ECLI:NL:GHAMS:2015:457

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.110.370/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 1283206 CV EXPL 11-30634

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 februari 2015

inzake

HOOGENBOOM’S BEWAKINGSDIENST B.V.,

gevestigd te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,

appellante,

advocaat: mr. M. Dickhoff te Diemen,

tegen

[naam X],

wonend te [a] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.P. Vos te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna HB en [X] genoemd.

In deze zaak is een – tweede – tussenarrest uitgesproken op 5 maart 2013, hierna ‘het tussenarrest’. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

Daarna heeft HB op de voet van een bij het tussenarrest aan haar gegeven bewijsopdracht drie getuigen doen horen. [X] heeft één getuige in tegenverhoor doen horen. Van de verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die tot de gedingstukken behoren. Bij eerstbedoeld verhoor is namens HB voorts een productie overgelegd.

HB heeft een memorie na enquête, tevens vermeerdering van eis, ingediend. Daarbij heeft zij tevens verdere producties in het geding gebracht.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 november 2014 doen bepleiten, HB door mr. S.C. de Lange, advocaat te Hoofddorp, en [X] door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen enige vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

2.2.

Bij het tussenarrest is HB toegelaten te bewijzen dat voor het aan [X] gegeven ontslag een dringende reden heeft bestaan zoals omschreven in de brief van 17 februari 2011 van HB aan [X] . Naar blijkt uit die brief omvat de aan [X] meegedeelde ontslaggrond drie onderdelen: (i) agressief gedrag en gebruik van lichamelijk geweld waarbij letsel is veroorzaakt, (ii) het onbeheerd en zonder overleg achterlaten van het te beveiligen object en (iii) vernieling van eigendommen van de opdrachtgever van HB. Het gaat daarbij steeds om beweerde gedragingen van [X] op 16 februari 2011 bij Tourbillon Boutique te Amsterdam, hierna ‘Tourbillon’, de opdrachtgever van HB, waarbij HB hem als beveiliger te werk had gesteld.

2.3.

Op de door een bewakingscamera gemaakte beelden die HB in het geding heeft gebracht, door middel van een usb-stick, is duidelijk zichtbaar dat [X] in een kort tijdsbestek tweemaal fysiek geweld gebruikt tegen een medewerkster van Tourbillon teneinde haar weg te trekken bij de toegangsdeur tot de winkel en haar in dit verband bij de nek grijpt, althans zijn arm ruw om haar nek slaat. De betrokken medewerkster, [Y] , en een destijds aanwezige andere medewerkster van Tourbillon, [Z] , hebben tijdens de onder 1 genoemde getuigenverhoren in overeenkomstige zin verklaard. Bij memorie na enquête heeft HB een geneeskundige verklaring overgelegd, opgemaakt door de GGD Amsterdam, waarin melding wordt gemaakt van vier krasverwondingen aan de linkerhand van [Y] en van bloeduitstortingen aan haar beide polsen en waarin dit letsel in rechtstreeks verband wordt gebracht met het gestelde gebruik van geweld (‘Het letsel past goed bij de toedracht’). Het voorgaande, in onderlinge samenhang, wettigt de gevolgtrekking dat onderdeel (i) van de meegedeelde ontslaggrond bewezen is.

2.4.

Op de camerabeelden is voorts zichtbaar dat [X] aanstalten maakt om de winkel van Tourbillon te verlaten, dat hij – kennelijk daartoe – zijn jas aantrekt en dat [Y] zich voor de toegangsdeur opstelt teneinde [X] te beletten de winkel te verlaten. Zij maakt, staande voor de deur, ook met gebaren duidelijk geen prijs te stellen op diens beoogde weggaan. Te zien is dat [X] zich vervolgens een weg naar buiten baant door [Y] bij de deur weg te trekken en de winkel verlaat. Niet in geschil is dat hij daar niet is teruggekeerd. [Y] en [Z] hebben tijdens hun verhoren in dezelfde zin verklaard als zojuist beschreven. Uit de genoemde beelden en verklaringen volgt dat ook onderdeel (ii) van de meegedeelde ontslaggrond bewezen is. Hieraan staat niet in de weg dat de camerabeelden niet voorzien zijn van geluid en dat dus niet hoorbaar is wat [X] en [Y] tegen elkaar zeggen voorafgaand aan diens weggaan. Uit de opstelling van [Y] voor de deur, uit haar gebaren en uit de door [X] ervaren noodzaak haar weg te trekken bij de deur teneinde de winkel te kunnen verlaten, alles aangevuld door de getuigenverklaringen van [Y] en [Z] , blijkt afdoende dat [X] de winkel zonder overleg onbeheerd heeft achtergelaten.

2.5.

[Y] en [Z] hebben tijdens de getuigenverhoren ondubbelzinnig verklaard dat [X] bij het verlaten van de winkel van Tourbillon de – elektronische – sleutel met afstandsbediening, waarmee de toegangsdeur werd bediend, kapot heeft gegooid. In dit verband heeft [Y] alleen laatstgenoemde woorden gebruikt, [Z] heeft verklaard dat [X] de sleutel met afstandsbediening ‘hard op de vloer [heeft] gegooid, waardoor de afstandsbediening kapot ging.’ Op de camerabeelden is bovendien duidelijk zichtbaar dat [X] bij het weggaan een werpgebaar maakt en [X] heeft tijdens zijn getuigenverhoor ook zelf verklaard de sleutel met afstandsbediening (‘de deuropener’) de winkel te hebben ingegooid. Uit het voorgaande volgt dat onderdeel (iii) van de meegedeelde ontslaggrond eveneens bewezen is.

2.6.

Voor de hierboven aangenomen bewezenverklaringen is niet van belang de mate waarin [X] zich agressief heeft gedragen en lichamelijk geweld heeft gebruikt en evenmin de mate waarin de sleutel met afstandsbediening is vernield. De meegedeelde en te bewijzen ontslaggrond betreft uitsluitend de genoemde feiten zelf, niet de mate waarin deze zich hebben voorgedaan, en de bewezenverklaring is dus niet daarvan afhankelijk. Ook het ontbreken van geluid bij de camerabeelden is niet van belang: de beelden spreken voor zich en worden aangevuld door de hierboven genoemde getuigenverklaringen. Het verweer van [X] dat hij de winkel van Tourbillon niet ‘zonder overleg’ heeft achtergelaten, wordt genoegzaam weerlegd door de verklaring van [Y] dat zij toen [X] aanstalten maakte om de winkel te verlaten, ‘voor de deur is gaan staan om hem dit te beletten’ en door de bevestiging hiervan door de camerabeelden. De verklaring van [X] tijdens zijn verhoor erop neerkomend dat [Y] hem te verstaan had gegeven dat hij de winkel uit diende te gaan en dat het daar met hem ‘afgelopen’ was, strookt niet met de fysieke opstelling van [Y] voor de toegangsdeur, niet met de gebaren van [Y] zoals zichtbaar op de camerabeelden en wordt ook anderszins niet ondersteund. Die verklaring staat daarom evenmin aan bewezenverklaring in de weg. Hierbij komt nog dat [X] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep op vraag van het hof heeft verklaard pas met HB over het voorgevallene te hebben gebeld nadat hij de winkel had verlaten, zodat ook in zoverre geen sprake is geweest van ‘overleg’ voordat hij de winkel heeft achtergelaten.

2.7.

De feiten die HB [X] in de brief van 17 februari 2011 heeft verweten en aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd en die hierboven bewezen zijn geoordeeld, zijn dusdanig ernstig dat deze, ook als acht wordt geslagen op de verdere omstandigheden van het geval, een dringende reden voor het ontslag opleveren. Hierbij is in het bijzonder van belang de aard van de functie van [X] , beveiliger, de uit deze functie voortvloeiende verantwoordelijkheden en het vertrouwen dat HB in hem moest kunnen stellen voor de beveiliging van het object van haar opdrachtgever. Noch het verweten agressieve gedrag en lichamelijke geweld tegen een medewerkster van de opdrachtgever, noch het eigenmachtig onbeveiligd achterlaten van de winkel – een juwelierszaak – waarin HB hem tewerk had gesteld, noch de vernieling van de elektronische sleutel met afstandsbediening waarmee de toegangsdeur van die winkel werd bediend, zijn verenigbaar met de taakvervulling die van een beveiliger mag worden verwacht. De genoemde gedragingen houden, zeker in onderlinge samenhang bezien, een zo vergaand tekortschieten van [X] in en raken zozeer de kern van zijn functie en verantwoordelijkheden dat van HB redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het ontslag op staande voet is daarom terecht gegeven. De ingrijpende gevolgen van het ontslag voor [X] , zijn persoonlijke omstandigheden, de duur – ruim viereneenhalf jaar – van het dienstverband en eerdere positieve beoordelingen van de werkzaamheden van [X] wettigen geen ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat HB hem na het gebeurde op 16 februari 2011 niet op een ander object tewerk heeft willen stellen: hiertoe was zij, gelet op de gedragingen van [X] bij Tourbillon en hetgeen daarover hierboven is overwogen, niet gehouden.

2.8.

Bij memorie na enquête heeft HB haar vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis van 29 maart 2012 vermeerderd met een vordering strekkend tot de veroordeling van [X] om een bedrag van € 25.000,- terug te betalen, welk bedrag HB stelt ter voldoening aan dat vonnis – waarbij zij is veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [X] , met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente – te hebben gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van [X] . HB stelt dat deze storting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2012, ter voorkoming van door [X] aangekondigde executiemaatregelen. Deze stellingen zijn onbestreden. De memorie van grieven is ingediend op 4 september 2012, zodat de vermeerdering van de vordering van HB heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de memorie van grieven. Nu met die vermeerdering aanpassing wordt beoogd aan na dat tijdstip voorgevallen feiten, zij ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van achterhaalde gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen en de genoemde vermeerdering voorts niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, is zij toelaatbaar. De omstandigheid dat het ontslag terecht is gegeven, brengt mee dat de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling van HB tot doorbetaling van loon en dergelijke niet in stand kan blijven en, dus, dat de rechtsgrond aan de gedane betaling van € 25.000,- komt te ontvallen. De vordering tot terugbetaling van dat bedrag is daarom toewijsbaar. Dit geldt niet voor de vordering tot vergoeding van een rente die het hof ‘redelijk’ acht, vanaf 5 oktober 2012, aangezien die vordering zich door haar – nodeloze – onbepaaldheid niet voor toewijzing leent.

2.9.

Bij het bestreden vonnis is de reconventionele vordering van HB strekkend tot de veroordeling van [X] tot vergoeding van door opzet of roekeloosheid aan HB toegebrachte schade ten belope van € 7.994,56 dan wel een redelijk te achten bedrag, afgewezen. Blijkens de conclusie aan het slot van de memorie van grieven – en de memorie na enquête – wil HB dat die vordering in hoger beroep alsnog wordt toegewezen. Zij heeft echter geen gronden aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter – in het vonnis onder 9 – dat ‘niet [is] komen vast te staan dat [X] als gevolg van opzettelijk of roekeloos handelen schade aan HB heeft toegebracht’ en dat dit ertoe leidt dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Voor zover HB dat oordeel in de memorie van grieven nochtans heeft willen bestrijden, is uit die memorie niet voldoende kenbaar op welke gronden zij zich niet met het genoemde oordeel, respectievelijk de afwijzing van haar vordering, kan verenigen. De reconventionele vordering is daarom ook in hoger beroep niet toewijsbaar.

2.10.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [X] – in conventie – alsnog zullen worden afgewezen. De onder 2.8 genoemde vordering van HB zal worden toegewezen zoals hierna te melden. Voor zover in reconventie gewezen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [X] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [X] af;

veroordeelt [X] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan HB terug te betalen een geldsom van € 25.000,-;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HB begroot op nihil aan verschotten en
€ 375,- voor salaris advocaat in eerste aanleg in conventie en op € 842,17 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart de hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen HB meer of anders heeft gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.