ECLI:NL:GHAMS:2015:4648

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.154.667/01

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/148662/HA ZA 13-267

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015

inzake

BDO VASTGOED B.V.,

gevestigd te Obdam (gemeente Koggenland),

appellante,

advocaat: mr. H.B. [Y] te Alkmaar,

tegen

[X] OBDAM B.V.,

gevestigd te Obdam (gemeente Koggenland),

geïntimideerde,

advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna BDO en [X] genoemd.

BDO is bij dagvaarding van 18 juli 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 13 november 2013 en 7 mei 2014, gewezen tussen BDO als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord;

- akte zijdens BDO, met een productie;

- antwoordakte zijdens [X] , met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2015 doen bepleiten bij monde van voornoemde advocaten, de advocaat van BDO aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

BDO heeft bij memorie van grieven het hoger beroep beperkt tot het vonnis van 7 mei 2014 en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - (alsnog) toewijzing van haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen en haar vordering tot terugbetaling van de door BDO uit hoofde van het bestreden vonnis voldane proceskosten inclusief nakosten, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en vermeerderd met rente.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 mei 2014 onder rechtsoverweging 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[X] is eigenaar van een loods in Veendam (hierna: de kraanbaanloods), die zij op 15 december 2006 heeft gekocht van BDO.

2.2.

[A] (hierna: [A] ) is (middelijk) bestuurder van [X] . [B] en [C] zijn bestuurders van BDO.

2.3.

Tussen [X] en BDO is een procedure aanhangig geweest bij de rechtbank Alkmaar. In het eindvonnis in deze procedure van 31 oktober 2012 is onder meer beslist:

“5. De beslissing

De rechtbank

5.1

veroordeelt BDO om binnen een maand na betekening van dit vonnis de kraanbaanloods te voorzien van een elektra-aansluiting met een tussenmeter;

(…)

5.3

veroordeelt BDO om aan [X] een dwangsom te betalen van EUR 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij aan de in 5.1 en 5.2 uitgesproken hoofdveroordelingen niet voldoet, tot een maximum van EUR 10.000,00 is bereikt;”

2.4.

Bij deurwaardersexploot van 27 november 2012 is het vonnis van 31 oktober 2012 aan BDO betekend.

2.5.

Bij e-mail van 7 december 2012 heeft [A] aan [B] geschreven dat BDO de sleutel van de kraanbaanloods kan ophalen bij de huurder van deze loods, [D] (hierna: [D] ), of het slot van de loods mag uitboren.

2.6.

[B] heeft [A] daarop bij e-mail van dezelfde dag bericht dat [X] ervoor moet zorgen dat BDO een datum krijgt waarop de kraanbaanloods open zal zijn, omdat zij zich niet wil mengen in de relatie met [D] , en dat BDO zich geen toegang tot de kraanbaanloods zal verschaffen door het uitboren van het slot.

2.7.

Bij e-mail van 24 december 2012 heeft [A] aan [B] bericht:
“De loods op het terrein wordt opengemaakt door Dhr. [D] . U kunt dus naar binnen.”

2.8.

Bij e-mail van 18 januari 2013 heeft [B] aan [A] geschreven:
“Ik heb de heer [D] gevraagd, de loods te openen, maar hij weigerde dit.”.

2.9.

Bij deurwaardersexploot van 19 april 2013 heeft [X] aan BDO aangezegd dat zij het maximumbedrag aan dwangsommen verschuldigd is geworden en heeft zij BDO bevolen het bedrag van € 10.000,-- vermeerderd met kosten van de betekening binnen twee dagen aan haar te voldoen.

2.10.

Op 23 april 2013 heeft [X] executoriaal beslag doen leggen op onroerende zaken van BDO.

2.11.

Op 13 juni 2013 heeft BDO de stroomvoorziening voor de kraanbaanloods aangelegd conform de veroordeling in het vonnis van 31 oktober 2012.

2.12.

Op 4 juli 2013 hebben partijen een depotovereenkomst gesloten die ertoe strekte dat BDO een bedrag van € 12.500,-- in depot zou storten op de derdengeldenrekening van de advocaat van BDO (hierna: de depotovereenkomst).

3.Beoordeling

3.1.

BDO heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:

a - primair de in het vonnis van 31 oktober 2012 opgelegde dwangsom op te heffen;

b - subsidiair [X] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden het vonnis van 31 oktober 2012 verder te executeren dan wel tot invordering van de daaruit voortgevloeide dwangsommen over te gaan;

c - meer subsidiair de looptijd van de in het vonnis van 31 oktober 2012 opgelegde dwangsom op te schorten dan wel te verminderen tot nihil;

d - primair, subsidiair en meer subsidiair [X] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om opdracht te geven het depotbedrag van € 12.500,= vrij te geven door daartoe via haar raadsman opdracht te geven aan de raadsman van BDO;

e - [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 904,= (buitengerechtelijke kosten);

f - [X] te veroordelen tot betaling van de proceskosten vermeerderd met nakosten en rente.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van BDO in de proceskosten.

3.2.

[X] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:

( a) te verklaren voor recht dat het bedrag van € 12.500,= aan haar toekomt;

( b) BDO te veroordelen de uitbetaling van het bedrag van € 12.500,= uit het depot aan [X] te gehengen en te gedogen;

( c) BDO te veroordelen in de proceskosten.

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen, onder veroordeling van BDO in de proceskosten.

3.3.

De
grieven 1, 2 en 3bestrijden overwegingen die ten grondslag liggen aan de afwijzing van de (conventionele) vorderingen van BDO en toewijzing van de (reconventionele) vorderingen van [X] . De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

3.4.

BDO voert ter onderbouwing van haar grieven aan dat het voor haar (tijdelijk) onmogelijk was om aan de veroordeling tot het aanleggen van de elektriciteit in de kraanbaanloods te voldoen. Hiertoe was immers noodzakelijk dat [X] haar toegang verschafte tot de kraanbaanloods, aldus BDO. [X] heeft deze loods echter pas op 13 juni 2013 geopend, terwijl BDO daarvóór bij herhaling tevergeefs om toegang heeft gevraagd. Nu BDO na het openen van de deur op 13 juni 2013 direct de elektriciteit heeft aangelegd, heeft zij geen dwangsommen verbeurd, zo stelt zij.

3.5.

Artikel 611d lid 1 Rv bepaalt:
“De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.”Het hof stelt voorop dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd. Van onmogelijkheid als bedoeld in artikel 612d lid 1 Rv kan onder meer sprake zijn, indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (BenGH 25 september 1986, NJ 1987/909; HR 21 mei 1999, NJ 2000/13; HR 13 juni 2003, NJ 2003/521).

De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van bedoelde onmogelijkheid, rusten op de veroordeelde (BDO).

3.6.

BDO stelt dat zij om te voldoen aan de veroordeling toegang moest hebben tot de kraanbaanloods, dat het [X] was die deze toegang (al dan niet via een derde) diende te verschaffen en dat [X] hiertoe in ieder geval tot 24 december 2012 niet is overgegaan. Nu [X] deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist, zal van de juistheid ervan worden uitgegaan. Daarnaast zal het hof - veronderstellenderwijs – uitgaan van de juistheid van de (betwiste) stelling van BDO dat [D] vanaf 24 december 2012 tot 17 januari 2013 meermaals heeft geweigerd haar toegang tot de kraanbaanloods te verschaffen.

Het door [X] niet verschaffen van de toegang tot de kraanbaanloods tot 24 december 2012, brengt naar het oordeel van het hof met zich dat het voor BDO in ieder geval tot die datum (tijdelijk) onmogelijk is geweest om aan de veroordeling te voldoen. De enkele (veronderstelde) weigering door [D] om BDO ná 24 december 2012 toegang te verschaffen tot de kraanbaanloods, maakt echter niet dat het nadien voor BDO onmogelijk is gebleven om aan de veroordeling te voldoen. Nu [X] op 24 december 2012 aan BDO had gemaild
“De loods op het terrein wordt opengemaakt door Dhr. [D] . U kunt dus naar binnen.”,mocht van BDO worden verwacht de (veronderstelde) weigering door [D] mede te delen aan [X] en voorts dringend te verzoeken haar alsnog op korte termijn (via [D] of een ander) toegang te verschaffen tot de kraanbaanloods, bij voorkeur onder het noemen van concrete data/tijden. BDO heeft echter niet gesteld dat zij hiertoe is overgegaan, althans onvoldoende concreet en duidelijk. De e-mail van BDO aan [X] van 18 januari 2013 (
“Ik heb de heer [D] gevraagd, de loods te openen, maar hij weigerde dit.”), is hiertoe in ieder geval onvoldoende. Voormeld oordeel wordt niet anders door het (onvoldoende betwiste) gegeven dat [A] ( [X] ) en [C] (BDO) na 17 januari 2013 nog regelmatig met elkaar hebben gesproken, onder meer over de wens van [X] dat krachtstroom werd geleverd in plaats van gewone stroom en over de manier waarop de elektriciteit moest worden aangelegd. Dit gegeven laat immers onverlet dat het vonnis op 27 november 2012 was betekend en het primair de verantwoordelijkheid van BDO was om aan de veroordeling te voldoen. Hetzelfde geldt voor het verwijt van BDO dat [X] in die tijd niet uit zichzelf het initiatief heeft genomen de deur van de kraanbaanloods te openen. Overigens voert BDO aan dat [B] (BDO) en [A] na 17 januari 2013 geen contact meer hebben gehad, zodat ook [B] na 17 januari 2013 kennelijk niet meer bij [X] heeft aangedrongen op het alsnog verschaffen van toegang. Het voorgaande brengt met zich dat BDO onvoldoende heeft aangevoerd dat haar stelling kan dragen dat ook na 24 december 2012 een (tijdelijke) onmogelijkheid heeft bestaan om aan de veroordeling te voldoen. Daargelaten dat BDO is tekortgeschoten in haar stelplichten, worden haar bewijsaanbiedingen verworpen omdat ze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.

Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van BDO door de rechtbank terecht zijn afgewezen. Nu BDO geen grief richt tegen het oordeel van de rechtbank dat - uitgaande van een tijdelijke onmogelijkheid tot 24 december 2012 om aan de veroordeling te voldoen - in totaal € 10.000,= aan dwangsommen zijn verbeurd, strekt dit oordeel ook het hof tot uitgangspunt. De vorderingen [X] zijn in zoverre in ieder geval terecht toegewezen (zie rechtsoverweging 3.8 over de resterende € 2.500,=). Dit heeft tot gevolg dat de grieven 1, 2 en 3 falen.

3.7.

Grief 4is onder meer gericht tegen de verwerping van het verweer van BDO dat de (reconventionele) vorderingen van [X] nodeloos zijn ingesteld, nu een afwijzing van de (conventionele) vorderingen van BDO al met zich bracht dat zij € 12.500,= moest voldoen aan [X] .

Het hof verwerpt het verweer. De afwijzing van de vorderingen van BDO levert [X] geen titel op om af te dwingen dat BDO zal gehengen en gedogen dat de door de Stichting Derdengelden van [Y] Advocatuur in depot gehouden gelden (gedeeltelijk) zullen worden afgegeven. [X] heeft derhalve wel degelijk belang bij haar hiertoe strekkende (reconventionele) vorderingen. In zoverre faalt grief 4.

3.8.

Grief 4 is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verbeuren van de dwangsommen door BDO met zich brengt dat [X] recht heeft op het in depot gehouden bedrag van € 12.500,=. Nu maximaal € 10.000,= aan dwangsommen kon worden verbeurd, had de rechtbank ofwel BDO moeten veroordelen tot (medewerking aan) afgifte van dit bedrag, ofwel dienen uit te gaan van een hoger bedrag waarin de kosten waren verdisconteerd maar dan geen proceskostenveroordeling mogen uitspreken, aldus BDO.

Partijen gaan - terecht - er van uit dat BDO ingevolge het vonnis van 31 oktober 2012 maximaal € 10.000,= aan dwangsommen kon verbeuren. Dit bedrag dient derhalve in ieder geval door de Stichting Derdengelden van [Y] Advocatuur aan [X] te worden uitbetaald (zie rechtsoverwegingen 3.6).

Met betrekking tot een eventuele verplichting van de Stichting om daarbovenop kosten uit te betalen, wordt in de depotovereenkomst onder meer bepaald (de onderstrepingen en vetdrukken zijn afkomstig van het hof):

“Depot

1 (…) Stichting houdt dit bedrag voor BDO Vastgoed en [X] Opdam B.V., hierna ook “beide partijen gezamenlijk”, totdat (…)een geschil over de verbeurte van dwangsommen en de verschuldigdheid vankostenis beslecht bij wijze van een vonnis(…). Daarna houdt Stichting dit bedrag voor de partij(en) die daarop alsdan geheel of gedeeltelijk recht hebben/heeft.

(…)

Uitbetaling depot/onherroepelijke volmacht

3 (…) Partijen geven ieder aan Stichting onherroepelijke volmacht om het depot (…)uit te keren aan de partij(en) die daarop geheel of gedeeltelijk recht heeft/hebben gelet op (…) het vonnis(…).”

Voormelde bepalingen brengen met zich dat de Stichting ook kosten waarover in rechte is beslist moet uitkeren. BDO stelt dat deze kosten in casu bestaan uit de proceskosten (proceskosten eerste aanleg in conventie: € 1493,=; proceskosten eerste aanleg in reconventie: € 452,=), de beslagkosten (kosten beslaglegging € 215,68; betekeningskosten € 64,95) en de kosten van de aanzegging van het verbeurd zijn van het maximum aan dwangsommen (€ 145,=). Nu [X] deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist, gaat het hof uit van de juistheid hiervan. Dit brengt met zich dat de Stichting naast de € 10.000,= een bedrag dient uit te betalen van € 2.370,63 (voormelde bedragen bij elkaar opgeteld), en derhalve in totaal € 12.370,63 (in hoger beroep worden de proceskosten gecompenseerd; zie rechtsoverweging 3.9). Nu [X] langs deze weg haar proceskosten uit de onderhavige procedure krijgt vergoed, kan zij hierop uiteraard niet nogmaals aanspraak maken.

Het bovenstaande brengt met zich dat BDO zal worden veroordeeld te gehengen en te gedogen dat de Stichting een bedrag van € 12.370,63 betaalt aan [X] . Voor zover de vordering van [X] betrekking heeft op de resterende € 129,37 (= € 12.500,= verminderd met € 12.370,63), wordt zij afgewezen. In zoverre slaagt grief 4.

3.9.

Het falen van de grieven 1, 2 en 3 brengt met zich dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen, juist is, met dien verstande dat – in afwijking van het bestreden vonnis – moet worden bepaald dat BDO weliswaar de proceskosten dient te betalen maar dat dit zal zijn geschied wanneer de Stichting het bedrag van

€ 12.370,63 aan [X] heeft voldaan. Het (gedeeltelijke) slagen van grief 4 brengt met zich dat in het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, het bedrag van € 12.500,= moet worden veranderd in € 12.370,63. Duidelijkheidshalve zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en nieuwe veroordelingen uitspreken. Ondanks het (gedeeltelijke) slagen van grief 4 geldt BDO als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie in eerste aanleg, zodat de proceskostenveroordeling ten laste van haar zal worden gehandhaafd.

Nu partijen in hoger beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 mei 2014;

en opnieuw recht doende:

4.2.

wijst af de vorderingen van BDO;

4.3

verklaart voor recht dat van het in depot gehouden bedrag van € 12.500,= het bedrag van € 12.370,63 aan [X] toekomt;

4.4.

veroordeelt BDO om te gehengen en te gedogen dat de Stichting Derdengelden [Y] Advocatuur het door haar in depot gehouden bedrag van € 12.370,63 betaalt aan [X] ;

4.5.

bepaalt dat BDO gehouden is tot betaling van de kosten van [X] van het geding in eerste aanleg in conventie (verschotten € 589,= en salaris advocaat € 904,=) en in reconventie (verschotten nihil en salaris advocaat € 452,=) en dat deze betaling zal zijn geschied wanneer de Stichting Derdengelden [Y] Advocatuur het door haar in depot gehouden bedrag van € 12.370,63 aan [X] heeft betaald;

4.6.

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.