ECLI:NL:GHAMS:2015:5073

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.138.052/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/524525/HA ZA 12-1052

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015

inzake

1.DE NEDERLANDSE BOEKENBON B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

2
. de vereniging KONINKLIJKE BOEKVERKOPERSBOND,

gevestigd te Bilthoven,

appellanten,

advocaat: mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna tezamen (in vrouwelijk enkelvoud) Boekenbon c.s. genoemd, geïntimeerde wordt ING of de bank genoemd. Als appellanten apart worden aangeduid worden zij Boekenbon en KBB genoemd.

Boekenbon c.s. is bij dagvaarding van 10 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2013, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Boekenbon c.s. als eiseres en de bank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 oktober 2014 doen bepleiten, Boekenbon c.s. door mr. Lemstra voornoemd en mr. M.N. van Dam, advocaat te Amsterdam, en ING door mr. de Bie Leuveling Tjeenk voornoemd en mr. A.D. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Boekenbon c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Boekenbon c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, te voldoen binnen 14 dagen na arrest.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal ook het hof als vaststaand aannemen. Rechtsoverweging 3.1 bevat een weergave daarvan, aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3.Beoordeling

3.1

Het betreft hier een beleggingsadviesgeschil. Kort samengevat gaat het om het volgende.

3.1.1.

KBB is een vereniging die de belangen van boekhandelaren behartigt.

Boekenbon geeft onder dezelfde naam een cadeaubon uit.

3.1.2.

Het systeem van de cadeaubon werkt als volgt. Boekenbon verkoopt een

cadeaubon tegen onmiddellijke betaling aan een aangesloten boekhandel. Deze

boekhandel verkoopt deze cadeaubon aan een consument. Deze consument gebruikt

de cadeaubon om bij een aangesloten boekhandel een aankoop te doen. Deze

boekhandel levert de ontvangen cadeaubon in bij Boekenbon en ontvangt uitbetaling van het nominale bedrag van de cadeaubon minus een bedrag aan kosten. De

omlooptijd van deze cyclus bedraagt elf tot twaalf maanden.

3.1.3.

ING, de huisbankier van Boekenbon c.s., (vertegenwoordigd door [A] , senior beleggingsadviseur), heeft op 30 oktober 2000 aan [B] , destijds lid van de raad van bestuur van KBB en enig bestuurder van Boekenbon (hierna: [B] ), een concept beleggingsvoorstel gestuurd. Op 7 maart 2001 hebben [A] en [B] een bespreking gehad. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [A] een beleggingsvoorstel opgesteld. In dit voorstel d.d. 12 maart 2001 staat, onder meer:

“
Dit voorstel hebben wij samengesteld op basis van de beleggingscriteria welke

door de directie van de Nederlandse Boekenbon B.V. zijn geformuleerd. Het lijkt

ons zinvol om deze beleggingscriteria te vermelden:

• de beleggingsstrategie is vermogensgroei op lange termijn,

• dc beleggingshorizon bedraagt minimaal 5-8 jaar,

• de voor beleggen beschikbare liquiditeiten bedragen 8 tot 10 miljoen gulden,

• de voorkeur gaat uit naar vastrentende waarden zoals obligaties van degelijke

debiteuren.

De ING Bank onderscheidt een vijftal verschillende beleggingsprofielen, te

weten:

Risico/rendementsverwachting: Tijdshorizon: Vastrentend: Aandelen:

1. Beperkt Risico Portefeuille > 2 jaar 90% 10%

(.. .)

Zoals u kunt zien komt de door u gekozen asset allocation het meest overeen met

de Beperkt Risico Portefeuille (nr. 1).

Strategie

Zoals eerder in dit schrijven staat vermeld is het doel van de beleggingen

vermogensgroei met beperkt risico.(…)”

Vervolgens wordt in deze brief belegging voorgesteld in een aantal obligaties die zijn uitgegeven door de Nederlandse Staat, SNS Groep, Wolters Kluwer en ING, waarvan enkele een achtergesteld karakter hebben.

3.1.4.

Boekenbon heeft naar aanleiding van voornoemd beleggingsvoorstel medio

maart 2001 ongeveer € 9,4 miljoen belegd in zes obligatieleningen die door SNS

groep, Wolters Kluwer en ING zijn uitgegeven en waarvan vijf een achtergesteld

karakter hebben. In 2001 was de portefeuille van KBB samengesteld uit ING obligaties met een nominale waarde van € 900.000,-.

3.1.5.

Twee tot vier keer per jaar vonden besprekingen plaats, waarbij ING en Boekenbon c.s. de stand van de portefeuille in de afgelopen periode bespraken en ING voorstellen deed voor de komende periode. Daarnaast werden ook wel telefonisch of per e-mail voorstellen besproken.

3.1.6.

Op 18 maart 2002 stuurde ING een beleggingsvoorstel aan Boekenbon

waarin onder meer een door ING Groep uitgegeven perpetuele obligatie met een

rentepercentage van 6,25% (hierna: de ING Perpetuals I) is opgenomen. Daarover

schreef ING onder andere:

“
In principe hebben perpetuele obligaties geen aflossingsdatum. (...) Tegenover

een relatief hoog effectief rendement staat ook een risico dat iets hoger is dan bij

een reguliere obligatie. Dit risico blijkt uit het feit dat bij een faillissement van

ING Groep NV de rechten van de ING Perpetuals houders zijn achtergesteld bij die

van gewone obligatiehouders. Ook kan de couponrentebetaling worden uitgesteld

indien er op de gewone aandelen ING geen dividend wordt uitgekeerd.”

Boekenbon heeft aan dit voorstel van ING geen gevolg gegeven.

3.1.7.

In het kader van een nieuwe uitgifte van perpetuele obligaties door ING

Groep (hierna: de ING Perpetuals II) heeft op 22 mei 2003 een bespreking

plaatsgevonden tussen [A] en [B] . In een brief van 23 mei 2003 van ING

aan Boekenbon werd Boekenbon uitgenodigd in te schrijven op de uitgifte. In een

meegezonden folder van ING met betrekking tot de ING Perpetuals II stond, onder

meer:

“(...) De ING Perpetuals II zijn eeuwigdurende obligaties rechtstreeks uitgegeven

door ING groep NV. U ontvangt ieder kwartaal een aantrekkelijke rente. Deze

rente wordt ieder kwartaal aangepast aan de marktrente. De ING Perpetuals II zijn

(...) direct verhandelbaar op de beurs. Door de variabele rente is de kans op

koersschommelingen gering. ING Perpetuals II passen uitstekend binnen een

gespreide beleggingsportefeuille. Ze hebben een lager risicoprofiel dan aandelen

en een iets hoger risicoprofiel dan gewone obligaties. Door dit hogere risico krijgt

u ook een hogere rente dan op gewone obligaties.

(… )

Welke risico’s loop ik met de ING Perpetuals?

• De beurskoers van de ING Perpetuals II kan fluctueren voornamelijk door

veranderingen in de kredietwaardigheid van ING Groep N.V. (...)

• De rente op de ING Perpetuals II staat niet vast. Als het rendement op 10

jarige Nederlandse staatsobligaties daalt, krijgt u ook minder rente. U krijgt

wel altijd een opslag (...) boven het rendement op de staatsobligaties.

• ING Groep N.V. kan besluiten de rentebetalingen op te schorten, maar de

rente blijft in alle omstandigheden verschuldigd. (.. .)”

3.1.8

Een e-mail van 24 juni 2005 met een beleggingsadvies van ING ( [A] ) aan Boekenbon c.s. ( [B] ) luidt voor zover van belang als volgt:

“doe ik u onderstaand een voorstel toekomen teneinde een deel van de ruime liquiditeiten te beleggen. (…) Omdat de ING bank verwacht dat de kapitaalmarktrente gaat stijgen is een belegging in gewone obligaties met een vaste coupon en einddatum nu niet interessant (…)

Concreet stel ik nu de volgende aankopen voor:

• Bijkopen: ING Perpetuals III. In het depot van (...) Boekenbon staat al een

positie van nominaal 287.100 in deze lening (. ..) De rating van deze lening

is A2. De ING Groep heeft een Aa3 rating. Enige weken geleden stond de

koers van deze lening nog op ongeveer 103%. Nu is deze lening aan te

kopen tegen een koers van ongeveer 99,50 %. Ik stel voor om deze positie te

verhogen tot nominaal 2.000.000 euro.

• Kopen: 6,25% Bank of Ireland, De perpetuele lening van de Bank of Ireland

(...) geeft de eerste twee jaar een vaste coupon van 6,25%. Daarna wordt de

coupon ieder jaar bepaald aan de hand van het 10-jaars interbancair tarief

(dit tarief is vergelijkbaar met 10-jaar Staat) met een opslag van 0,1%. De

maximale coupon bedraagt 8,00%. (...) Voorwaarde voor de uitkering van

de rente is dat Bank of Ireland dividend uitkeert op de aandelen van Bank of

Ireland. Is dit niet het geval dan vervalt het recht op de coupon van de

Lening. Bank of Ireland kan de lening voor het eerst aflossen per 3 maart

2010. Deze lening heeft een A2 rating. Bank of Ireland heeft net als de ING

Groep een Aa3 rating. Deze obligatie stond tot voor kort op een koers van

101%. Op dit moment is deze lening aan te kopen op een koers van ongeveer

97%. Ik stel voor in deze lening voor nominaal 1.000.000 aan te kopen.”

3.1.9.

Boekenbon heeft dit voorstel van ING opgevolgd, door de positie ING

Perpetuals III uit te breiden naar (nominaal) € 2.000.000, voor € 1.000.000 te

investeren in de perpetuele obligaties van Bank of Ireland (hierna: de BoI

Perpetuals) en voor € 2.000.000 in Aegon Perpetuals.

3.1.10.

In augustus 2005 is tussen ING, [B] en [C] (controller bij Boekenbon c.s.) gesproken over het beleggen van € 1.000.000 aan liquide middelen van KBB. ING heeft voorgesteld daarvan € 100.000 in ING Ladder II, € 200.000 in ING Perpetuals II en € 200.000 in Aegon Perpetuals te beleggen. KBB heeft dit advies opgevolgd.

3.1.11.

In november 2005 is door Boekenbon nog eens € 1.000.000 in Aegon Perpetuals belegd.

3.1.12.

Nadat een eerder aanbod van Bank of Ireland door Boekenbon c.s. was afgeslagen heeft ING medio juni 2011 contact opgenomen met Boekenbon over een nieuw bod van Bank of Ireland aangaande de BoI Perpetuals. Bank of Ireland gaf beleggers de keus tussen verkoop tegen 10% van de nominale waarde of het omruilen tegen aandelen in Bank of Ireland die een waarde vertegenwoordigden van ongeveer 20% van de BoI Perpetuals. Indien de houder van de BoI Perpetuals deze niet op één van deze twee manieren zou aanbieden, dan bestond het risico dat Bank of Ireland middels een wijziging van de obligatievoorwaarden door de vergadering van obligatiehouders het recht zou verkrijgen de nog uitstaande BoI Perpetuals voor 0,001 % van de nominale waarde te kopen. Boekenbon heeft haar BoI Perpetuals voor 10% van de nominale waarde aan Bank of Ireland verkocht.

3.1.13.

Bij brief van 12 december 2011 heeft ING de beleggers in Perpetuals III de

mogelijkheid gegeven deze tegen 58% van de nominale waarde in te wisselen voor

een niet achtergestelde obligatie die eind 2016 zou worden afgelost met een vaste

coupon. Boekenbon c.s. heeft dit aanbod geaccepteerd.

3.1.14.

Boekenbon c.s. heeft haar vermogen vanaf februari 2012 goeddeels elders ondergebracht en is een vermogensbeheerderrelatie met een ander aangegaan.

3.2.1

Boekenbon c.s. heeft gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat ING (a) toerekenbaar tekort is geschoten in de

advisering van Boekenbon c.s., zowel in de advisering voorafgaand aan en

tijdens de aankoop van de ING Perpetuals (of een deel daarvan), van de BoI

Perpetuals, van de Rabo Steepeners en van de Aegon Perpetuals (althans

een deel daarvan) als in het kader van de op ING rustende doorlopende

waarschuwingsplicht gedurende de periode dat voornoemde

beleggingsproducten zich in de portefeuille bevonden, althans (b) dat zij

jegens Boekenbon c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door onder meer

voorafgaand aan de koop van voornoemde beleggingsproducten onvoldoende

informatie te verstrekken over de aard daarvan en de aan deze beleggingsproducten

verbonden risico’s en daarvoor niet of onvoldoende te waarschuwen, althans

dat zij toerekenhaar tekort is geschoten in de advisering omtrent voornoemde

beleggingsproducten (althans een deel daarvan).

II. ING veroordeelt tot vergoeding van de door Boekenbon c.s. geleden schade

in verband met de ING-, BoI en Aegon Perpetuals en de Rabo Steepeners, te weten

€ 278.259 aan KBB en € 5.076.966 aan Boekenbon, te verminderen met de genoten voordelen, dan wel, subsidiair, schade op te maken bij staat, een en ander met wettelijke rente,

III ING te veroordelen in de proceskosten met rente.

3.2.2

De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat van een onjuiste advisering door ING geen sprake is geweest. Zij overweegt in dat verband, kort samengevat, dat de wens om zeer defensief te beleggen vast staat, maar dat sprake was van een zeer lange beleggingstermijn terwijl geen rekening gehouden hoefde te worden met het op afroep liquide kunnen maken van de hele portefeuille. Tegen die achtergrond en in aanmerking nemende dat Boekenbon c.s. op de hoogte was van het debiteurenrisico en een wat hoger rendement wenste dan op staats- en overige klassieke obligaties waren de Perpetuals niet ongeschikt voor opname in de portefeuille van Boekenbon c.s. en is ING niet tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Boekenbon c.s.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Boekenbon c.s. met twaalf grieven op.

3.3

Grief 3, 8 en 10

Met deze grieven klaagt Boekenbon c.s. erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan relevante uitspraken van het Kifid (grief 3), buiten de rechtsstrijd is getreden voor zover het gaat om de voorzienbaarheid van de crisis (grief 8) en te groot gewicht heeft toegekend aan de verklaring van [A] zonder Boekenbon c.s. tot tegenbewijs toe te laten (grief 10).

Bij deze grieven mist Boekenbon c.s. belang, nu het hof het geschil, te weten of ING jegens Boekenbon c.s. tekortgeschoten is in haar verplichtingen in verband met de portefeuille, geheel opnieuw zal beoordelen. In het hierna volgende zal, voor zover nodig, aandacht besteed worden aan de bewijspositie, de (Kifid)uitspraken en de invloed van de crisis.

De overige grieven

3.4

Deze grieven zien, vanuit verschillende invalshoeken, op de aard van de relatie tussen Boekenbon c.s. en ING, het ken-uw-cliënt beginsel, de reikwijdte en invulling van de waarschuwingsplicht van ING en de invulling van de advisering. De centrale vraag is, zo stelt Boekenbon c.s., of ING had mogen adviseren om een substantieel deel van het vermogen te beleggen in Perpetuals. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.5

Boekenbon c.s. erkent dat ING formeel haar beleggingsadviseur was, maar stelt dat haar relatie met ING sterke trekken van vermogensbeheer vertoonde. Het hof stelt vast dat uit de hiervoor genoemde feiten, maar ook uit de eigen stellingen van Boekenbon c.s. blijkt dat zij met ING niet alleen juridisch, maar ook feitelijk geen vermogensbeheerrelatie is aangegaan, maar een adviesrelatie. Dat blijkt uit de omstandigheid dat Boekenbon c.s. zelf stelt dat, bij de periodieke besprekingen tussen Boekenbon c.s. en ING, ING een lijstje van circa tien obligaties presenteerde, op basis waarvan ING enkele aanbevelingen deed. Boekenbon c.s. had, ook in haar eigen visie, desgewenst een andere keuze kunnen maken dan ING adviseerde. Vast staat dat Boekenbon c.s. bij tenminste één gelegenheid het advies niet heeft opgevolgd.

Het beheer van het belegde vermogen - dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten - is door Boekenbon c.s. dus niet aan ING uit handen gegeven en bij Boekenbon c.s. is daarom de verantwoordelijkheid blijven berusten voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan. Dat Boekenbon c.s. destijds (anders dan nu kennelijk het geval is) zelf de verantwoordelijkheid voor de beleggingsbeslissingen wilde houden is een eigen keuze, die zij ING niet kan aanrekenen. De taak van ING bestond uit het uitvoeren van orders en het geven van advies (waaronder, in voorkomend geval, waarschuwingen). Dat Boekenbon c.s., vanwege de grotere kennis van ING, geneigd was om de adviezen van ING te volgen en dat in vrijwel alle gevallen ook heeft gedaan acht het hof genoegzaam gebleken, doch dat doet aan het voorgaande niet af. Onbesproken kan dan ook blijven of Boekenbon c.s. in één dan wel in twee gevallen van de adviezen is afgeweken en aan bewijs omtrent de gang van zaken bij de periodieke besprekingen komt het hof niet toe.

3.6

Beoordeeld dient dus te worden of de door ING gegeven adviezen toentertijd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven hadden mogen worden. Bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers rust volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad op ING als bank en als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht. Boekenbon c.s. is evenwel geen particuliere belegger. Dat neemt niet weg dat ING, al heeft zij jegens Boekenbon c.s. geen "bijzondere" zorgplicht in de zin van die rechtspraak, ING in ieder geval wel de zorg van een goed adviseur in acht diende te nemen. De omvang van die zorgplicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder, in dit geval, enerzijds de omstandigheden dat Boekenbon c.s. geen professionele belegger is in de zin van de Wet op het financieel toezicht en dat zij ook overigens geen ervaren belegger is, en anderzijds dat Boekenbon c.s. wel een zakelijke cliënt is die tot taak heeft aanzienlijke boekenbongelden te beheren.

3.7

Het hof stelt, alvorens toe te komen aan de beoordeling of het gedrag van ING aan de maat geweest is, vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de Rabo steepeners die aan Boekenbon c.s. zijn geadviseerd geen verliezen hebben opgeleverd. Wat er dus van deze producten verder zij, bij gebreke van schade behoeven die geen bespreking.

Onderzoek door ING naar Boekenbon c.s.

3.8

Boekenbon c.s. stelt dat ING haar positie onvoldoende heeft onderzocht, ING betwist dat.

Boekenbon c.s. zelf heeft gesteld dat ING al voor het aangaan van de adviesrelatie haar huisbankier was. ING beschikte dus al over kennis aangaande Boekenbon c.s. (Of ING Boekenbon c.s. heeft benaderd aangaande de mogelijkheid van belegging of andersom is niet van belang). Partijen zijn het er verder over eens dat Boekenbon c.s. en ING hebben besproken dat Boekenbon c.s. een zeer defensief beleggingsprofiel had. Het hof gaat er, met Boekenbon c.s. en anders dan ING, op grond van de onder 3.1.3 geciteerde brief (in het bijzonder
de voorkeur gaat uit naar vastrentende waarden zoals obligaties van degelijke debiteuren) vanuit dat Boekenbon c.s. in beginsel niet in aandelen wenste te beleggen. Tussen partijen staat voorts vast dat ING op de hoogte was van de systematiek van de boekenbon (na de wijziging van het systeem). ING wist dus dat het bij de voor belegging beschikbare bedragen ging om geld dat was betaald voor de boekenbonnen en op enig moment -deels- (een deel van de boekenbonnen wordt niet ingeleverd) weer moest worden uitgegeven zodat het -deels- op korte termijn liquide beschikbaar moest zijn.

3.9

Daaruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat het gehele belegde vermogen steeds onmiddellijk liquide gemaakt moest kunnen worden. Vast staat dat Boekenbon c.s. steeds een belangrijk aandeel liquiditeiten heeft aangehouden. Het risico van een “boekenbonrun” waarop Boekenbon c.s. zich beroept heeft zij, volgens ING, in de bewuste periode tegen ING nooit als reëel gevaar genoemd. Dat dit anders is heeft Boekenbon c.s. niet -voldoende gemotiveerd- gesteld en is ook niet gebleken. ING hoefde zich in die mogelijkheid niet verder te verdiepen. Met de louter theoretische mogelijkheid behoefde ING bij haar advisering geen rekening te houden.

Tenslotte is niet in geschil dat Boekenbon c.s. beperkte vermogensgroei nastreefde (zie de eerder geciteerde brief) en -in dat kader- een wat hoger rendement dan de rente van een spaarrekening wenste.

3.1

Voor de beleggingshorizon geldt, dat Boekenbon c.s. stelt dat aanvankelijk, tussen 2003 en 2005, de periode dat voor het eerst de aanschaf van de Perpetuals werd geadviseerd, een beleggingshorizon van 5 jaar gold. Deze is volgens Boekenbon c.s. pas vanaf 1 september 2006 naar 12-16 jaar verruimd. ING betwist dit.

Het hof stelt vast dat het beleggingsvoorstel van 12 maart 2001 een beleggingshorizon van 5-8 jaar noemt en dat in de brief van 1 september 2006 12-16 jaar wordt genoemd, niet als nieuw uitgangspunt maar als bevestiging van de bestaande uitgangspunten. Boekenbon c.s. heeft op die brief niet gereageerd, hoewel de brief daartoe uitnodigt in geval sprake is van onjuistheden. Dat betekent dat ING, wat er zij van de wijze waarop zij die kennis had verkregen, in de thans relevante periode uit mocht gaan van een beleggingshorizon van 12-16 jaar.

Boekenbon c.s. heeft voor het overige niet behoorlijk toegelicht of onderbouwd in welk opzicht ING tekortgeschoten is als het gaat om het zich informeren omtrent de positie van Boekenbon c.s.

3.11

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat ING zich voldoende in de positie van Boekenbon c.s. heeft verdiept.

Waarschuwing

3.12

Boekenbon c.s. meent, dat ING haar onvoldoende heeft voorgelicht en gewaarschuwd.

Het hof is van oordeel dat ING er rekening mee diende houden dat Boekenbon c.s. werd vertegenwoordigd door [B] , die geen ervaren belegger was, doch anderzijds wel in aanmerking mocht nemen dat hij professioneel optrad en als zodanig de feitelijke leiding had over een onderneming die het beheer van de aanzienlijke boekenbongelden als belangrijke taak had. Vanuit die optiek mocht ING erop vertrouwen dat hij toegezonden stukken aandachtig zou lezen en zo nodig om opheldering zou vragen.

3.12.1

Uit de overgelegde stukken blijkt, dat ING in de beleggingsvoorstellen van 2002 en de in 2003 en 2004 aan Boekenbon c.s. gezonden brieven en brochures heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de ING Perpetuals, meer in het bijzonder voor de mogelijk fluctuerende beurskoersen, het hogere risico ten opzichte van gewone (staats)obligaties, het achtergestelde karakter en het risico dat couponbetalingen worden uitgesteld. Van een belangrijk aspect van Perpetuals in het algemeen, te weten het eeuwigdurende karakter, heeft [B] in zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg maar ook in de schriftelijke verklaringen van 2012 en 2014 aangegeven dat hij wist dat het aflossingstijdstip onbekend was dan wel niet vast stond. Verder heeft [B] ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat het debiteurenrisico hem bekend en acceptabel was.

3.12.2

Van de BoI Perpetuals heeft ING in de e-mail van 24 juni 2005 (zie 3.1.8) gemeld dat de rente alleen op jaarbasis werd uitgekeerd en dan nog slechts als de bank dividend uitkeert op haar aandelen. Van de Aegon Perpetuals heeft ING de beleggingskenmerken toegelicht.

3.12.3

Uit het voorgaande blijkt, dat ING Boekenbon c.s. heeft gewaarschuwd voor de eigenschappen van Perpetuals. Dat er niet één overkoepelend stuk is waarin alle eigenschappen vermeld staan en dat een deel van de informatie vervat is in stukken die ten grondslag lagen aan een niet opgevolgd advies staat daaraan niet in de weg. Voor zover Boekenbon c.s. meent dat ING verplicht was haar steeds bij elk vervolgadvies ten aanzien van een vergelijkbaar product wederom alles opnieuw uit te leggen en opnieuw te waarschuwen, gaat dat niet op. ING mocht ervan uitgaan dat eenmaal verstrekte, schriftelijke informatie gelezen werd en ook betrokken zou worden bij een volgende beslissing over een vergelijkbaar product, en dat Boekenbon c.s. bij onduidelijkheden om opheldering zou vragen vooraleer te beslissen over het geadviseerde product. In dat verband acht het hof van belang dat Boekenbon c.s. zoals reeds eerder overwogen geen particuliere belegger is, maar een professionele organisatie, die als belangrijk doel heeft het beheer van de boekenbongelden. Van een dergelijke organisatie mag verwacht worden dat ook eerder verstrekte informatie beschikbaar wordt gehouden en wordt doorgenomen bij het nemen van een nieuwe beleggingsbeslissing, ook als de persoon die daadwerkelijk de beslissing neemt weinig ervaring heeft met beleggen.

Advisering

3.13

De grieven zien overigens op, kort gezegd, de inherente ongeschiktheid van de geadviseerde Perpetuals voor de portefeuille van Boekenbon c.s.

Boekenbon c.s. betoogt, onder verwijzing naar haar zeer, dan wel uiterst, defensieve profiel, de uitspraken van Kifid en het rapport van prof. Dr. M. Damm (hierna Damm) dat, mede in aanmerking nemende haar uitdrukkelijke en bij herhaling geuite wens zeer risicomijdend en niet in aandelen te beleggen, Perpetuals niet in aanmerking kwamen en zeker niet in de geadviseerde hoeveelheden. Perpetuals zijn immers producten die in feite een aandelenrisico hebben. Zelfs als van de onjuiste opvatting van ING wordt uitgegaan dat een aandeel van 15-30% Perpetuals in de portefeuille toelaatbaar was geldt dat, zo meent Boekenbon c.s., omdat het aandeel Perpetuals daar bijna steeds boven was gelegen.

3.14

Voor zover Boekenbon c.s., mede onder verwijzing naar het rapport van Damm, meent dat de enkele omstandigheid dat Boekenbon c.s. een zeer defensief profiel had op zich al meebracht dat ING in geen geval Perpetuals had mogen adviseren volgt het hof haar daarin niet. Perpetuals zijn obligaties, zij het geen klassieke obligaties. De specifieke kenmerken van Perpetuals maken weliswaar dat zij wat meer risico kennen dan klassieke obligaties, maar daarmee zijn deze nog geen aandelen. Dat, volgens Damm, de met Perpetuals gegenereerde gelden door de onderneming in kwestie in sommige gevallen tot het kernkapitaal gerekend worden brengt niet mee dat het gaat om vennootschapsrechtelijke participaties die recht geven op dividend; in zoverre deelt het hof de conclusie van Damm dus niet.

Ook de uitspraken van Kifid waaraan Boekenbon c.s. refereert bieden geen steun aan de stelling dat Perpetuals hoe dan ook ongeschikt waren.

3.15

Dat neemt niet weg dat Boekenbon c.s. terecht stelt dat Perpetuals ten opzichte van klassieke obligaties extra risico’s kennen. Het gaat concreet om de lange looptijd, het debiteurenrisico, het koersrisico, het conversierisico en de achterstelling.

De lange looptijd en het (daarmee samenhangende) koersrisico waren voor Boekenbon c.s. geen probleem; gelet op haar lange beleggingshorizon kon zij het zich immers in beginsel permitteren om te wachten (op herstel). Het debiteurenrisico was Boekenbon c.s. bekend en achtte zij acceptabel. Voor het conversierisico geldt dat het -destijds- gold als zeer theoretisch. Als er geconverteerd werd, zou dat in preferente aandelen (of gelijkwaardige producten) zijn. Naar de algemene inzichten van destijds -2005-2007, toen het risico op een faillissement van financiële instellingen met een credit rating zoals hier aan de orde niet reëel werd geacht, althans niet werd gezien als een relevante risicofactor - was het achtergestelde karakter een vrijwel verwaarloosbaar risico. ING hoefde daarom, als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur, naar het oordeel van het hof in dit geval niet te wijzen op dit (theoretische) risico. Dat geldt niet alleen voor de ING en Aegon Perpetuals, maar ook voor de BoI Perpetuals. De A2 rating van deze Perpetuals en de Aa3 rating van de Bank of Ireland gaven geen aanleiding voor extra waarschuwingen.

3.16

Los daarvan is het hof van oordeel dat het causaal verband tussen een (mogelijk) tekortschieten in een waarschuwingsplicht en de schade ontbreekt. Als ING Boekenbon c.s. zou hebben gewaarschuwd zou immers in die waarschuwing tot uiting (mogen) zijn gebracht dat het betrokken risico verwaarloosbaar klein was. In die situatie is niet aannemelijk dat Boekenbon c.s. vanwege die waarschuwing van de aankoop zou hebben afgezien.

Samenstelling portefeuille

3.17

Partijen twisten over de vraag of de Perpetuals in de portefeuille slechts eenmalig (ING) dan wel vrijwel steeds (Boekenbon c.s.) meer dan 30% van de portefeuille uitmaakten. Zij hanteren daarbij verschillende berekeningswijzen.

Het hof is van oordeel dat daarbij de door ING gehanteerde berekeningswijze de juiste is, nu daarbij de gehele portefeuille tegen de juiste koers wordt meegerekend. In die berekening is het percentage van 30 slechts eenmaal, in 2005, overschreden. Partijen verschillen van mening of dat het gevolg is van een op advies van ING dan wel tegen het advies van ING gedane aankoop (in november 2005). Ook als Boekenbon c.s. op dat punt gelijk heeft en die aankoop wel geadviseerd was, is de daaruit gevolgde overschrijding van het percentage zowel in omvang als in duur beperkt geweest. Dat er aansluiting gezocht werd bij het
zeer defensieveprofiel en dat als algemene leidraad bij dat profiel een maximum van 30% Perpetuals te gelden heeft brengt nog niet mee dat het advies ondeugdelijk is op grond van de enkele omstandigheid dat dit percentage eenmalig, betrekkelijk korte tijd, overschreden werd. Partijen zijn het er immers over eens dat de 30% regel (die afkomstig is uit de Kifid-uitspraken en door ING intern wordt gebruikt) slechts een richtsnoer is. In dit geval geldt voorts dat het verschillende Perpetuals betrof, van verschillende uitgevende instellingen die alle een goede (A2)
ratinghadden. Voorts is van belang dat in het geheel niet in aandelen werd belegd. Ten slotte is van belang dat het percentage later weer is gezakt tot beneden de 30%. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de gestelde schade in direct causaal verband staat met deze kortdurende overschrijding.

3.18

Boekenbon c.s. verwijt ING nog dat de portefeuille, als gevolg van de advisering van ING, in overwegende mate was samengesteld uit debiteuren in de financiële sector. Daarbij kwamen dan nog deze Perpetuals. Daardoor is zij blootgesteld aan het risico dat de portefeuille onevenredig zwaar zou worden getroffen bij problemen in die sector. De risico’s waren door ING niet adequaat gespreid. ING was verplicht voldoende spreiding aan te brengen naar verschillende uitgevende instellingen, aldus Boekenbon c.s.

Daarbij miskent Boekenbon c.s. dat het, gelet op de markt destijds, voor de hand lag dat ING met name beleggingen in financiële instellingen zou adviseren. Financiële instellingen werden destijds algemeen als zeer solide beschouwd. Daarbij komt dat ING ook oog diende te hebben voor de door Boekenbon c.s. nagestreefde -weliswaar bescheiden- vermogensgroei. In dat verband is nog van belang dat Boekenbon c.s.de oorspronkelijk (zie 3.1.3) wel geadviseerde staatsobligaties (die minder riskant, maar ook minder lucratief waren) niet heeft gekocht.

3.19

Dat ING als systeembank de kredietcrisis meer/eerder dan andere beleggingsadviseurs had moeten en kunnen voorzien, zoals Boekenbon c.s. heeft gesteld, kan, wat daar verder van zij, haar niet baten. Dat ING de latere afkoop van de ING- en BoI-Perpetuals kon voorzien is immers niet gesteld, laat staan aannemelijk geworden.

3.2

Boekenbon c.s. heeft voorts nog aangevoerd, naar aanleiding van het rapport van Damm, dat de adviezen van ING niet zijn aan te merken als modern en efficiënt. Er had, door andere producten te adviseren, beter rendement tegen minder risico gegenereerd kunnen worden. Wat daarvan zij, de enkele omstandigheid dat wellicht betere adviezen mogelijk waren geweest is niet voldoende voor het oordeel dat ING tekortgeschoten is en niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur is opgetreden.

Tegenstrijdig belang

3.21

Voor zover Boekenbon c.s. staande houdt dat bij ING sprake was van een tegenstrijdig belang in die zin dat zij zich bij haar advisering niet liet leiden door de belangen van Boekenbon c.s., maar door haar eigen belangen (meer provisie, het plaatsen van huis(ING)Perpetuals), heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat ING door het adviseren van deze Perpetuals hogere inkomsten genereerde dan zij zou hebben gedaan als klassieke obligaties of andere producten waren geadviseerd.

3.22

Gezien het vorenstaande kan het hof niet tot het oordeel komen dat ING door de aangekochte producten te adviseren jegens Boekenbon c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als beleggingsadviseur. Ook het verloop van de portefeuille als geheel geeft geen enkele aanleiding voor een dergelijk oordeel.

Het bewijsaanbod van Boekenbon c.s. heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel moeten leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.23

De conclusie is dat geen van de grieven slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Boekenbon c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Boekenbon c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 4.961,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris, met bepaling dat binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling moet zijn voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, M.P. van Achterberg en D. J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.