ECLI:NL:GHAMS:2015:4655

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.159.999/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/555659/HA ZA 13-1806

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015

inzake

JBRE B.V.,

gevestigd Amstelveen,

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht
DEME BUILDING MATERIALS N.V.,

gevestigd te Zwijndrecht (België),

geïntimeerde,

advocaat: mr. E. Baghery Ziabari te Eindhoven.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna JBRE en DBM genoemd.

Leegwater is bij dagvaarding van 6 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, van 20 augustus 2014, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen JBRE als eiseres en DBM als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven en incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 juli 2015 doen bepleiten, JBRE door voornoemde mr. Arnold en DBM door voornoemde mr. Baghery, beide partijen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

JBRE heeft in haar memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde eis, met beslissing over de proceskosten.

DBM heeft in haar memorie van antwoord in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In het incidenteel appel heeft DBM geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis, onder veroordeling van JBRE in de werkelijke advocaatkosten van het voorlopig getuigenverhoor en de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

JBRE heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet in geschil zodat het hof uitgaat van deze juistheid. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, komen de feiten neer op het volgende.

a) DBM houdt zich bezig met het winnen, produceren en verhandelen van delfstoffen uit zee en exploiteert een groothandel in zand en grind.
b) JBRE is een onderneming die adviseert, ontwikkelt en bemiddelt in de vastgoedmarkt.
c) In 2009 ontstond bij DBM de wens om actief te worden in het Amsterdams havengebied.
d) Op 8 juni 2011 hebben JBRE en DBM een overeenkomst gesloten, neergelegd in een opdrachtbevestiging van JBRE aan DBM (hierna: de overeenkomst), luidende onder meer:

“Naar aanleiding van ons overleg d.d. 2 mei 2011 en ons telefonisch overleg d.d. 16 mei 2011 doen wij u hierbij de opdrachtbevestiging toekomen voor de verwerving van een locatie voor [DBM] in de regio Amsterdam.

De specificaties van de locatie zijn bij partijen genoegzaam bekend; circa 7 hectare in de regio Amsterdam met voldoende waterlengte en voldoende diepgang voor de schepen. [DBM] bepaalt of de locatie voldoet aan haar eisen en zal afhankelijk zijn van goedgekeurde bouw- en milieuvergunning.

Voor de werkzaamheden van [JBRE] is [DBM] een eenmalige aanbrengvergoeding van 0,75% verschuldigd over de grondwaarde, waarbij de grondwaarde gelijk is aan de koopsom in de koopovereenkomst. In geval echter niet tot een koopovereenkomst wordt overgegaan, zal de grondwaarde worden gedefinieerd als de waarde zoals die voor de betrokken grond is gedefinieerd door het Havenbedrijf Amsterdam, op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst tot vestiging van de huur of erfpacht. Facturering van de aanbrengvergoeding vindt plaats bij ondertekening van een koop-, huur- dan wel erfpachtovereenkomst voor de locatie.

Deze opdracht eindigt per 31 december 2013 of zoveel eerder als een voornoemde

overeenkomst tot stand is gekomen. In onderling overleg kan de overeenkomst door partijen worden verlengd.”

e) Op 9 oktober 2012 is DBM enig aandeelhouder geworden van de tot dan toe door [A] gecontroleerde vennootschap Paes Maritiem B.V (hierna: Paes Maritiem) die het recht van erfpacht heeft op locatie ‘Steenkorrel’ in het Amsterdams havengebied, zijnde een locatie zoals bedoeld in de overeenkomst.
f) Op 1 november 2012 heeft JBRE DBM gefactureerd voor een bedrag van € 119.790,= (inclusief btw) aan aanbrengvergoeding als bedoeld in de overeenkomst.
g) DBM heeft de factuur betwist en is niet tot betaling overgegaan.
h) Op 26 september 2013 is op verzoek van JBRE een voorlopig getuigenverhoor gehouden.

3.Beoordeling

3.1.

JBRE heeft in eerste aanleg gevorderd DBM te veroordelen tot betaling van de bedragen van € 119.790,=, vermeerderd met wettelijke handelsrente, en € 1.972,= (buitengerechtelijke incassokosten), onder veroordeling van DBM in de proceskosten waaronder die van het voorlopig getuigenverhoor.

DBM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van JBRE afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

JBRE vordert - na eiswijziging - in hoger beroep DBM te veroordelen tot betaling van:

( a) primair een bedrag van € 90.750,= en subsidiair een bedrag van € 37.389,= (inclusief btw), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 november 2012;

( b) een bedrag van € 1.682,50 (buitengerechtelijke incassokosten);

( c) de proceskosten waaronder die van het voorlopig getuigenverhoor.

JBRE legt aan zijn primaire vordering onder a ten grondslag dat de verwerving door DBM van de aandelen in Paes Maritiem met zich brengt dat DBM een aanbrengvergoeding van € 90.750,= aan haar moet betalen. Mocht deze vordering worden afgewezen, dan heeft JBRE op basis van de door haar gewerkte uren in ieder geval recht op een vergoeding van € 37.389,= (inclusief btw), zo stelt zij subsidiair.

3.3.

DBM was ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg gevestigd in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Nu DBM in eerste aanleg is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, heeft deze ingevolge artikel 24 van de verordening rechtsmacht.

3.4.

Het hof begrijpt – evenals de rechtbank – uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid hiervan hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Het hof zal derhalve Nederlands recht toepassen.

3.5.

De grieven I-IV in het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van JBRE en een aantal overwegingen in het bestreden vonnis die hieraan ten grondslag liggen. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.

3.6.

Partijen verschillen van mening over de vraag hoe de door hen gesloten overeenkomst moet worden uitgelegd en - in het voetspoor hiervan - of DBM al dan niet is gehouden de aanbrengvergoeding ter zake van de locatie Steenkorrel aan JRBE te betalen.

Het hof stelt voorop dat de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De stelplicht en bewijslast van de door JBRE voorgestane uitleg rust op haar, nu zij zich op de rechtsgevolgen van de overeenkomst beroept.

3.7.

JBRE stelt dat de overeenkomst inhield (1) dat zij DBM zou bijstaan bij het verwerven van een geschikte locatie in de haven van Amsterdam en indien DBM een locatie verwierf vóór 31 december 2013 zij recht had op de aanbrengvergoeding, en (2) dat de (indirecte) verkrijging door DBM de locatie Steenkorrel op 9 oktober 2012 een dergelijke verwerving was als gevolg waarvan JBRE recht heeft op de aanbrengvergoeding.

3.8.

DBM voert allereerst het verweer dat de verkrijging door DBM van de aandelen in Paes Maritiem geen verwerving van een locatie was als bedoeld in de overeenkomst, nu DBM niet zelf rechtstreeks een locatie koopt of deze in huur of erfpacht verkrijgt. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt met zich dat ook een dergelijke (de facto) verkrijging neerkomt op een verwerving als bedoeld in overeenkomst. De stelling van DBM dat het haar vooral te doen was om andere productiemiddelen/activa en een huurovereenkomst van Paes Maritiem, wordt door het hof niet gehonoreerd. JBRE betwist dat de vennootschap meer bezat dan locatie Steenkorrel en DBM is vervolgens in gebreke is gebleven haar verweer op dit punt nader te onderbouwen.

3.9.

DBM voert verder het verweer dat op het moment van het aangaan van de overeenkomst op 8 juni 2011 slechts één locatie in beeld was, te weten locatie HoogTij. Partijen onderhandelden aanvankelijk tezamen met het Ontwikkelingsbedrijf Haventerrein Westzaan over de verkrijging van deze locatie, aldus DBM. Nadat een tweede locatie in beeld was gekomen, te weten locatie Steenkorrel, richtte DBM zich exclusief op de verkrijging van deze locatie en JBRE exclusief op de locatie HoogTij. Nu bij het aangaan van de overeenkomst enkel de locatie HoogTij in beeld was en JBRE bovendien geen bemoeienis heeft gehad met verkrijging van de locatie Steenkorrel, heeft zij ook geen recht op de overeengekomen aanbrengvergoeding, zo stelt DBM.

3.10.

Naar het oordeel van het hof duidt de letterlijke tekst van de overeenkomst (
“de verwerving van
eenlocatie
”) op de juistheid van de stelling van JBRE, namelijk dat JBRE niet alleen recht had op de aanbrengvergoeding bij verkrijging van de locatie HoogTij maar ook bij een willekeurige andere locatie, waaronder ook de locatie Steenkorrel. Daarenboven constateert het hof het volgende. Ten tijde van het aangaan van de tussen partijen gesloten overeenkomst was, uitgaande van hetgeen [B] , commercieel directeur van DBM, ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard, zowel de locatie HoogTij als de locatie Steenkorrel in beeld. Volgens DBM (conclusie van antwoord 2.25, eveneens bevestigd ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep) heeft zij de strategie voor de verkrijging van een locatie bepaald. Deze strategie bestond erin dat JBRE actief zou doorgaan met het voortzetten van de onderhandelingen ter verkrijging van de locatie HoogTij en dat DBM zelf zou onderhandelen over de verwerving van de locatie Steenkorrel. Deze strategie, waarvan mede achtergrond was dat DBM reeds goede zakelijke contacten had met [A] , de persoon met de zeggenschap over de locatie Steenkorrel, had, zo begrijpt het hof op grond van de wederzijdse stellingen van partijen en de getuigenverklaring van [C] , een tweevoudig doel: het feit dat intensief werd onderhandeld over de verkrijging van de locatie HoogTij kon als drukmiddel worden gebruikt in het kader van de onderhandelingen met [A] , en voorts zou de locatie HoogTij kunnen worden verworven in het geval de onderhandelingen over de locatie Steenkorrel zouden stranden.

Deze stellingen volgend moet de conclusie zijn dat de inspanningen van JBRE, als onderdeel van een door DBM ontwikkelde strategie, mede zijn ingezet ter verkrijging van de locatie Steenkorrel. Dit zo zijnde kan niet worden volgehouden dat tussen de bemiddelingswerkzaamheden van JBRE en de verkrijging van de locatie Steenkorrel geen causaal verband bestaat. De klacht dat de rechtbank de vordering wegens het ontbreken van causaal verband tussen de bemiddeling en de tot stand gekomen overeenkomst heeft afgewezen, treft derhalve doel.

3.11.

Ook moet in de hierboven weergegeven omstandigheden, op grond van hetgeen partijen over een weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen redelijkerwijze hebben mogen afleiden, ervan worden uitgegaan dat, indien in het kader van de gevolgde strategie de locatie Steenkorrel zou worden verkregen, voldaan werd aan het in de bemiddelingsovereenkomst overeengekomen doel, zijnde het verkrijgen van
eenlocatie, met gevolg dat JBRE recht heeft op de overeengekomen bemiddelingsvergoeding. Dit is slechts anders indien, zoals DBM stelt (memorie van antwoord 26), zij JBRE er wel degelijk in een vroegtijdig stadium op heeft gewezen dat, indien de locatie Steenkorrel zou worden verworven, JBRE geen recht zou hebben op een vergoeding.

Het hof acht een dergelijke waarschuwing, in het licht van de tussen partijen afgesproken strategie, zeer onwaarschijnlijk. Daaruit zou, zoals JBRE terecht aan de orde heeft gesteld, ook het onaannemelijke gevolg voortvloeien dat DBM er een financieel belang bij zou krijgen (namelijk het niet behoeven te betalen van een bemiddelingsvergoeding aan JBRE) om niet de locatie HoogTij maar de locatie Steenkorrel aan te kopen. Bovendien valt alsdan niet goed te begrijpen waarom JBRE het heeft geaccepteerd dat zij zich volgens de werkverdeling zou richten op locatie HoogTij, zonder dat over de vergoeding van haar werkzaamheden in het geval locatie Steenkorrel en niet HoogTij zou worden verworven, afspraken zijn gemaakt. Ook lijkt de gestelde waarschuwing in strijd te zijn met hetgeen [B] voornoemd ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard:
“U vraagt mij waarom wij niet aan JBRE hebben gecommuniceerd dat DBM Steenkorrel onderzocht. Ik zeg u daarop dat wij dat discreet wilden houden, vanwege loslippigheid in het makelaarscircuit in het algemeen.”

In het vorenstaande vindt het hof reden om JBRE voorshands geslaagd te achten in het op haar rustende bewijs dat zij, ook bij verwerving van de locatie Steenkorrel, recht heeft op de tussen partijen overeengekomen aanbrengvergoeding. Omdat DBM een bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof DBM toelaten tot tegenbewijs waaraan zij, zo vloeit voort uit hetgeen hiervoor werd overwogen, kan voldoen door aan te tonen dat, zoals zij heeft gesteld, zij in een vroegtijdig stadium JBRE erop heeft gewezen dat, indien de locatie Steenkorrel zou worden verworven, JBRE geen recht zou hebben op een vergoeding.

3.12.

Met betrekking tot het specifieke door JBRE aangeboden bewijs dat het [D] was die JBRE in augustus 2011 heeft getipt over de beschikbaarheid van de locatie Steenkorrel en dat zij DBM vervolgens van deze tip op de hoogte heeft gebracht terwijl deze nog niet van de beschikbaarheid van deze locatie op de hoogte was, overweegt het hof als volgt. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn (naast de getuige [D] ) de door JBRE genoemde getuigen [C] en [B] reeds gehoord. Door JBRE is, anders dan op haar weg had gelegen, niet vermeld wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Aan het horen van deze getuigen gaat het hof derhalve voorbij. JBRE heeft met betrekking tot de genoemde stelling aangeboden ook haar directeur, [E] als getuige te horen. Het hof zal JBRE hiertoe in de gelegenheid stellen, waartoe redengevend is dat, indien de locatie door JBRE aan DBM zou zijn ‘getipt’, zulks mogelijk voldoende zou zijn voor toewijzing van de primaire vordering.

3.13.

De grief in het incidenteel appel heeft als doel dat JBRE wordt veroordeeld in de werkelijke advocaatkosten van DBM ter zake van de onderhavige procedure in eerste aanleg en hoger beroep en het voorlopig getuigenverhoor.

Het hof stelt voorop dat een vergoeding van de werkelijke advocaatkosten pas mogelijk is wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

In het licht van voormeld criterium is het (enkele, gestelde) gegeven dat JBRE een schikkingsvoorstel heeft afgewezen en stellingen en vorderingen heeft gewijzigd, onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van misbruik van procesrecht en/of onrechtmatig handelen. De grief faalt derhalve.

4.14.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

4.1.

laat DBM toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat JBRE ook bij verwerving van de locatie Steenkorrel recht heeft op de tussen partijen overeengekomen aanbrengvergoeding;

4.2.

laat JBRE toe te bewijzen dat [D] haar omstreeks augustus 2011 heeft gewezen op de beschikbaarheid van locatie Steenkorrel en dat JBRE deze tip vervolgens heeft overgebracht aan DBM, terwijl DBM op dat moment nog niet van deze beschikbaarheid op de hoogte was;

4.3.

beveelt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, getuigenverhoren zullen plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;

4.4.

bepaalt dat de advocaat van DBM uiterlijk op de rolzitting van 24 november 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door partijen voor te brengen getuigen aan het hof een datum dient te verzoeken voor het bepalen van de getuigenverhoren;

4.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.