ECLI:NL:GHAMS:2015:50

Uitspraak

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.083.992 /01

rolnummer rechtbank Amsterdam : 1176950 CV EXPL 10-28542

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015

inzake

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te De Meern,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H. van der Valk te Haarlem,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

voorheen handelend onder de naam
[X],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.J.H. van Lith.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Proximedia en [geïntimeerde] genoemd.

Proximedia is bij dagvaarding van 7 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 16 december 2010, onder bovenvermeld rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als opposante en Proximedia als geopposeerde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven,

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel,

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,

- akte uitlating producties in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak door hun advocaten doen bepleiten, Proximedia door mr. H. van der Valk, advocaat te Heemstede, en [geïntimeerde] door mr. Van Lith voornoemd. Beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid zijn door Proximedia enkele producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Proximedia heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. In het incidenteel appel heeft Proximedia het hof verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerde] in de kosten.

[geïntimeerde] heeft zowel in het principaal als in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Proximedia in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Proximedia houdt zich bezig met het ontwikkelen en hosten van websites van kleine ondernemers.

(ii) [geïntimeerde] heeft vanaf eind 2005 tot eind 2006 onder de naam [X] een cafébedrijf gedreven. Zij was destijds een studente van 22 jaar en wilde proberen aldus haar studietijd te financieren.

(iii) Op 7 februari 2006 heeft, nadat daartoe telefonisch een afspraak was gemaakt, een medewerker van Proximedia [geïntimeerde] bezocht. Eveneens op 7 februari 2006 hebben partijen een “Overeenkomst voor informaticaprestaties” getekend. De algemene voorwaarden van Proximedia maken deel uit van die overeenkomst. De overeenkomst strekt er, kort gezegd, toe dat Proximedia [geïntimeerde] onder meer een laptop in gebruik zal geven, technische bijstand via telefoon en ter plaatste zal verlenen, een internetabonnement, domeinnaam, e-mailadres, promotiepagina, catalogusmodule en beveiligde hosting zal verschaffen, een standaardwebsite voor haar zal bouwen, een opleiding voor het gebruik van de website zal verzorgen en onderhoud zal verrichten. Hiertegenover dient [geïntimeerde] maandelijks een bedrag van € 201,11 aan Proximedia te betalen en een eenmalig bedrag van € 90,- aan dossierkosten.

(iv) Op pagina 1 van de overeenkomst, onder de vermelding van de partijnamen, staat:

“
De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van48 maandenvolgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.”

Artikel 7.1 van de algemene voorwaarden vermeldt eveneens de “
onherroepelijke en niet reduceerbare” termijn van 48 maanden en vervolgt: “
De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (...)”

( v) Bij brief van 8 november 2006 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia geschreven dat zij haar bedrijf had gestaakt en dat zij haar contract met Proximedia per direct wilde beëindigen. In antwoord hierop heeft Proximedia bij brief van 16 november 2006 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [geïntimeerde] in dat geval ter zake van betalingsachterstand en ter zake van 60% van de resterende looptijd in totaal een vergoeding van € 5.751,74 inclusief btw verschuldigd zou zijn.

3.2.

Proximedia heeft bij dagvaarding van 2 juni 2010 – met beperking van haar vordering tot € 5.000,- onder afstanddoening van het meerdere – gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een hoofdsom van € 5.000,-, bestaande uit achterstallige maandelijkse termijnen en een bedrag aan verbrekingsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Bij verstekvonnis van 6 juli 2010 is deze vordering geheel toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Tegen dit verstekvonnis heeft [geïntimeerde] tijdig verzet ingesteld.

3.3.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het verzet gegrond verklaard, het vonnis van 6 juli 2010 vernietigd en de vordering van Proximedia alsnog geheel afgewezen, met veroordeling van Proximedia in de kosten. Tot dit oordeel kwam de kantonrechter, kort gezegd, door aan het bepaalde in de Colportagewet “een zekere reflexwerking” toe te kennen. De kantonrechter overwoog dat [geïntimeerde] moet worden beschouwd als een kleine zelfstandige die in de onderhavige omstandigheden een met een consument vergelijkbare positie heeft ingenomen. Omdat [geïntimeerde] een café heeft geëxploiteerd en de diensten van Proximedia gelegen zijn op het terrein van informaticaprestaties, lagen, aldus de kantonrechter, de door Proximedia aangeboden diensten gelegen buiten de ontplooide activiteiten en de deskundigheid van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft, zo oordeelde de kantonrechter, binnen een - gelet op de omstandigheden van het geval - redelijke termijn te kennen gegeven dat zij van de overeenkomst af wilde en - zo begrijpt het hof – daarmee de overeenkomst geldig beëindigd.

3.4.

De grieven van Proximedia zijn gericht tegen de onder 3.3 weergegeven beslissingen en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

3.5.

De grieven treffen doel. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.6.

Terecht is de kantonrechter ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] – ten tijde van het aangaan van de overeenkomst – als een kleine zelfstandige moest worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter evenwel ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] de overeenkomst met Proximedia niet in het kader van haar bedrijfsvoering is aangegaan. Blijkens het in het geding gebrachte contract is de overeenkomst gesloten op naam van de door [geïntimeerde] gedreven onderneming [X]. Op het contract staan het KvK- en het BTW-nummer van de onderneming van [geïntimeerde] vermeld. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de door Proximedia te verrichten werkzaamheden tot doel hadden het belang van deze onderneming te dienen, onder meer door mogelijkheden te creëren om reclame voor het café te maken. Op grond van dit een en ander dient ervan te worden uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst door [geïntimeerde] in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten is gesloten.

3.7.

Gelet op de wetsgeschiedenis van de Colportagewet bestaat geen ruimte om het begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook een natuurlijk persoon die - zoals [geïntimeerde] - handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf, wordt begrepen. Het oordeel van de kantonrechter om aan de wet een (zekere) reflexwerking toe te kennen is daarom niet in overeenstemming met de wil van de wetgever en kan om die reden niet in stand blijven. Bij verdere behandeling van de grieven heeft Proximedia geen belang.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

3.8.

Het voorgaande brengt mee dat de overige door [geïntimeerde] tegen de vordering gevoerde verweren behandeling behoeven. Deze verweren zijn: een beroep op dwaling, een beroep op nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 1 BW en een beroep op onredelijke bezwarendheid van het beding in artikel 7.1 van de voorwaarden van Proximedia. Het hof zal deze verweren achtereenvolgens bespreken.

3.9.

Ter ondersteuning van haar beroep op dwaling heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Proximedia haar heeft meegedeeld dat zij een heel goede aanbieding voor haar had, dat zij een bevoorrechte positie ten opzichte van andere klanten van Proximedia zou innemen, dat zij een flinke korting zou krijgen en dat andere klanten daarvoor niet in aanmerking zouden komen. Deze aanbieding zou slechts voor een zeer beperkte periode gelden en [geïntimeerde] moest dezelfde dag nog tekenen, anders zou de aanbieding vervallen. Achteraf is [geïntimeerde] gebleken dat zij ten opzichte van andere klanten van Proximedia in het geheel geen bevoorrechte positie heeft gehad en dat, anders dan Proximedia haar had voorgespiegeld, geen sprake was van een aanbieding die op korte termijn verviel. [geïntimeerde] stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Eveneens legt [geïntimeerde] aan haar beroep op dwaling ten grondslag dat Proximedia, in strijd met haar mededelingsplicht, haar niet erop heeft geattendeerd dat zij, bij ondertekening van de overeenkomst, vast zou zitten aan een langdurig contract.

3.10.

Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de mededelingen van Proximedia bij het bezoek, verwerpt het hof het daarop gebaseerde beroep van [geïntimeerde] op dwaling. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerde] in het zakelijk verkeer heeft gehandeld. Daar gelden, ook wanneer het – zoals in deze zaak – gaat om een kleine ondernemer, andere verkeersmaatstaven dan in de contacten tussen een professionele partij en een consument. Ook een kleine ondernemer als [geïntimeerde] zal erop bedacht moeten zijn dat mededelingen omtrent een speciale aanbieding er vooral op gericht zijn haar over de streep te trekken. Mededelingen over de voordelen die het product van Proximedia voor haar zou hebben, had [geïntimeerde] kritisch moeten bejegenen. Dat zij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Wat betreft de in de overeenkomst overeengekomen termijn van 48 maanden is van belang vast te stellen dat deze duur van de overeenkomst niet alleen in artikel 10 van de overeenkomst maar ook op de eerste pagina van het contract, in vette letters, staat weergegeven, zodat de duur ook bij oppervlakkige kennisname van het contract aan [geïntimeerde] bekend had moeten zijn. [geïntimeerde] had zich dienen te realiseren dat tussentijdse beëindiging van een dergelijke overeenkomst, zonder goede grond, voor haar tot (mogelijk aanzienlijke) kosten zou leiden. Voor zover [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, dient deze daarom voor haar rekening te blijven. Het beroep op dwaling treft derhalve geen doel. Ten overvloede overweegt het hof dat het beroep op dwaling zich moeilijk laat rijmen met de (hierboven onder (v) gememoreerde) brief van 8 november 2006, waarin [geïntimeerde] de overeenkomst per direct beëindigt - niet omdat zij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst zich een verkeerde voorstelling had gemaakt maar – wegens opheffing van haar onderneming.

3.11.

Door [geïntimeerde] is onvoldoende aangevoerd om de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW nietig te (kunnen) achten. Aan dit verweer gaat het hof daarom voorbij.

3.12.

Tenslotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Proximedia een onredelijk bezwarend beding is, waarbij zij tevens wijst op de reflexwerking van de artikelen 6:236 sub b en 6:237 sub i BW 7. Zij verzoekt het hof voorts om op grond van het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW gebruik te maken van de bevoegdheid om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding op nihil te stellen, dan wel aanzienlijk te matigen. Daartoe heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor een kleine onderneming als die van haar een zodanig groot bedrag oplevert dat dat niet is op te brengen. Ook heeft zij erop gewezen dat, omdat van de zijde van Proximedia nog geen enkele inspanning was verricht, de door Proximedia bedongen vergoeding in strijd is met het bepaalde in artikel 7:411 lid 1, BW.

3.13.

Met betrekking tot de vraag of dit beding onredelijk bezwarend/oneerlijk is, geldt in de eerste plaats dat art. 6:237 (i) BW (waarin wordt bepaald dat een beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn) niet rechtstreeks van toepassing is omdat het in het geval van [geïntimeerde] niet gaat om een overeenkomst met een consument. Van toepassing is het algemene artikel 6:233 (a) BW. Stelplicht en bewijslast van de onredelijke bezwaardheid rusten derhalve op [geïntimeerde]. Dit neemt niet weg dat, gelet op de positie van [geïntimeerde] als kleine ondernemer (zij had een eenmanszaak zonder personeel), het bepaalde in artikel 6:237 (i) BW in die zin reflexwerking kan hebben dat art. 7.1 in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend jegens haar kan worden geacht indien de te betalen vergoeding een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst te zeer overstijgt.

3.14.

De stelling van [geïntimeerde] dat de vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen niet kan worden geaccepteerd omdat ten tijde van de beëindiging van het contract door Proximedia, behalve de terbeschikkingstelling van de laptop, nog geen enkele inspanning was geleverd, is door Proximedia gemotiveerd bestreden. Proximedia heeft aangevoerd dat zij, voor zover mogelijk, aan al haar verplichtingen heeft voldaan, waarbij zij heeft gewezen op het door [geïntimeerde] op 14 februari 2006 ondertekende stuk waarin vermeld staat dat op die datum aan haar een laptop, een internetabonnement en mailbox alsmede een licentie Windows XP zijn geleverd en geïnstalleerd. Ten aanzien van de website heeft Proximedia erop gewezen dat [geïntimeerde], omdat zij geen informatie aanleverde, haar in februari 2006 niet in de gelegenheid heeft gesteld om een website te maken. Correspondentie waarin deze gang van zaken wordt bevestigd, is door Proximedia in het geding gebracht. Uiteindelijk heeft Proximedia op 1 september 2006 ten behoeve van [geïntimeerde] een fictieve website gemaakt die zij op 7 september 2006 online heeft gezet.

3.15.

Tegen deze achtergrond, en vooral in aanmerking genomen dat op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast rusten van de aanwezigheid van onredelijke bezwarendheid, bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor honorering van het beroep op onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1. Door [geïntimeerde] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat de door Proximedia bedongen vergoeding een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst te zeer te boven gaat. De enkele stelling dat 60% van de resterende termijnen te hoog is en dat zij, nu zij haar onderneming heeft beëindigd, het daaruit resulterende bedrag niet kan betalen, is daartoe niet voldoende. [geïntimeerde] lijkt uit het oog te verliezen dat zij een overeenkomst heeft gesloten voor de duur van vier jaren, met alle gevolgen van dien onder meer voor de door Proximedia te derven winst indien het contract in een vroegtijdig stadium wordt beëindigd.

3.16.

Het verzoek om de door Proximedia bedongen vergoeding te matigen op de grond van artikel 6:94 lid 1 BW komt (reeds) niet voor honorering in aanmerking omdat het artikel op de onderhavige zaak niet van toepassing is. De vordering van Proximedia is immers niet gegrond op tekortschieten aan de zijde van [geïntimeerde] maar op de door haar gedane eenzijdige beëindiging.

3.17.

[geïntimeerde] heeft een specifiek bewijsaanbod gedaan met betrekking tot haar stelling dat zij de overeenkomst met Proximedia in maart 2006 telefonisch heeft ontbonden.

Het hof zal dit bewijsaanbod passeren omdat niet valt in te zien welk belang [geïntimeerde] heeft bij honorering ervan. Indien het zou gaan om de ingangsdatum van de verbrekingsvergoeding (niet per 1 december 2006 maar per 1 april 2006) heeft [geïntimeerde] geen belang omdat Proximedia de hoofdsom van haar vordering heeft beperkt tot € 5.000,- en ook bij een ingangsdatum van de verbrekingsvergoeding per 1 april 2006 de hoofdsom van € 5.000,- wordt overschreden. Indien het erom zou gaan om aan te tonen dat op het moment van de ontbinding door Proximedia nog geen inspanningen zijn verricht, waarvan het gevolg volgens [geïntimeerde] zou moeten zijn dat de vergoeding van 60% onredelijk bezwarend is, bestaat bij honorering van het bewijsaanbod evenmin belang omdat de door Proximedia gestelde werkzaamheden (het leveren van de laptop, internetabonnement en van de licentie plus het installeren van Windows plus de getoonde bereidheid om binnen de daartoe gestelde termijn de website te maken) dateren van voor 6 maart 2006 en wat dat betreft dus geen wezenlijk verschil bestaat tussen beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] op 6 maart 2006 dan wel op 8 november 2006: in de tussenliggende periode zijn, op een kleine uitzondering na, door Proximedia geen substantiële werkzaamheden verricht.

4.Slotsom

4.1.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven doel treffen en dat de overige door [geïntimeerde] gevoerde verweren niet aan toewijzing van de vordering van Proximedia in de weg staan. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

4.2.

De vordering van Proximedia zal alsnog worden toegewezen. Dit geldt ook voor de vordering tot betaling van de door Proximedia gemaakte buitengerechtelijke kosten, met dien verstande dat het hof het verschuldigde bedrag zal vaststellen op € 630,-.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Proximedia te voldoen een bedrag van € 5.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 juni 2010 tot de dag der voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 630,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia begroot op € 225,89 aan verschotten en € 600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 725,31 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, G.J. Visser en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.