000,= zou bieden om op enig moment (over één à twee jaar) te vertrekken, terwijl hij tevens erkent dat het voor een persoon van haar leeftijd voor de hand ligt om binnen afzienbare tijd een andere woning te betrekken en hij destijds ook wist dat zij al bezig was met het zoeken daarvan. In een dergelijke situatie zou mevrouw [B] immers geen laatste zetje nodig hebben. Evenmin is begrijpelijk waarom [A] , zoals hij verklaart, zich beetgenomen voelde toen hem bleek dat mevrouw [B] al een andere woning had gevonden, maar haar verhuizing had uitgesteld. Door die gang van zaken had mevrouw [B] hem immers hoe dan ook een dienst bewezen; hij kon nu het pand voor een lagere prijs kopen dan wanneer mevrouw [B] de huur al bij De Stadhouder zou hebben opgezegd.

2.15

[F] heeft in eerste aanleg verklaard dat hij eind september 2000 van mevrouw [B] zelf heeft gehoord dat [A] haar een premie had aangeboden voor het geval zij in de toekomst zou verhuizen. Voorts heeft hij verklaard dat hij verbaasd was toen hij eind oktober/begin november 2000 hoorde over de verhuizing van mevrouw [B] , omdat mevrouw [B] niets over een verhuizing had verteld toen haar de verhuispremie werd aangeboden. Hoe hij dat laatste wist blijkt niet uit zijn verklaring, maar de mededeling suggereert dat iemand anders dan mevrouw [B] [F] heeft verteld over het aanbieden van de premie. In zijn nadere verklaring in eerste aanleg heeft [F] stellig, maar zonder opgave van redenen van wetenschap, verklaard dat mevrouw [B] haar verhuizing na 1 augustus 2000 had uitgesteld omdat de vloer in haar nieuwe woning nog niet gereed was. Zoals hiervoor reeds werd overwogen blijkt uit de getuigenverklaring van [G] in hoger beroep echter dat de door [F] opgegeven reden niet juist is, wat (verdere) afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van zijn verklaringen. Ook acht het hof het merkwaardig dat [F] , die procuratiehouder was en is van Oberon, rond 26 oktober 2000, toen hij de factuur opstelde voor de nieuwe vloer van mevrouw [B] , die bestelling wel opvallend vond, maar het niet nodig vond daarover met [A] te spreken. Uit de verklaring van [F] blijkt immers dat hij ten tijde van het opstellen van die factuur van een verhuizing van mevrouw [B] nog niets wist.

2.16

[G] , die destijds ten behoeve van zijn bedrijf kantoorruimte deelde met Oberon en [F] in het bewuste pand, heeft in beide instanties verklaard dat hij eind september 2000 op het kantoor aanwezig was toen [A] daar met mevrouw [B] sprak over een vergoeding bij een verhuizing in de toekomst. Hij verklaart derhalve over een gesprek waaraan hij niet heeft deelgenomen en dat ging over een kwestie waarbij hij niet betrokken was. Precieze details kan hij zich niet herinneren, terwijl hij ook niet (duidelijk) verklaart of er overeenstemming is bereikt. Dit een en ander doet afbreuk aan de overtuigingskracht van zijn verklaring.

2.17

Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof bewezen dat [A] mevrouw [B] geld heeft geboden om haar geplande verhuizing per 1 augustus 2000 uit te stellen tot na het sluiten van de koopovereenkomst tussen [A] (namens Oberon) en De Stadhouder. Dat [A] ook geheimhouding jegens De Stadhouder heeft bedongen blijkt uit de notariële verklaring van mevrouw [B] en de getuigenverklaring van [D] in hoger beroep, waarin deze heeft verklaard dat mevrouw [B] hem verzocht de afspraak met [A] niet aan de grote klok te hangen. Voorts is niet in geschil dat [A] op vragen van De Stadhouder tijdens het onderhandelingsproces meermalen, naar nu blijkt: in strijd met de waarheid, op vragen van De Stadhouder heeft geantwoord dat hij niets wist van een eventuele verhuizing van mevrouw [B] .

2.18

Anders dan de rechtbank acht het hof het door De Stadhouder gestelde bedrog derhalve bewezen. Dit betekent dat de eerste grief slaagt en dat thans de overige verweren die Oberon in eerste aanleg en hoger beroep tegen de vordering van De Stadhouder heeft aangevoerd, moeten worden behandeld.

2.19

Nadat De Stadhouder had bemerkt dat mevrouw [B] was verhuisd heeft zij zich tegenover Oberon op verzwijging beroepen en verhoging van de koopprijs geëist, maar de overdracht van het pand wel voor de overeengekomen prijs laten doorgaan, ook nadat [A] had geweigerd in te stemmen met opneming in de transportakte van een voorbehoud met betrekking tot de wetenschap van [A] /Oberon van de verhuizing. [A] stelt voorts dat hij De Stadhouder, nadat de verhuizing bekend was geworden, meermalen heeft aangeboden van de koop af te zien, welk aanbod niet is aanvaard. [A] concludeert uit een en ander dat Oberon afstand heeft gedaan van haar beroep op bedrog, althans dat geen causaal verband bestaat tussen dat bedrog en de gestelde schade en De Stadhouder haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden.

2.2

De Stadhouder heeft betwist dat [A] haar zou hebben aangeboden van de koop af te zien. Tegenover deze betwisting is de juistheid van de stelling van Oberon niet komen vast te staan, ook niet na de, elkaar tegensprekende, getuigenverklaringen van [C] (destijds directeur van De Stadhouder) en [A] in hoger beroep. Een bewijsaanbod is op dit punt niet gedaan. Het bewijsaanbod dat Oberon in haar laatste memorie herhaalt, heeft betrekking op de stelling dat [A] voorafgaand aan de levering te kennen had gegeven dat het voorbehoud met betrekking tot de wetenschap van de verhuizing voor hem absoluut onaanvaardbaar was en dat hij de koop daarop alsnog in zijn geheel zou doen afketsen, waarna De Stadhouder haar eis had laten varen. Uit die stelling volgt echter niet dat (De Stadhouder heeft moeten begrijpen dat) [A] het aanbod deed af te zien van de koop. [C] heeft als getuige verklaard dat De Stadhouder heeft meegewerkt aan de levering omdat op dat moment nog niet alle feiten bekend waren en zij niet wist wat zij over zich heen zou halen als zij niet zou meewerken. Deze verklaring komt het hof begrijpelijk voor. Het bewijsaanbod is dus niet ter zake dienend.

2.21

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden heeft Oberon ook niet erop mogen vertrouwen dat De Stadhouder, door af te zien van het opnemen van het voorbehoud, afstand heeft gedaan van haar beroep op bedrog.

2.22

Oberon heeft voorts aangevoerd dat De Stadhouder zich niet op bedrog kan beroepen, omdat de personen die binnen De Stadhouder de dienst uitmaken, onder wie [C] , deskundig zijn met betrekking tot vastgoed en zich dus hadden behoren te realiseren dat een oudere persoon als mevrouw [B] wellicht binnen korte tijd zou gaan verhuizen en daarnaar onderzoek hadden moeten doen. Bij dat onderzoek zou zijn gebleken dat mevrouw [B] zich al op 20 september 2000 had ingeschreven op haar nieuwe adres. Dit betoog faalt. Als deskundige moest De Stadhouder zich wel realiseren dat de kans bestond dat mevrouw [B] binnen afzienbare tijd zou verhuizen. Zij hoefde zich echter niet te realiseren dat die verhuizing al zeker was en op instigatie van Oberon opzettelijk voor haar werd verzwegen. Waar bedrog is gepleegd past geen beroep op de onderzoeksplicht.

2.23

Daarmee komt het hof aan de vraag naar de omvang van de schade. Partijen hebben zich daarover al uitgelaten. De Stadhouder stelt dat haar schade gelijk is aan het verschil tussen de waarde van het pand in verhuurde staat (huurovereenkomst woonruimte met mevrouw [B] en een huurovereenkomst kantoorruimte met Oberon) en de waarde in onverhuurde staat. Oberon heeft aangevoerd dat het (mogelijke) vertrek van mevrouw [B] al volledig in de koopprijs was verdisconteerd. Zij heeft erop gewezen dat verkoop in onverhuurde staat hoe dan ook niet aan de orde was, omdat Oberon nog de eerste verdieping huurde.

2.24

Dat in de berekening van de koopprijs al is uitgegaan van lege oplevering van de woning van mevrouw [B] , acht het hof niet aannemelijk. Niet alleen omdat haar vertrek - vanuit het perspectief van De Stadhouder - nu eenmaal feitelijk onzeker was, maar ook omdat [A] , als met het vertrek van mevrouw [B] al rekening was gehouden, niet bevreesd hoefde te zijn, zoals hij zelf heeft verklaard te zijn geweest, dat De Stadhouder vroegtijdig erachter zou komen dat mevrouw [B] inderdaad ging vertrekken.

2.25

Niettemin is het hof op dit moment niet in staat zelf de omvang van de schade te bepalen. Het hof behoeft op dit punt deskundige voorlichting. Partijen worden in de gelegenheid gesteld bij akte voorstellen te doen over de identiteit en het aantal van de te benoemen deskundigen en de aan deze(n) te stellen vragen. In de te stellen vragen zal ook de aandacht van de deskundige(n) moeten worden gevraagd voor het feit dat, zoals Oberon heeft aangevoerd, het haar taak als koopster was om tot splitsing van het pand te geraken. Partijen wordt verzocht te bezien of zij over een of meer van de hiervoor genoemde punten aan het hof een gezamenlijk voorstel kunnen doen. Elk van partijen zal de helft van het aan de deskundige(n) te betalen voorschot moeten betalen, nu enerzijds de aansprakelijkheid vast staat, maar anderzijds de schade niet.

2.26

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 januari 2016 voor het nemen van een akte door de Stadhouder als bedoeld onder 2.25, waarna Oberon een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.