ECLI:NL:GHAMS:2015:4965

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.157.282/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 26 november 2015 inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

BAMBALIA LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

GELVASER INVESTMENTS LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZED+ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H.A. de Savornin Lohman, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. H.W.L. de Beauforten
mr. D.J.F.F.M. Duynstee, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de rechtspersoon naar het recht van Spanje

TORREAL S.A.,

gevestigd te Madrid, Spanje,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. C.C.A. van Resten
mr. M.H.R.N.Y Cordewener, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

e n t e g e n

4. de rechtspersoon naar het recht van Spanje

PLANETA CORPORACIóN S.L.,

gevestigd te Barcelona, Spanje,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. P.F.A Spuijbroek, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

5 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. K. Ruttenen
mr. J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

6 [B] ,

wonende te [....] ,

7 [C] ,

wonende te [....] ,

8 [D] ,

wonende te [....] ,

9 [E] ,

wonende te [....] ,

allen in persoon verschenen,

e n t e g e n

10 [F] ,

wonende te [....] ,

11 [G] ,

wonende te Graizelound, Verenigd Koninkrijk,

12 [H] ,

wonende te [....] ,

13 [I] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen,

e n t e g e n

14 Frank Herbert SCHREVE,

wonende te Naarden,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna, voor zover zij in deze beschikking voorkomen, als volgt aangeduid:

verzoekster sub 1 als Bambalia;

verzoekster sub 2 als Gelvaser;

verzoeksters gezamenlijk als Bambalia c.s.;

verweerster als ZED+;

belanghebbende sub 1 als Wisdom;

belanghebbende sub 2 als Torreal;

belanghebbende sub 3 als Vimpelcom;

belanghebbende sub 4 als Planeta;

belanghebbende sub 5 als [A] ;

belanghebbende sub 6 als [B] ;

belanghebbende sub 7 als [C] ;

belanghebbende sub 8 als [D] ;

belanghebbende sub 9 als [E] ;

belanghebbende sub 14 als Schreve.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014 en 13 februari 2015 in deze zaak.

1.3

Bij de beschikking van 27 november 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ vanaf 5 juni 2012 tot een door de onderzoekers te bepalen tijdstip, twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem, een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van ZED+ en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van ZED+ B.V., met doorslaggevende stem. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer voorts overwogen dat de Ondernemingskamer de tweede tijdelijk bestuurder op eerste verzoek van de eerste tijdelijk bestuurder en/of de nader te benoemen onafhankelijk commissaris zal aanwijzen en dat de Ondernemingskamer op een eventueel verzoek van een van partijen tot aanwijzing van de tweede tijdelijk bestuurder zal beslissen, nadat zij partijen in de gelegenheid zal hebben gesteld zich over de opportuniteit daarvan op dat moment (schriftelijk) uit te laten.

1.4

Bij beschikking van 3 december 2014 heeft de Ondernemingskamer F.H. Schreve (hierna: Schreve) benoemd tot commissaris met doorslaggevende stem.

1.5

Bij beschikking van 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen aangewezen als onderzoekers.

1.6

Bij beschikking van 13 februari 2015 heeft de Ondernemingskamer mr. S.N. Schat (hierna: Schat) aangewezen als tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ zoals bedoeld in de beschikking van 27 november 2014.

1.7

Op 22 september 2015 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden in het Kabinet van de
raadsheer-commissaris naar aanleiding van een op 11 september 2015 ingediend verzoek van Bambalia c.s. aan de raadsheer-commissaris. Voor deze bijeenkomst, die een besloten karakter had zijn de advocaten van de onderscheiden partijen, alsmede Wakkie, Schat en Schreve uitgenodigd. Het verzoek van Bambalia c.s was mede ingegeven door het bestaan van een bestuurlijke impasse tussen Wakkie en Schat enerzijds en Schreve anderzijds.

1.8

Bij verzoekschrift met productie, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 oktober 2015, heeft Schreve de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, een nadere beslissing te nemen in de enquêteprocedure, dan wel een onmiddellijke voorziening te treffen, inhoudende (i) dat de Ondernemingskamer Wakkie zal bevelen een besluit van de raad van commissarissen van 28 september 2015 (hierna: het rvc-besluit) te respecteren, en (of in ieder geval) te bepalen dat Wakkie geen bemoeienis meer zal hebben met, zo verstaat de Ondernemingskamer, het biedingsproces inzake de bezittingen van ZED+ en de besluitvorming daaromtrent.

1.9

ZED+ heeft bij op 9 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, het verzoek van Schreve af te wijzen en voorts:

- primair: [A] te schorsen als bestuurder van ZED+ tot de dag nadat de closing met Dawn Galaxy of een andere bieder heeft plaatsgevonden, subsidiair: [A] te verbieden zich met de onderhandelingen in het biedingsproces te bemoeien, tenzij hij daartoe door de OK-bestuurders is verzocht;

- primair: Schreve te schorsen als tijdelijk commissaris van ZED+ tot de dag nadat de closing met Dawn Galaxy of een andere bieder heeft plaatsgevonden, subsidiair: Schreve zijn beslissende stem in de raad van commissarissen te ontnemen en hem te verbieden zich met de onderhandelingen in het biedingsproces te bemoeien, tenzij hij daartoe door de OK-bestuurders is verzocht;

- naast Schreve een voorzitter van de raad van commissarissen (in plaats van [C] ) met doorslaggevende stem te benoemen;

- [C] te verbieden zich met de onderhandelingen in het kader van het biedingsproces proces te bemoeien;

- Bernard Seckel te benoemen tot financieel adviseur met een nader omschreven mandaat;

- opheffing van de Strategic Committee te gebieden;

- dan wel andere onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.1

Bambalia c.s. hebben bij op 9 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, Schreve niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en voorts:

Schreve te ontheffen uit zijn functie als tijdelijk commissaris van ZED+ dan wel hem in die hoedanigheid te schorsen;
[A] te schorsen als bestuurder van ZED+;
een overnamedeskundige te benoemen met een nader beschreven taak;
opheffing van de Strategic Committee te gebieden, dan wel [C] te gebieden de werkzaamheden van de Strategic Committee te doen staken, dan wel te doen schorsen, op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat de Strategic Committee haar werkzaamheden voortzet;
Schreve te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente.

1.11

Wisdom heeft bij op 9 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Schreve toe te wijzen.

1.12

Planeta heeft bij op 9 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, Schreve niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en voorts:

Schreve te ontheffen uit zijn functie en een andere persoon als tijdelijk commissaris aan te wijzen;
[A] met onmiddellijke ingang te schorsen als bestuurder van ZED+ en te bepalen dat aan hem gedurende de schorsing geen bezoldiging verschuldigd is;
dan wel andere onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

- ZED+ te veroordelen in de kosten van het geding.

1.13

Schreve heeft bij op 12 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, zich verweerd tegen hierboven weergegeven zelfstandige verzoeken.

1.14

[A] heeft bij op 14 oktober 2015 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van ZED+, Bambalia c.s. en Planeta af te wijzen en hen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.15

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 oktober 2015. Bij die gelegenheid hebben respectievelijk de mrs. Loosen, Duynstee, Van Rest, De Savornin Lohman, Rutten, Lemstra en Evers de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Daarnaast hebben betrokkenen het woord gevoerd. Schreve, Wisdom, Torreal en ZED+ hebben nog nadere, aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden producties in het geding gebracht. De Ondernemingskamer heeft voorts – ondanks het bezwaar van Wisdom – Planeta, mede onder verwijzing naar de beslissing van de Ondernemingskamer tijdens de zitting van 27 november 2014, toegelaten als belanghebbende.

Hammerstein heeft medegedeeld dat de onderzoekers in januari 2015 zijn begonnen met het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dat er sinds mei dit jaar geen fondsen voor dat onderzoek beschikbaar zijn gesteld, dat er ook geen fondsen in het vooruitzicht zijn gesteld en dat het onderzoek derhalve is stilgelegd.

De Ondernemingskamer heeft medegedeeld dat de beschikking over een maand zal volgen.

1.16

Op 5 november 2015 hebben de onderzoekers de Ondernemingskamer bericht dat zij een voorschot hebben ontvangen en dat zij het onderzoek zullen voortzetten.

1.17

Bij e-mailbericht van 9 november 2015 heeft mr. Loosen de Ondernemingskamer bericht dat ZED+ en Schreve hebben besloten hun verzoeken in te trekken. Namens Schreve heeft hij het verzoek ingetrokken.

1.18

Bij e-mailbericht van 9 november 2015 heeft mr. De Savornin Lohman namens ZED+ in aansluiting op bovenstaand bericht van mr. Loosen de zelfstandige verzoeken van ZED+ ingetrokken.

1.19

In reactie op een verzoek van de Ondernemingskamer om te reageren op het intrekken van de verzoeken van Schreve en ZED+ zijn op 10 november 2015 de volgende reacties binnengekomen, die, voor zover relevant, het volgende inhouden:

- Wisdom heeft naar voren gebracht dat het intrekken van de verzoeken een gevolg is van een bespreking tussen Schreve, Wakkie, Schat, [C] en de financierende banken en heeft het intrekken van de verzoeken ondersteund. Zij heeft overigens haar verweer gehandhaafd;

- Bambalia c.s. hebben de door hen ingediende zelfstandige verzoeken gehandhaafd;

- Planeta heeft de door haar ingediende zelfstandige verzoeken gehandhaafd;

- [A] heeft zijn verweer tegen de zelfstandige verzoeken gehandhaafd, subsidiair heeft hij verzocht dat partijen en belanghebbenden de gelegenheid krijgen zich uit te laten over de genoemde bespreking en meer subsidiair heeft hij verzocht een bijeenkomst bij de raadsheer-commissaris te laten plaatsvinden met het oog op een schikking.

1.2

Op 10 november 2015 heeft de Ondernemingskamer per e-mail aan partijen medegedeeld dat de beschikking binnen drie weken zal worden gegeven.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals vastgesteld in de beschikking van 27 november 2014. Daaraan worden de volgende feiten toegevoegd.

2.2

Op 28 mei 2015 is binnen ZED+ een Strategic Committee opgericht. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van die datum (waar onder anderen aanwezig waren Wakkie en Schat) vermelden op dit punt: “
Mr. Schreve proposed to establish a Strategic Committee (…) which would be responsible for the negotiations on the binding offer, updating on the progress and monitoring compliance with the conditions of the binding offer. The Strategic Committee would consist of: [A] , Peter Wakkie, Sipko Schat, [C] and Frank Schreve.” Vervolgens is dit voorstel, dat voorts inhield dat aan de Strategic Committee
“a mandate to negotiate the binding offer with the Investor (including Price and exclusivity)”werd verleend, in stemming gebracht en aangenomen.

2.3

In juli en augustus 2015 hebben leden van de Strategic Committee, onder wie met name [A] , onderhandelingen gevoerd met Dawn Galaxy International Limited (hierna: Dawn Galaxy), een Chinese vennootschap, met het oog op de overname door Dawn Galaxy van ZED+. Wakkie is op enig moment uit de Strategic Committee getreden.

2.4

Op 11 augustus 2015 heeft Dawn Galaxy een concept Firm Offer uitgebracht. Blijkens e-mails in de periode van 12 augustus 2015 tot 2 september 2015 zijn Wakkie, Schreve, [A] en Antonio Pérez, bij de beoordeling hiervan betrokken geweest. In een e-mail van 25 augustus 2015 heeft Wakkie met betrekking tot het concept Firm Offer geschreven: “
The purchase price is €134 million for 100% of ZED Worldwide and the 49,9% in Tema. This is definitely a good price, negotiated by [A] .”

2.5

Op 28 september 2015 heeft de raad van commissarissen een besluit genomen dat aldus luidt: “
The Supervisory Board, after considering all serious circumstances (…) decides that Mr. Wakkie is subject to a conflict of interest regarding the bidding process and therefore mr. Wakkie should step aside in any and all matters pertaining to the potential sale of assets of the Company, the Company itself or any transaction to any of the potential purchasers. This means that he should cease any involvement and contacts with the potential purchasers, and refrain from any further participation in the decision process in this respect.”

2.6

Dit besluit is de aanleiding geweest voor een conflict tussen Schreve en Wakkie.

2.7

Op 4 en 5 dan wel op 5 en 6 oktober 2015 hebben er besprekingen plaatsgevonden in Madrid over het concept Firm Offer (van Dawn Galaxy). Bij deze bespreking zijn [C] , [A] , Schat en mr. De Savornin Lohman betrokken.

2.8

Op 6 oktober 2015 hebben Schreve (in zijn hoedanigheid van lid van de raad van commissarissen en namens de Strategic Committee), [C] (in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van Commissarissen en lid van de Strategic Commitee) en [A] (in zijn hoedanigheid van CEO van ZED+) een Firm Investment Offer (hierna FIO) van Dawn Galaxy ondertekend. Doel van de FIO “
is to establish the terms and conditions on which the ownership of the Key Assets are transferred by means of their sale and purchase …”Onder het kopje “
Conditions for Closing of the Transaction” staat onder andere een aantal voorwaarden die niet later dan 30 november 2015, “
the Closing Date of the Transaction” moeten zijn vervuld, waaronder dat de “
FIO and the Transaction are approved without any limitation, condition, qualification and/or exception by the Management Board and the Supervisory Board of the Company.” Onderdeel van de voorwaarden is ook dat [A] betrokken blijft bij ZED+ voor een periode van twee jaar.

2.9

ZED+ heeft nog steeds zeer ernstige financiële problemen. Ten tijde van de terechtzitting was Dawn Galaxy de enige partij die een concrete bieding tot overname van ZED+ heeft uitgebracht. Dit bod wordt ondersteund door Schreve, [A] , [C] en meer dan 60% van de aandeelhouders van ZED+.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Thans zijn nog slechts aan de orde de hierboven onder 1.10 en 1.12 weergegeven zelfstandige verzoeken van Bambalia c.s. en Planeta tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.2

Bambalia c.s. hebben gesteld dat de handelwijze van Schreve in strijd is met het vennootschappelijk belang van ZED+. Volgens Bambalia c.s. heeft Schreve (i) stelselmatig toegestaan dat [A] informatieverplichtingen jegens Wakkie, Schat en Bambalia c.s. heeft geschonden, (ii) Bambalia c.s., Wakkie en Schat van onvoldoende informatie voorzien, (iii) “
in het geniep en zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid”op 6 oktober 2015 het FIO met Dawn Galaxy getekend en (iv) zich buiten medeweten van Wakkie en Schat voor zijn werkzaamheden laten betalen in een periode waarin Wakkie en Schat niet voor hun werkzaamheden werden betaald. Zij hebben voorts gesteld dat de door Schreve opgerichte Strategic Committee dient te worden opgeheven. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de oprichting en het functioneren daarvan een ernstige inbreuk maakt op de governance van ZED+, omdat Schreve aanvankelijk alleen Juan en [A] bij deze Committee heeft betrokken en Wakkie en Schat niet werden geïnformeerd over het verloop van de onderhandelingen met Dawn Galaxy. Volgens Bambalia c.s. zijn de verzochte voorzieningen noodzakelijk om Wakkie en Schat in staat te stellen het biedingsproces op een professionele en onafhankelijke manier te leiden. In dat verband hebben zij verzocht een
corporate advisorte benoemen, die de leiding krijgt over het biedingsproces.

Ten aanzien van het verzoek tot schorsing van [A] hebben Bambalia c.s. verwezen naar het inleidend verzoekschrift van 8 oktober 2014 en de daarin genoemde gronden. Volgens Bambalia c.s. verzuimt [A] nog steeds de raad van commissarissen, aandeelhouders – in het bijzonder de Russische aandeelhouders – en bestuurders van informatie te voorzien, heeft hij
– gezien zijn eigen persoonlijke belangen en die van zijn familie – tegenstrijdige belangen in het kader van het biedingsproces en brengt hij de continuïteit van ZED+ en de met haar verbonden ondernemingen in gevaar. Bambalia c.s. hebben tijdens de terechtzitting nog naar voren gebracht dat een schorsing van [A] geen negatieve effecten zal hebben op de onderneming.

3.3

Planeta heeft in de kern gesteld dat Schreve niet goed functioneert. Volgens Planeta faciliteert hij [A] ten onrechte bij het verkoopproces met Dawn Galaxy, steunt hij Wakkie en Schat onvoldoende loyaal bij de uitoefening van hun taak en heeft hij geen oog voor de belangen van Planeta. Het optreden van Schreve “
ondermijnt de positie van Wakkie” en staat in de weg aan een deugdelijk en onafhankelijk verkoopproces, in het belang van alle stakeholders, aldus Planeta.

Ten aanzien van de door haar verzochte schorsing van [A] heeft zij gesteld dat hij een tegenstrijdig belang heeft in het biedingsproces en dat hij de zogenoemde “
roll up” reeds in de zomer van 2013 heeft geëffectueerd zonder rekening te houden met de belangen van onder andere Planeta.

3.4

Wisdom heeft in haar verweer tegen de verzochte onmiddellijke voorzieningen naar voren gebracht dat de Strategic Committee is opgericht om, zoals gebruikelijk bij grotere vennootschappen, de onderhandelingen met potentiële bieders in goede banen – rekening houdend met
checks and balances– te leiden
.Met betrekking tot de positie van [A] heeft zij gesteld dat het aan hem te danken is dat er een bieding van Dawn Galaxy ligt, dat er geen alternatief voorhanden is om de ZED+ groep te redden en dat ZED+ onverkoopbaar is zonder de expertise en contacten van [A] . In dat verband heeft zij zich beroepen op een brief van Banco Santander van 18 september 2015 waarin het belang van de aanwezigheid van [A] als bestuurder wordt bevestigd.

3.5

Torreal heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat [A] cruciaal is voor het succes van de business en actief betrokken dient te blijven bij de vennootschap.

3.6

Schreve en [A] hebben zich verweerd. De Ondernemingskamer zal deze verweren voor zover nodig hierna bij de beoordeling betrekken.

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het verzoek om Schreve te ontheffen uit zijn functie als tijdelijk commissaris van ZED+ dan wel hem in die hoedanigheid te schorsen, terughoudend dient te worden getoetst. Bij die toets spelen de omstandigheden waaronder hij zijn taak als tijdelijk commissaris dient te verrichten een rol. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan hetgeen door Bambalia c.s. en Planeta in dat verband is aangevoerd, niet leiden tot toewijzing van de genoemde onmiddellijke voorzieningen, nu niet is gebleken van een onzorgvuldige taakuitoefening van Schreve. Daartoe is het volgende redengevend.

3.8

De verwijten die aan Schreve zijn gemaakt ten aanzien van zijn rol in de Strategic Committee acht de Ondernemingskamer niet steekhoudend. Schreve heeft in zijn verweer gemotiveerd naar voren gebracht dat de Strategic Committee door hem, als gebruikelijk instrument, is voorgesteld op het moment dat verkoop van de onderneming van ZED+ door alle partijen en functionarissen als de beste en enige oplossing werd gezien en dat de vertegenwoordiging van Juan en [A] in de Strategic Committee was ingegeven door hun operationele kennis van de onderneming. Hij heeft er in dat verband terecht op gewezen dat het besluit van de raad van commissarissen van 28 mei 2015 zonder enig voorbehoud of commentaar is aangenomen (in aanwezigheid van Wakkie en Schat). Dat besluit houdt in dat de Strategic Committee
,bestaande uit Javier en [C] , Wakkie, Schat en Schreve, verantwoordelijk is “
for the negotiations on the binding offer, updating on the progress and monitoring compliance with the conditions of the binding offer”en dat aan de Strategic Committee
“a mandate to negotiate the binding offer with the Investor (including Price and exclusivity)”is verleend. Het verwijt aan Schreve dat hij aanvankelijk alleen Juan en [A] bij deze Committee heeft betrokken en dat Wakkie en Schat niet werden geïnformeerd over het verloop van de onderhandelingen met Dawn Galaxy door Schreve (hetzij omdat hij zelf een informatieverplichting zou hebben geschonden, hetzij omdat hij stelselmatig zou hebben toegestaan dat [A] informatieverplichtingen jegens Wakkie en Schat heeft geschonden) was sterk verweven met het ingetrokken verzoek van ZED+ en is in ieder geval, mede gezien de hierboven onder 2.4 genoemde e-mailcorrespondentie, onvoldoende gesubstantieerd. Nog daargelaten dat Wakkie op enig moment uit de Strategic Committee is getreden, hetgeen mogelijk gevolgen heeft gehad voor zijn betrokkenheid bij het verkoopproces, moet worden aangenomen dat Wakkie en ook Schat op de hoogte waren van de door Dawn Galaxy uitgebrachte concept biedingen en dat zij over de onderhandelingen werden geïnformeerd. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de door Bambalia c.s. ingenomen stelling dat Schreve ook Bambalia c.s. verzuimde te informeren, onvoldoende onderbouwd. Los van de vraag of en zo ja op welke grond Schreve Bambalia c.s. had moeten informeren over onderhandelingen en andere kwesties, biedt de door hen overgelegde e-mailcorrespondentie tussen haar en Schreve (productie 1 bij verweerschrift) voor die stelling onvoldoende steun.

3.9

De Ondernemingskamer heeft voorts niet kunnen vaststellen dat Schreve “
in het Spaanse kamp”zou zitten of dat hij dat kamp heeft bevoordeeld. Dat [A] in de onderhandelingen met Dawn Galaxy het voortouw heeft genomen – daarover zijn alle partijen het eens – is kennelijk met instemming van de leden van de Strategic Committee gebeurd. Het verwijt van Planeta dat Schreve [A] ten onrechte heeft gefaciliteerd bij het verkoopproces met Dawn Galaxy moet derhalve worden verworpen. Terzijde merkt de Ondernemingskamer nog op dat Schat als lid van de Strategic Committee steeds op de hoogte was van de onderhandelingen met Dawn Galaxy en dat hij derhalve zo nodig, zo daar aanleiding toe had bestaan, de belangen van
“het Russische kamp”in het kader van
checks and balancesaan de orde had kunnen stellen. Gesteld noch gebleken is dat daartoe enige noodzaak bestond. Aangenomen moet worden dat Schreve (en [A] , zie hierna) in het belang van ZED+ en haar stakeholders de onderhandelingen met Dawn Galaxy heeft voortgezet.

3.1

Ook het verwijt aan Schreve dat hij niet bevoegd was het FIO van Dawn Galaxy van 6 oktober 2015 te ondertekenen, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. Nog daargelaten dat er van uit kan worden gegaan dat die ondertekening, gezien de tekst van het besluit van de raad van commissarissen van 28 mei 2015, paste binnen het mandaat van de Strategic Committee, heeft Schreve het FIO getekend onder voorbehoud van instemming van het bestuur en de raad van commissarissen. De Ondernemingskamer ziet ook overigens geen grond voor de door Bambalia c.s. gevraagde voorzieningen. Weliswaar kan een kanttekening worden geplaatst bij het feit dat Schreve er van op de hoogte was dat aanvankelijk alleen hij - via een autorisatie van [A] - voor zijn werkzaamheden werd betaald en dat de twee door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders gedurende een bepaalde periode niet werden betaald, maar dit enkele feit is onvoldoende om de gevraagde voorzieningen te rechtvaardigen.

3.11

De Ondernemingskamer ziet evenmin voldoende grond voor de bezwaren die Planeta overigens tegen Schreve naar voren heeft gebracht. Hier geldt eveneens dat die bezwaren sterk waren verweven met het ingetrokken verzoek van ZED+ en dat zij in ieder geval onvoldoende zijn gesubstantieerd. Ook het verwijt dat Schreve onvoldoende rekening houdt met de belangen van Planeta, wat daarvan ook zij, is van een onvoldoende toelichting voorzien.

3.12

De door Bambalia c.s. en Planeta aangevoerde stellingen rechtvaardigen al met al niet de conclusie dat Schreve zijn taak niet zorgvuldig heeft uitgeoefend. De ten aanzien van Schreve verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen daarom worden afgewezen.

3.13

Met betrekking tot de verzochte voorzieningen ten aanzien van [A] overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Bambalia c.s. hebben verwezen naar de in hun inleidend verzoekschrift van 8 oktober 2014 aangevoerde gronden. Destijds zijn partijen het ter terechtzitting eens geworden over het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ en over de te treffen onmiddellijke voorzieningen. Dit een en ander is vastgelegd in de beschikking van 27 november 2014: daarin is een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ over de periode vanaf 5 juni 2012 tot een door de onderzoekers te bepalen tijdstip, is – onder meer – een onmiddellijke voorziening getroffen in het bestuur van ZED + en is – onder meer – het verzoek om [A] te schorsen als bestuurder van ZED+ afgewezen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen de gronden uit het inleidend verzoekschrift niet thans opnieuw zelfstandig worden beoordeeld, gelet op die beschikking en de daarin genomen beslissingen.

3.14

Met betrekking tot hetgeen Bambalia c.s. overigens hebben aangevoerd overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Voor de stelling dat [A] de raad van commissarissen, aandeelhouders – in het bijzonder de Russische aandeelhouders – en bestuurders verzuimt van informatie te voorzien ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond. Ook hier geldt dat deze stelling sterk was verweven met het ingetrokken verzoek van ZED+ en in ieder geval onvoldoende is gesubstantieerd gezien hetgeen hierboven is overwogen over de gang van zaken met betrekking tot de onderhandelingen met Dawn Galaxy. Aannemelijk is dat [A] steeds met goedkeuring van de Strategic Committee heeft onderhandeld met Dawn Galaxy, conform de doelstelling van de Strategic Committee. Ten aanzien van het niet of onvoldoende verstrekken van informatie over dat biedingsproces aan de Russische aandeelhouders ziet de Ondernemingskamer niet in op welke grond [A] als afzonderlijk bestuurslid hiertoe zou zijn gehouden. De stelling dat hij niet bevoegd zou zijn om het FIO te ondertekenen mist feitelijke grondslag: vaststaat dat hij de vennootschap als bestuurder kan vertegenwoordigen, terwijl voorts in de opschortende voorwaarde van het FIO is opgenomen dat de definitieve overeenkomst met Dawn Galaxy pas tot stand komt na goedkeuring van het bestuur en de raad van commissarissen van ZED+. De Ondernemingskamer verwijst naar de overwegingen onder 3.10.

3.15

De Ondernemingskamer ziet voorts niet in dat [A] een ongeoorloofd tegenstrijdig belang heeft in het onderhandelingsproces met Dawn Galaxy. Hetgeen Bambalia c.s. en Planeta hierover hebben aangevoerd kan niet tot die conclusie leiden. Zoals hierboven reeds is overwogen, is het aannemelijk dat hij steeds met goedkeuring van de Strategic Committee onderhandelingen heeft gevoerd, kan niet worden geconstateerd dat hij informatie heeft achtergehouden en kan een definitieve overeenkomst met Dawn Galaxy slechts na goedkeuring van het bestuur en de raad van commissarissen tot stand komen. Daarnaast heeft hij voldoende gemotiveerd naar voren gebracht – en is daarin ondersteund door Schreve en Wisdom – dat zijn belang als oprichter, aandeelhouder en bestuurder van diverse vennootschappen binnen de ZED+ groep bij een gunstige overname parallel loopt met het belang van ZED+. Ook het gegeven dat hij, mocht het tot een definitieve overeenkomst met Dawn Galaxy komen, nog twee jaar als operationeel bestuurder aanblijft, leidt niet tot de conclusie dat hij in het kader van het onderhandelingsproces met Dawn Galaxy een ongeoorloofd tegenstrijdig belang heeft.

3.16

De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van Bambalia c.s. dat [A] de continuïteit van ZED+ en de met haar verbonden ondernemingen in gevaar brengt. Voor die conclusie bestaat onvoldoende grond. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat niet valt uit te sluiten, gelet op hetgeen Schreve, Wisdom en Torreal naar voren hebben gebracht, dat de toekomst van ZED+ afhangt van het slagen van de verdere onderhandelingen met Dawn Galaxy en dat die onderhandelingen staan of vallen met de betrokkenheid van [A] . Vaststaat dat hij hierin wordt gesteund door een meerderheid van de aandeelhouders en door de financiers waaronder Banco Santander. Ter terechtzitting heeft Schreve in dit verband nog opgemerkt dat [A] , mede gezien de geringe betrokkenheid van Wakkie en Schat bij de operationele kant van de werkmaatschappijen, onmisbaar is voor ZED+ en dat zijn schorsing zal leiden tot het afhaken van Dawn Galaxy als biedende partij.

3.17

Ten aanzien van het door Planeta gemaakte verwijt aan [A] dat hij de zogenoemde “
roll up” reeds in de zomer van 2013 heeft geëffectueerd zonder rekening te houden met het belang van Planeta en dat hij Planeta over die
roll uponvolledig en onjuist heeft geïnformeerd, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Nog daargelaten dat ook deze aspecten geacht moeten worden te zijn verdisconteerd in de beschikking van 27 november 2014, heeft zij in ieder geval nagelaten haar stellingen te staven.

3.18

De conclusie uit de voorgaande overwegingen luidt dat de verzoeken met betrekking tot Schreve en [A] en het verzoek tot opheffing van de Strategic Committee zullen worden afgewezen. Voor het treffen van overige verzochte voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. Bambalia c.s. en Planeta, in het ongelijk gesteld, zullen worden veroordeeld in de proceskosten van [C] .

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt Bambalia c.s. en Planeta in de kosten van het geding, van de zijde van [C] begroot op € 2.993;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en
mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. R.A.H van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. R.P. Jager, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 november 2015.

Verzoek tot ontheffing OK-commissaris en schorsing bestuurder in vennootschapsrechtelijke context

Uitspraak

5 [A] ,

6 [B] ,

7 [C] ,

8 [D] ,

9 [E] ,

10 [F] ,

11 [G] ,

12 [H] ,

13 [I] ,

14 Frank Herbert SCHREVE,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing