ECLI:NL:GHAMS:2015:4639

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummers : 200.149.709/01 en 200.166.242/01

zaaknummers rechtbank Amsterdam : C/13/536773/HA ZA 13-228 (de hoofdzaak) en C/13/543370/HA ZA 13-638 (de vrijwaringzaak)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015

inzake

in de hoofdzaak (200.149.709/01)

REDERIJ DE NEDERLANDEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. F.J. Schoute te Amsterdam,

tegen

V.O.F. [(naam VOF)],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. H.P. Wellenberg te Amsterdam,

in de vrijwaringszaak (200.166.242/01)

REDERIJ DE NEDERLANDEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. F.J. Schoute te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.A. Feitsma te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep in beide zaken

1.1.

Appellante in de hoofd- en vrijwaringszaak wordt hierna aangeduid als RDN, geïntimeerde in de hoofdzaak als VOF [(naam VOF)] en geïntimeerde in de vrijwaringzaak als [geïntimeerde] .

1.2.

RDN is bij dagvaarding van 16 mei 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2014 in de hoofdzaak gewezen tussen VOF [(naam VOF)] als eiseres en RDN als gedaagde en in de vrijwaringszaak gewezen tussen RDN als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.3.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties (hoofd- en vrijwaringszaak);

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties (hoofdzaak);

- memorie van antwoord (vrijwaringszaak);

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- een akte van depot zijdens RDN van 23 oktober 2014 waarbij deze heeft gedeponeerd (1) de in eerste aanleg op 5 maart 2013 gedeponeerde stukken en (2) het volledige procesdossier in een andere zaak tussen RDN en VOF [(naam VOF)] die is geëindigd bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2014 (zaaknummer: C/13/557146).

1.4.

Partijen hebben hun zaken ter zitting van 20 januari 2015 doen bepleiten, RDN door mr. Schoute voornoemd, VOF [(naam VOF)] door mr. Wellenberg voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Feitsma voornoemd, alle drie aan de hand van overgelegde pleitnotities.

1.5.

Op de rol van 3 februari 2015 hebben partijen in de hoofdzaak een akte genomen.

1.6.

RDN heeft in het hoger beroep in het principaal appel in de hoofdzaak geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van VOF [(naam VOF)] en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van VOF [(naam VOF)] tot terugbetaling van hetgeen RDN ter uitvoering van het bestreden vonnis aan VOF [(naam VOF)] heeft voldaan, vermeerderd met rente, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente.

VOF [(naam VOF)] heeft in het principaal appel in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover dit niet in het incidenteel appel wordt bestreden, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel in de hoofdzaak heeft VOF [(naam VOF)] geconcludeerd RDN alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot betaling van de bedragen van € 24.884,86 (wettelijke handelsrente) en € 37.186,55 (schade vanwege toerekenbaar tekortschieten), het bestreden vonnis voor het overige te bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

1.7.

RDN heeft in het incidenteel appel in de hoofdzaak geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van VOF [(naam VOF)] , (voorwaardelijk) de overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst van 30 juli 2006 te vernietigen wegens dwaling dan wel te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente.

1.8.

RDN heeft in de vrijwaringszaak in hoger beroep geconcludeerd tot alsnog toewijzing van haar vordering, – uitvoerbaar bij voorraad – terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen RDN haar ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in de vrijwaringszaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

1.9.

In zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak hebben beide partijen in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

1.10.

De hoger beroepen in de hoofdzaak (13-228) en vrijwaringszaak (13-638) hadden aanvankelijk één zaak/rolnummer (200.149.709/01) maar zijn alsnog onder afzonderlijke zaak/rolnummers geregistreerd. De zaken zullen zoveel mogelijk gelijktijdig worden behandeld.

2.Feiten in beide zaken

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.28 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. RDN maakt in hoofdstuk twee van haar memorie van grieven bezwaar tegen de selectie van de relevante feiten door de rechtbank en de vaststelling in rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis dat de de boot de [boot 3] in eigendom toebehoorde aan RDN. Het hof zal dit laatste hierna rechtzetten, maar is het eens met de selectie van de relevante feiten door de rechtbank, zodat deze wordt gehandhaafd.

Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat ze ook het hof tot uitgangspunt dienen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a) VOF [(naam VOF)] – met als vennoten de heer [X] en mevrouw [Y] – is eigenaar van de salonboten ‘ [boot 1] ’ en ‘ [boot 2] ’ en de bijbehorende exploitatievergunningen.
b) [geïntimeerde] is statutair bestuurder geweest van RDN. De heer [A] (hierna: [A] ) was commissaris van RDN en is thans statutair bestuurder van deze vennootschap. De heer [B] (hierna: [B] ) was en is commissaris van RDN.
c) Op 13 april 2002 hebben VOF [(naam VOF)] en RDN een overeenkomst gesloten strekkende tot de exploitatie van salonboot [boot 1] door RDN (hierna: de exploitatie overeenkomst). In die overeenkomst staat onder meer het volgende:

“
1. Duur en verlenging van de overeenkomst

Zonder schriftelijk tegenbericht wordt het contract steeds stilzwijgend verlengd voor een periode van 1 jaar.
Opzegging (…) geschiedt schriftelijk met inachtneming van een termijn van 3 maanden.

(…)

3. Verplichtingen en verantwoordelijkheden van de exploitantRDN, hof]

De exploitant zal als een goede huisvader zorg dragen voor salonboot [boot 1] . Hierbij horen taken zoals schoonmaak, bevoorrading, klein onderhoud etc.
De exploitant zet zich in een zo goed mogelijk resultaat te behalen d.m.v. promotie en verkoop van vaartochten met het schip.

(…)

4. Financieel


Onder inkomsten van salonboot [boot 1] wordt verstaan:

–
inkomsten uit boot verhuur

–
inkomsten uit dranken verkoop aan boord

–
inkomsten uit catering verkoop aan boord

–
inkomsten uit diversen verkoop aan boord


Onder kosten van de exploitatie van salonboot [boot 1] wordt verstaan:

–
inkoop klein materiaal: brandstof, schoonmaakmiddelen etc.

–
inkoop drank en catering

–
personeelskosten (schipper en hostess)

–
gemeente vergunningen en leges

–
reparatie en onderhoud

Als vergoeding voor de diensten zoals beschreven in deze overeenkomst ontvangt de exploitant 20% van de omzet (dranken, catering en diversen).
Aan het eind van iedere maand worden de financiën verrekend met de eigenaar. De ontvangen bedragen uit de gefactureerde vaartochten verminderd met bovengenoemde exploitatiekosten worden per bank overgemaakt.”

d) VOF [(naam VOF)] beschikt sinds 2006 over een zogenoemde zero emissie vergunning 2.4.5 (hierna ook: de zero emissie vergunning).
e) In een overeenkomst van 30 juli 2006 (hierna: de vergunning overeenkomst) staat onder meer het volgende:

“
Overeenkomst gebruik vergunning (…)

Vergunningexploitant Vergunninghouder

[RDN, hof] [VOF [(naam VOF)] , hof]

[ [geïntimeerde] ] [ [X] ]

komen het volgende overeen:

(…)

2. Vergunningexploitant heeft het recht de vergunning te gebruiken voor het exploitatie van een passagierschip in Amsterdam.

3. De vergoeding voor het gebruik van de vergunning is vastgesteld op 10% van de omzet van de boot huur. (…)

4. Duur van deze overeenkomst is minimaal 15 jaar. (…) Beëindigen van het contract kan pas na dat de eerste 15 jaar verstreken zijn en met een schriftelijk bericht een jaar voor beëindiging.

[VOF [(naam VOF)] , hof]
Schependienst de Singel

[handtekening [X] ] [handtekening [geïntimeerde] ]”

f) RDN exploiteert sindsdien met de zero emissie vergunning de boot de [boot 3] .
g) Met ingang van 2007 heeft RDN de salonboot [boot 2] geëxploiteerd op dezelfde voorwaarden zoals die golden voor de exploitatie van de salonboot [boot 1] op grond van de hiervoor onder 2. sub c genoemde exploitatie overeenkomst (hierna worden deze exploitatie overeenkomsten - die met betrekking tot de [boot 2] is niet nog afzonderlijk schriftelijk vastgelegd - tezamen aangeduid als: de exploitatie overeenkomsten).
h) Op een door RDN opgestelde eindafrekening over 2007 met betrekking tot de exploitatie van [boot 1] en [boot 2] komen de kostenposten ‘personeelskosten [C] 20%’ en ‘personeelskosten [D] 25%’ voor.
i) VOF [(naam VOF)] heeft in ieder geval met ingang van 2008 aan het einde van ieder kwartaal een door RDN opgesteld exploitatieoverzicht ontvangen. Daarin staat voor zowel de [boot 1] als de [boot 2] wat dat kwartaal de inkomsten uit verhuur, dranken, catering en diversen (kortom de omzet) zijn geweest, wat de kosten zijn geweest, en wat het aan VOF [(naam VOF)] toekomende resultaat is. Onder kosten staat onder meer de post ‘kantoor RDN 20%’. Met ingang van 2008 staan verder telkens de kostenposten ‘buitendienst [boot 1] ’ en ‘buitendienst [boot 2] ’ vermeld. In de exploitatieoverzichten staat tot slot welk bedrag VOF [(naam VOF)] ontvangt in verband met het gebruik door RDN van de zero emissie vergunning. Het totale voor VOF [(naam VOF)] bestemde bedrag (omzet [boot 1] en [boot 2] minus kosten [boot 1] en [boot 2] plus 10% omzet boothuur [boot 3] ) heeft RDN aan het einde van ieder kwartaal aan VOF [(naam VOF)] overgemaakt.
j) In reactie op een door RDN toegezonden exploitatieoverzicht heeft VOF [(naam VOF)] op 5 november 2011 gemaild:

“
Bedankt voor het overzicht. Een prachtige omzet. Mijn dank aan het hele team. Een opmerking wederom gaan wij niet akkoord met de uren van de buiten dienst.”

k) Op enig moment is de samenwerking tussen [geïntimeerde] en de andere aandeelhouders van RDN verslechterd. [geïntimeerde] enerzijds en [A] en [B] anderzijds hebben toen met elkaar gesproken over voorwaarden waaronder [geïntimeerde] zijn taken als bestuurder neer zou leggen. Over en weer zijn voorstellen gedaan.
l) [geïntimeerde] is op 31 januari 2012 door de algemene vergadering van aandeelhouders van RDN ontslagen als statutair directeur. Tot 1 juli 2012 is hij in loondienst van RDN gebleven.
m) In een e-mail van 9 februari 2012 aan onder meer [A] en [B] schrijft [geïntimeerde] onder meer:

“
Ook de overdracht van de exploitatiecontracten van[VOF [(naam VOF)] , hof]
aan mij is akkoord bevonden. [X] is inmiddels door mij op de hoogte gebracht en gaat accoord met deze voorstel. De samenwerking wordt met onmiddellijke ingang geeffectueerd.”

n) [geïntimeerde] is met ingang van 1 maart 2012 vanuit de op 17 februari 2012 opgerichte eenmanszaak Amsterdam Boat Center (hierna: ABC) de salonboten [boot 1] en [boot 2] gaan exploiteren. Dit hield in dat ABC beide salonboten te huur aanbood en voorts dat ABC aan RDN factureerde voor de boekingen die na 1 maart 2012 via RDN tot stand waren gekomen.
o) In een e-mail van 12 maart 2012 van [E] (destijds operationeel directeur van RDN) aan [A] en [B] wordt onder meer vermeld:

“Tot slot, vanochtend ben ik gebeld door [X] met de vraag of RDN hem al kan informeren over wat wij willen met de [boot 1] en [boot 2] . Hij wenst hier uiterlijk eind deze week een reactie van mij op te krijgen.”

( p) In een e-mail van 20 maart 2012 aan zakenrelaties schrijft [geïntimeerde] onder meer:

“
Wij hebben de exploitatie van de salonboten [boot 2] en [boot 1] meegekregen dus deze schepen kunnen jullie voortaan bij ons inhuren.”

( q) In een e-mail van 22 maart 2012 schrijft RDN VOF [(naam VOF)] onder meer het volgende:

“
Naar aanleiding van ons telefoongesprek van vorige week bevestig ik je hierbij ook per email onze visie op de onderlinge samenwerking tussen RDN en Rederij [naam Rederij] .

Zoals je weet is [geïntimeerde][ [geïntimeerde] , hof]
met de andere eigenaren van RDN in gesprek over verdere ontvlechting van hun onderlinge samenwerking. In dat kader heb ik vorige week, na overleg met [B][ [B] , hof]
en [A][ [A] , hof]
besloten om [geïntimeerde] per direct ter wille te zijn en de lopende exploitatiecontracten van Rederij [naam Rederij] over te zetten naar Amsterdam Boat Center. (…)

Met betrekking tot jouw standpunt om dan ook op basis van ons besluit de exploitatievergunning van de [boot 3] weg te halen bij RDN, zijn wij van mening dat dit onderdeel van de onderlinge overeenkomst door beide partijen conform de afspraken wordt opgevolgd. Samengevat, wij respecteren de lopende overeenkomst betreffende (…) de [boot 3] .”

( r) VOF [(naam VOF)] heeft bij e-mail van 29 maart 2012 onder meer als volgt gereageerd:

“
RDN heeft zonder enige vorm van overleg met mij de exploitatievergunningen overgedragen aan ABC. Dat kan ik niet anders interpreteren als het onmiddellijk opzeggen van de samenwerking tussen RDN en Rederij [naam Rederij] . Op zich is het nobel om [geïntimeerde] te helpen, maar geef dan iets weg dat van RDN is (b.v. een aantal schepen), maar niet iets van een ander, in dit geval mijn contracten. Wat betreft jouw verzoek om de vergunningen op de [boot 3] te laten zoals het was, is, gezien alle gebeurtenissen voor mij niet acceptabel.”

s) In een brief van 23 april 2012 van RDN aan VOF [(naam VOF)] heeft RDN haar standpunt herhaald. In een e-mail van 6 mei 2012 heeft VOF [(naam VOF)] herhaald hiermee (voorlopig) niet akkoord te gaan.
t) In een e-mail van 11 juli 2012 van RDN aan VOF [(naam VOF)] staat onder meer het volgende:

“-
je geeft aan ons te houden aan de lopende exploitatieovereenkomst (…) betreffende de exploitatie van de [boot 1] en de [boot 2] ;

-
je geeft aan geen enkele (mondelinge) overeenkomst met Amsterdam Boat Center te hebben;

(…)

-
je verleent sinds 1 maart jl. evenals Rederij de Nederlanden, medewerking aan Amsterdam Boat Center dat zij de exploitatie van de [boot 1] en de [boot 2] verzorgen.”

( u) In een brief van 13 juli 2012 van RDN aan [geïntimeerde] (in afschrift naar VOF [(naam VOF)] ) staat, voor zover hier van belang:

“
Met referte aan de brief van [F] van 9 juli 2012 bericht ik je dat de directie van[RDN, hof]
de openstaande facturen van Amsterdam Boat Center per ommegaande zal betalen.

(…)

In de veronderstelling dat jij per 1 maart jl. een exploitatieovereenkomst hebt met Rederij [naam Rederij] zal ik alle openstaande facturen en de facturen in de toekomst gaan voldoen aan jou.”

( v) In een e-mail van 31 juli 2012 van VOF [(naam VOF)] aan RDN staat, voor zover hier van belang:

“
Kan het kloppen dat er nog een bedrag open staat (…) betreffende huur vergunning. Zou jij zo vriendelijk willen zijn deze per ommegaande te betalen?

De rest van de betalingen komt via ABC geloof ik maar hoe is dit geregeld. Betaal ik dan 2 keer provisie kosten een keer aan de Nederlanden en een keer aan ABC.??????????????? (onze overeenkomst is 20% van de omzet voor de Nederlanden)”

w) RDN heeft de exploitatie overeenkomsten met betrekking tot [boot 1] en [boot 2] bij brief van 21 december 2012 aan VOF [(naam VOF)] tegen 13 april 2013 opgezegd (voor het geval, zo schrijft zij in de opzeggingsbrief, haar standpunt geen stand houdt dat deze exploitatie overeenkomsten op 1 maart 2012 zijn beëindigd vanwege contractsoverneming door [geïntimeerde] ).
x) In een e-mail van [geïntimeerde] aan VOF [(naam VOF)] van 21 januari 2013 staat onder meer:

“
Toen wij als Rederij de Nederlanden (RDN) aan de exploitatie van jouw salonboten begonnen deed ik alle verkoop, schoonmaken, voorbereiden, factureren, etc. zelf. Rond 2007 werd RDN groter vanwege het binnenhalen van meerdere vergunningen waardoor ook eigen schepen gebouwd en geëxploiteerd konden worden. Deze omvang kon ik natuurlijk niet alleen aan en er werd begonnen met een ‘buitendienst’ om dit te verzorgen.

(…) Ik weet niet meer wie het inbracht maar op een gegeven moment kwam de vraag van een van ons of wij deze kosten niet aan[VOF [(naam VOF)] , hof]
moest doorbelasten. Daar waren wij het over eens (…). Dit besluit werd destijds eenzijdig door RDN genomen en bij de volgende kwartaal afrekening toegepast. [X][ [X] , hof]
, jij hebt mij toen meegedeeld hiermee niet akkoord te gaan wat ik ook weer heb teruggerapporteerd in de directie vergaderingen. Daar werd op gereageerd in de trend van “Hij moet niet zeuren… en anders gaat hij maar”. Jij hebt in die tijd een aantal keren in ieder geval aan mij en [E] aangegeven hier nog over te willen praten. (…)”.

( y) In een brief van Waternet van 2 augustus 2013 aan RDN staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Op 19 april 2013 ontvingen wij uw verzoek voor een permanente omzetting van een exploitatievergunning. Dit betreft het vaartuig“ [boot 3] ”welke u heeft gekocht van Rederij [naam Rederij] . De vorige eigenaar beschikte over een exploitatievergunning en heeft verklaard afstand te doen van de rechten op de exploitatievergunning.

(…)

Hierbij besluiten wij om de exploitatievergunning van het vaartuig“ [boot 3] ”conform uw verzoek over te zetten op Rederij De Nederlanden BV.”

( z) Na bezwaar van VOF [(naam VOF)] (die stelt nooit afstand van de vergunning te hebben gedaan) heeft Waternet aan RDN laten weten dat de omzetting van de exploitatievergunning op een vergissing zou berusten en dat zij de aan RDN afgegeven vergunning wil gaan intrekken.

3.Beoordeling in beide zaken

in beide zaken

3.1.

VOF [(naam VOF)] heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak na eiswijzing gevorderd:

veroordeling van RDN tot betaling van € 60.881,51 vermeerderd met wettelijke handelsrente;

voor recht te verklaren dat RDN wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens VOF [(naam VOF)] door de exploitatie overeenkomsten ter zake de [boot 1] en [boot 2] zonder toestemming van VOF [(naam VOF)] aan ABC over te dragen,

veroordeling van RDN tot betaling van € 37.186,55;

voor het geval in rechte niet zou komen vast te staan dat partijen overeenstemming hebben bereikt over beëindiging van de vergunningovereenkomst, deze te ontbinden dan wel te bepalen dat VOF [(naam VOF)] gerechtigd is die overeenkomst per direct dan wel zo spoedig mogelijk op te zeggen;

RDN in de proceskosten te veroordelen.

VOF [(naam VOF)] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis

- RDN veroordeeld tot betaling aan VOF [(naam VOF)] van een bedrag van € 60.881,51 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 januari 2013;

- voor recht verklaard dat RDN wanprestatie heeft gepleegd door de exploitatie overeenkomsten ter zake de [boot 1] en [boot 2] zonder toestemming van VOF [(naam VOF)] aan [geïntimeerde] (ABC) over te dragen;

- bepaald dat VOF [(naam VOF)] gerechtigd is de vergunningovereenkomst tegen 1 oktober 2014 op te zeggen;

- RDN in de proceskosten veroordeeld;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.2.

RDN heeft in de vrijwaringszaak gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan RDN te betalen hetgeen waartoe RDN terzake het in de hoofdzaak onder c. gevorderde mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in de vrijwaringszaak.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van RDN in de proceskosten.

in de hoofdzaak

3.3.

Bij het pleidooi is ter sprake gekomen dat partijen de omvang van het appel in de hoofdzaak mogelijk wilden beperken. Naar aanleiding van het verzoek van het hof om hieromtrent bij akte een definitief standpunt in te nemen, hebben partijen laten weten niet tot beperking over te willen gaan.

Het hof honoreert het bezwaar van RDN tegen het door VOF [(naam VOF)] in de akte innemen van inhoudelijke stellingen met betrekking tot de hoofdzaak, zodat deze stellingen buiten beschouwing zullen blijven.

3.4.

Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen de veroordeling van RDN tot betaling van een bedrag van € 60.881,51, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 januari 2013.

Grief 1 in het incidenteel appel strekt ten betoge dat de handelsrente had moeten worden toegewezen vanaf data gelegen vóór 25 januari 2013.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

3.5.

VOF [(naam VOF)] voert ter toelichting van voormelde vordering aan dat RDN in de jaren 2007-2011 in totaal een bedrag van € 60.881,51 ten laste van haar heeft gebracht dat (hoofdzakelijk) bestond uit kosten van schoonmaak en logistiek gemoeid met de zogeheten running dinners (in 2007 genaamd ‘loonkosten [C] en [D] ’ en vanaf 2008 ‘kosten buitendienst’; hierna tezamen: de kosten buitendienst). Nu RDN deze stelling als zodanig niet betwist gaat het hof uit van de juistheid ervan. VOF [(naam VOF)] stelt vervolgens dat RDN de kosten buitendienst ten onrechte van de inkomsten heeft afgetrokken, nu deze kosten niet vallen onder de in artikel 4 van de exploitatie overeenkomst limitatief opgesomde kosten.

3.6.

Naar het oordeel van het hof dient VOF [(naam VOF)] in deze stelling te worden gevolgd.

Volgens RDN gaat het bij deze kosten buitendienst – zie onder meer de samenvatting in het vonnis waarvan beroep onder 5.1 – om meerkosten als gevolg van sinds 2006 meer in zwang geraakte “running dinners”, waarbij een salonboot afmeert bij een restaurant en de gerechten rechtstreeks uit de keuken van dat restaurant aan boord van de boot worden gebracht. De kosten buitendienst bestonden vervolgens uit de kosten gemoeid met het terugbrengen van serviesgoed naar restaurants en hotels.

In de eerste plaats verdient opmerking dat de kosten buitendienst niet worden

genoemd bij de in artikel 4 van de exploitatie overeenkomst van 13 april 2002 opgesomde kostenposten. Dat behoeft ook geen verbazing te wekken, omdat gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de totstandkoming van de exploitatie overeenkomst reeds sprake was van of al rekening gehouden werd met (toekomstige) running dinners en de daarmee gemoeide extra kosten. Nog afgezien van de letterlijke tekst van artikel 4 van de exploitatie overeenkomst - die niet van met de meerkosten van running dinners vergelijkbare kosten rept - kunnen de hiervoor genoemde kosten buitendienst dan ook redelijkerwijs niet - zoals ook RDN had behoren te begrijpen - zonder toestemming van VOF [(naam VOF)] onder de exploitatiekosten van de desbetreffende boot worden gebracht die door RDN met VOF [(naam VOF)] mochten worden verrekend. Dat - naar RDN heeft gesteld - die running dinners tot een hogere omzet leidden waarvan ook VOF [(naam VOF)] profijt had maakt dat niet anders. RDN heeft haar desbetreffende verweer dan ook onvoldoende gemotiveerd. De redactie van de bepaling van artikel 4 lijkt er veeleer op te duiden dat de kostenposten zijn bedoeld als een uitputtende opsomming (artikel 4 bevat bijvoorbeeld ook niet een vermelding in de trant van “kosten zoals”).

3.7.

RDN voert daarnaast het verweer dat VOF [(naam VOF)] haar recht heeft verwerkt om te ageren tegen het ten laste van haar brengen van de kosten buitendienst, nu zij hiertegen jaren achtereen geen bezwaar heeft gemaakt.

Het hof verwerpt dit verweer. VOF [(naam VOF)] stelt dat zij direct bezwaar heeft gemaakt tegen het ten laste van haar brengen van de kosten buitendienst. Ook [geïntimeerde] schrijft dat VOF [(naam VOF)] tegen het ten laste van haar brengen van de kosten buitendienst direct bij hem (destijds statutair bestuurder van RDN) heeft geprotesteerd (zie de e-mail van 21 januari 2013 als hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2 sub x). In de e-mail van VOF [(naam VOF)] aan RDN van 5 november 2011 valt voorts onder meer te lezen
“Een opmerking wederom gaan wij niet akkoord met de uren van de buitendienst.”(zie rechtsoverweging 2 sub j). In het licht van het voorgaande heeft RDN onvoldoende aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat VOF [(naam VOF)] haar recht om tegen het doorberekenen van de kosten buitendienst bezwaar te maken heeft verwerkt. Dit wordt niet anders door het gegeven dat VOF [(naam VOF)] RDN pas later terzake in rechte heeft betrokken. VOF [(naam VOF)] had immers een commercieel belang bij het - zoals zij het zelf formuleert - “ bewaren van de lieve vrede” en dat moet ook voor RDN duidelijk zijn geweest. Dat VOF [(naam VOF)] haar bezwaren niet direct op de spits dreef kan bij RDN derhalve niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat VOF [(naam VOF)] die bezwaren had laten varen. Ook overigens heeft RDN geen concrete gedragingen gesteld waaruit zij mocht afleiden dat VOF [(naam VOF)] instemde met het aan haar doorberekenen van de kosten buitendienst.

Voor zover RDN al een voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, wordt hieraan niet toegekomen nu zij is tekortgeschoten in haar stelplicht.

3.8.

Uit het voorgaande volgt dat RDN in de jaren 2007-2011 ten onrechte voor een bedrag van € 60.881,51 aan kosten buitendienst ten laste van VOF [(naam VOF)] heeft gebracht, aangezien de bevoegdheid daartoe niet voortvloeide uit hetgeen tussen partijen was overeengekomen en nu VOF [(naam VOF)] daarmee ook anderszins niet had ingestemd. Het hof volgt VOF [(naam VOF)] in haar stelling dat RDN, doordat zij ten onrechte (in totaal) € 60.881,51 heeft ingehouden op hetgeen zij krachtens de exploitatie overeenkomsten aan VOF [(naam VOF)] diende te betalen is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van die exploitatie overeenkomsten, en dat RDN moet worden veroordeeld dit bedrag alsnog aan VOF [(naam VOF)] te betalen. Grief 1 in het principaal appel faalt dus in zoverre.

3.9.

Bij inleidende dagvaarding van 25 januari 2013 heeft VOF [(naam VOF)] onder 1. gevorderd – kort gezegd – dat RDN zal worden veroordeeld haar genoemd bedrag van € 60.881,50 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf het moment van doorbelasten tot aan het moment van betaling. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de hoofdzaak RDN veroordeeld – kort gezegd – om genoemd bedrag van € 60.881,50 aan VOG [(naam VOF)] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 januari 2013 tot de voldoening. De grieven 1 in het principaal en in het incidenteel appel richten zich tegen de toewijzing van die wettelijke handelsrente en tegen de datum vanaf wanneer die wettelijke handelsrente is toegewezen. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

3.10.

Uit de vorige rechtsoverwegingen blijkt dat VOF [(naam VOF)] aan haar vordering tot betaling van € 60.881,51 ten grondslag heeft gelegd dat RDN haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de exploitatie overeenkomsten alsnog moet nakomen. Anders dan RDN in haar toelichting op grief I stelt gaat het in deze dus niet om een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel tot schadevergoeding, maar om een vordering tot nakoming. Ook in zoverre faalt dus grief I in het principaal appel, te weten wat betreft het daarin verwoorde standpunt dat over de hoofdsom geen wettelijke handelsrente verschuldigd is om reden dat het hier om een vordering uit onverschuldigde betaling dan wel tot schadevergoeding zou gaan.

Eerst bij memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 9 en volgende heeft RDN daarnaast nog het standpunt ingenomen dat de door VOF [(naam VOF)] gevorderde wettelijke handelsrente (reeds daarom) niet toewijsbaar is, omdat artikel 6:119a BW, ingevoerd ter implementatie van een Europese Richtlijn ( Richtlijn 2000/35/EG,Pb EG L 200/35 van 29 juni 2000) alleen van toepassing is op handelsovereenkomsten die na 8 augustus 2002 tot stand zijn gekomen, en de hier aan de orde zijnde exploitatie overeenkomsten van 13 april 2002 – en dus van daarvóór – dateren ( die met betrekking tot de [boot 2] bij wege van uitbreiding – in 2007 – van de op 13 april 2002 gesloten overeenkomst). Die pas in het laatste processtuk vóór de pleidooien door RDN ingenomen stelling dient als een nieuwe grief van RDN tegen de toewijzing door de rechtbank van de door VOF [(naam VOF)] tegen haar, RDN, ingestelde vordering te worden aangemerkt, tegen welke nieuwe grief door VOF [(naam VOF)] uitdrukkelijk bezwaar is gemaakt, zie de pleitnota van mr. Wellenberg onder 13. Die grief en de daarin vervatte stelling dienen dus buiten de rechtsstrijd van partijen te worden gehouden, in welk verband het hof nog opmerkt dat RDN geen omstandigheden naar voren heeft gebracht die zouden kunnen rechtvaardigen dat de bewuste grief niet direct al bij de memorie van grieven – zoals de in beginsel strakke regel meebrengt – naar voren had kunnen worden gebracht. De beoordeling van de vordering van VOF [(naam VOF)] met betrekking tot de gevorderde handelsrente over genoemde som van € 60.881,51 zal dan ook – gezien de aard van de overeenkomsten waar het hier om gaat – met inachtneming van het bepaalde in artikel 6: 119a BW dienen te geschieden.

Nu geen uiterste termijn van betaling is overeengekomen en de data waarop de facturen zijn ontvangen niet vaststaan, is de wettelijke handelsrente over de verschillende bedragen aan ten onrechte ingehouden kosten buitendienst steeds verschuldigd vanaf 30 dagen na aanvang van de dag, volgende op die waarop VOF [(naam VOF)] het saldo heeft ontvangen waarop ten onrechte die kosten buitendienst zijn ingehouden (artikel 6:119a lid 2 sub b BW). Nu VOF [(naam VOF)] deze desbetreffende data nog niet heeft gesteld, verzoekt het hof haar hiertoe – zoveel mogelijk toegelicht aan de hand van over te leggen bewijsstukken – over te gaan in een akte, op de rol te nemen na afloop van het hierna nog te noemen getuigenverhoor. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt dus in zoverre.

3.11.

Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de verklaring voor recht door de rechtbank dat RDN wanprestatie heeft gepleegd door de exploitatie overeenkomsten ter zake de [boot 1] en de [boot 2] zonder toestemming van VOF [(naam VOF)] aan ABC over te dragen.

3.12.

Partijen zijn het er wat betreft de verklaring voor recht over eens dat RDN de rechten en verplichtingen die voor RDN tegenover VOF [(naam VOF)] uit de exploitatie overeenkomsten voortvloeiden ter zake de [boot 1] en de [boot 2] aan ABC ( [geïntimeerde] ) heeft overgedragen. VOF [(naam VOF)] stelt echter dat dit zonder haar toestemming is gebeurd, terwijl RDN naar voren brengt dat die toestemming er wel was.

VOF [(naam VOF)] voert ter toelichting van haar stelling aan dat zij weliswaar met RDN en [geïntimeerde] heeft gesproken over een mogelijke overdracht van de exploitatie overeenkomsten aan [geïntimeerde] , maar dat zij hiermee nooit heeft ingestemd. VOF [(naam VOF)] verbond aan haar instemming de voorwaarde dat ook de vergunning- overeenkomst dan zou worden beëindigd, maar RDN wilde hiermee niet akkoord gaan.

RDN bestrijdt niet dat bedoelde toestemming nodig was, maar voert aan dat VOF [(naam VOF)] uitdrukkelijk dan wel in ieder geval stilzwijgend met de overdracht van de exploitatie overeenkomsten akkoord is gegaan. VOF [(naam VOF)] heeft aanvankelijk nog geprobeerd aan haar instemming de voorwaarde te verbinden dat de vergunning- overeenkomst zou worden beëindigd, maar toen dat niet lukte heeft zij zich feitelijk neergelegd bij de overdracht aan [geïntimeerde] . Daarbij mocht RDN op grond van uitlatingen van [geïntimeerde] dat VOF [(naam VOF)] had ingestemd, gerechtvaardigd erop vertrouwen dat dit het geval was, zo stelt RDN.

3.13.

De bewijslast van het – uitdrukkelijk of stilzwijgend – verleend zijn door VOF [(naam VOF)] aan RDN van bedoelde toestemming, rust op RDN. Naar oordeel van het hof is RDN niet op voorhand erin geslaagd te bewijzen dat die benodigde toestemming is verleend. De e-mails van VOF [(naam VOF)] aan RDN van 29 maart 2012 en 6 mei 2012 (zie de rechtsoverwegingen 2 sub r en s) duiden immers (overduidelijk) op verzet tegen de door RDN gewenste overdracht van de exploitatie overeenkomsten, terwijl uit de e-mail van RDN aan VOF [(naam VOF)] van 11 juli 2012 (zie rechtsoverweging 2 sub t) kan worden afgeleid dat RDN dit ook begreep. Verder duidt de e-mail van RDN aan VOF [(naam VOF)] van 22 maart 2012 (zie rechtsoverweging 2 sub q) erop dat niet zozeer sprake is geweest van toestemming door VOF [(naam VOF)] voor de overdracht, maar veeleer van een besluit van RDN tot overdracht. Een en ander wordt niet anders door het gegeven dat [geïntimeerde] op 20 maart 2012 aan zakenrelaties heeft geschreven (zie rechtsoverweging 2 sub p) dat hij de [boot 1] en de [boot 2] in het vervolg zal exploiteren. Evenmin staat aan voormeld oordeel in de weg dat [geïntimeerde] op 9 februari 2012 aan [A] en [B] heeft geschreven (zie rechtsoverweging 2 sub m) dat [X] akkoord is met de overdracht van de exploitatie overeenkomsten. Niet gesteld en evenmin voorshands gebleken is immers dat [geïntimeerde] in deze bevoegd was VOF [(naam VOF)] te vertegenwoordigen dan wel dat de adressanten van [geïntimeerde] op grond van gedragingen van VOF [(naam VOF)] jegens hen mochten aannemen dat dat wel het geval was. Weliswaar heeft VOF [(naam VOF)] op een zeker moment feitelijk eraan meegewerkt dat [geïntimeerde] de [boot 1] en de [boot 2] is gaan exploiteren (zie ook de mail van VOF [(naam VOF)] aan RDN van 31 juli 2012; rechtsoverweging 2 sub v), maar dit gegeven leidt niet zonder meer tot de conclusie dat VOF [(naam VOF)] jegens RDN instemde met overdracht. Hetzelfde geldt voor de verklaring van eerdergenoemde [E] van 8 juli 2014 en de hieraan gehechte e-mail van 12 maart 2012 (zie rechtsoverweging 2 sub o; productie R-17 memorie van antwoord principaal appel) dat over een mogelijke overdracht van de exploitatie overeenkomsten werd gesproken.

RDN zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat VOF [(naam VOF)] RDN toestemming heeft verleend voor overdracht van de exploitatie overeenkomsten ter zake de [boot 1] en de [boot 2] aan ABC ( [geïntimeerde] ).

in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

3.14.

De verdere behandeling van de grieven in de hoofdzaak wordt aangehouden, evenals de behandeling van de grief in de vrijwaringszaak (genaamd: grief 4 (vrijwaringszaak)).

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in beide zaken

in de hoofdzaak

laat RDN toe te bewijzen dat VOF [(naam VOF)] aan haar toestemming heeft verleend voor overdracht van de exploitatie overeenkomsten ter zake de boten [boot 1] en [boot 2] aan ABC ( [geïntimeerde] );

bepaalt dat, indien RDN getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;

bepaalt dat de advocaat van RDN uiterlijk op de rol van 24 november 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door RDN voor te brengen getuigen in de periode van januari, februari en maart 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof een datum dient te verzoeken voor het bepalen van het getuigenverhoor;

houdt iedere verdere beslissing aan.

in de vrijwaringszaak

houdt iedere beslissing aan.

Dit arrest is op 4 februari 2015 gewezen door mrs. J. Blokland, L.R. van Harinxma thoe Slooten en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.

Hoger beroep inzake de uitleg van een overeenkomst en de toestemming voor overdracht van rechten en verplichtingen aan een derde

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep in beide zaken

2.Feiten in beide zaken

(…)

(…)

4. Financieel

2. Vergunningexploitant heeft het recht de vergunning te gebruiken voor het exploitatie van een passagierschip in Amsterdam.

3. De vergoeding voor het gebruik van de vergunning is vastgesteld op 10% van de omzet van de boot huur. (…)

4. Duur van deze overeenkomst is minimaal 15 jaar. (…) Beëindigen van het contract kan pas na dat de eerste 15 jaar verstreken zijn en met een schriftelijk bericht een jaar voor beëindiging.

“Tot slot, vanochtend ben ik gebeld door [X] met de vraag of RDN hem al kan informeren over wat wij willen met de [boot 1] en [boot 2] . Hij wenst hier uiterlijk eind deze week een reactie van mij op te krijgen.”

(…)

3.Beoordeling in beide zaken

4.Beslissing