Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.156.107/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 13-31786
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2015
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. Oudendijk te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
tevens appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Oosterhuis-Boeve te Ede.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 27 juni 2014, hersteld bij exploot van 29 augustus 2014, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 december 2013 en 31 maart 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als opposante en [geïntimeerde] als geopposeerde, waarbij het verzet tegen het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 3 september 2013 (hierna: het verstekvonnis) ongegrond is verklaard.
Bij tussenarrest van 30 september 2014 is een comparitie van partijen bepaald, die op 8 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte overlegging producties, met producties ( [appellante] );
- antwoordakte ( [geïntimeerde] ).
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellante] betaalde proceskosten in 1e aanleg
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 31 maart 2014 zal vernietigen en [appellante] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde verzet tegen het verstekvonnis. In het principaal appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Een en ander met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 31 maart 2014 onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] Company is een fitness-studio, waarbinnen (onder meer) pilatestrainingen en -opleidingen worden gegeven. Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 17 juli 2013 is [X] Company een eenmanszaak, die wordt gedreven door [appellante] .
2.2
[geïntimeerde] heeft in de periode van september 2011 tot en met januari 2012 binnen de studio pilateslessen gegeven. [geïntimeerde] heeft de studio ook managementondersteuning verstrekt.
2.3
[geïntimeerde] heeft [X] Company voor deze werkzaamheden rekeningen verstuurd, welke tot een bedrag van € 5.965,68 onbetaald zijn gebleven. Graydon Incasso (hierna: Graydon) heeft namens [geïntimeerde] [appellante] daarvoor aangemaand, onder meer bij brief van 26 januari 2012.
2.4
In februari 2012 hebben [appellante] en [geïntimeerde] via e-mails over de rekeningen gecorrespondeerd. Op 7 februari 2012 heeft [appellante] vanaf het emailadres [emailadres] aan [geïntimeerde] bericht:
“(..) Ik wil graag een betalingsregeling treffen voor het afbetalen van het geld die jij nog tegoed hebt. (…) Momenteel kan ik 250,- per maand betalen. Meer is er niet momenteel …”
2.5
[geïntimeerde] heeft de betalingsregeling geaccepteerd, waarbij de betaling per de vijftiende van de maand bij [geïntimeerde] binnen zou moeten zijn.
2.6
Vanaf 23 februari 2012 tot en met 18 maart 2013 is steeds een bedrag van € 250,00 per maand aan [geïntimeerde] overgemaakt. Daarnaast is in november 2012 een bedrag van € 750,00 verrekend in verband met door [geïntimeerde] overgenomen apparatuur. De betalingen werden gedaan vanaf een rekening op naam van de besloten vennootschap [X] World B.V.
2.7
Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 november 2013 is [X] World B.V. opgericht in 2006 en is [appellante] de oprichter en enig aandeelhouder.
2.8
Van januari tot en met april 2013 hebben [appellante] en Graydon over de afbetalingen gecorrespondeerd. E-mailberichten van en aan [appellante] zijn van/aan het e-mailadres [emailadres] verstuurd. Na 18 maart 2013 zijn geen betalingen meer aan [geïntimeerde] verricht.
2.9
Per 3 september 2013 is [X] World B.V. in staat van faillissement verklaard.
2.1
Op 3 september 2013 is het verstekvonnis gewezen. [appellante] is daarbij veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.223,62 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 juli 2013 en een bedrag van € 700,00 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten .
2.11
Op 19 september 2013 is het verstekvonnis betekend, maar niet aan [appellante] in persoon.
2.12
Bij dagvaarding van 28 november 2013 heeft [appellante] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis.
3.Beoordeling
3.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat het verstekvonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft daartegen onder meer aangevoerd dat [appellante] te laat verzet heeft ingesteld.
3.2
In het bestreden vonnis in de verzetprocedure van 31 maart 2014 heeft de kantonrechter - samengevat - geoordeeld dat [appellante] tijdig verzet heeft ingesteld en heeft hij het verzet ongegrond verklaard, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Van deze beslissingen zijn zowel [appellante] als [geïntimeerde] in hoger beroep gekomen.
In het incidenteel appel
3.3
[geïntimeerde] bestrijdt met haar grieven in het incidenteel appel het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] tijdig verzet heeft ingesteld. Zij voert daartoe, voor zover van belang, aan dat [appellante] reeds op 17 danwel 18 oktober 2013 bekend is geworden met de inhoud van het verstekvonnis, omdat [appellante] op 17 oktober 2013 telefonisch contact heeft opgenomen met de door [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarder om een kopie van het verstekvonnis op te vragen, hetgeen de deurwaarder diezelfde dag nog aan [appellante] per e-mailbericht aan het adres [emailadres] heeft verstuurd. Daarop heeft [appellante] per e-mailbericht het volgende geantwoord:
“Bedankt voor het versuren. Ik denk dat ik vooraf ook iets gemist hebt. Ik heb geen verdere post ontvangen omtrent deze zaak… Zou u dat ook kunnen doen toesturen? (..)”. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2013 heeft de deurwaarder de dagvaarding in eerste aanleg aan [appellante] toegezonden. Het telefoongesprek tussen [appellante] en de deurwaarder op 17 oktober 2013 en de daarop volgende e-mailwisselingen op 17 en 18 oktober 2013 zijn aan te merken als daden van bekendheid met de inhoud van het verstekvonnis, aldus steeds [geïntimeerde] .
“Bedankt voor het versuren. Ik denk dat ik vooraf ook iets gemist hebt. Ik heb geen verdere post ontvangen omtrent deze zaak… Zou u dat ook kunnen doen toesturen? (..)”. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2013 heeft de deurwaarder de dagvaarding in eerste aanleg aan [appellante] toegezonden. Het telefoongesprek tussen [appellante] en de deurwaarder op 17 oktober 2013 en de daarop volgende e-mailwisselingen op 17 en 18 oktober 2013 zijn aan te merken als daden van bekendheid met de inhoud van het verstekvonnis, aldus steeds [geïntimeerde] .
3.4
[appellante] betwist dat zij op 17 en 18 oktober 2013 (telefonisch en/of per e‑mailbericht) contact heeft opgenomen met de deurwaarder.
3.5
Vast staat dat het verstekvonnis niet aan [appellante] in persoon is betekend zodat ingevolge artikel 143 lid 2 Rv de verzettermijn is gaan lopen na het plegen door [appellante] van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan haar bekend is. Van een daad van bekendheid in voornoemde zin is pas sprake als de veroordeelde zelf een daad verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat de veroordeelde over voldoende gegevens met betrekking tot de inhoud van zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Bij twijfel neemt de verzettermijn derhalve geen aanvang.
3.6
Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] op 17 en 18 oktober contact heeft gehad met de deurwaarder zoals [geïntimeerde] stelt, levert dat contact naar het oordeel van het hof geen daad van bekendheid op als bedoeld in 143 lid 2 Rv. De enkele omstandigheden dat [appellante] een kopie van het verstekvonnis heeft opgevraagd en dat de deurwaarder dat vonnis per e-mailbericht naar een e-mailadres van [appellante] heeft verstuurd, is onvoldoende om aan te nemen dat [appellante] ook daadwerkelijk bekend is geworden met de hoofdinhoud van het verstekvonnis. [appellante] schrijft in haar e-mail van 18 oktober 2013 “bedankt voor het vers[t]uren” maar dat duidt nog niet op de bekendheid met de inhoud van het vonnis. Ook de overige inhoud van het e‑mailbericht van [appellante] van 18 oktober 2013 wijst niet ondubbelzinnig op bekendheid van [appellante] met de inhoud van het verstekvonnis. Aldus is niet komen vast te staan dat [appellante] eerder dan op 2 november 2013 - de datum waarop zij stelt voor het eerst kennis te hebben genomen van de inhoud van het verstekvonnis - bekend is geworden met de hoofdinhoud van het verstekvonnis. Dit betekent dat [appellante] , gezien de in artikel 143 lid 2 Rv genoemde termijn, tijdig verzet heeft ingesteld. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangeboden haar stellingen te bewijzen, onder meer door het doen horen van de deurwaarder en diens medewerkers, maar dat bewijsaanbod zal als niet ter zake dienend worden afgewezen nu dat geen betrekking heeft op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.7
Dit betekent dat de grieven in het incidenteel appel falen en dat [geïntimeerde] , als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
In het principaal appel
3.8
Alvorens de grief te bespreken overweegt het hof dat [appellante] zich in haar akte niet heeft beperkt tot het overleggen van producties met een korte toelichting en/of een andere korte mededeling, zoals het rolreglement voorschrijft (in beginsel niet meer dan twee pagina’s inclusief de kop), maar dat zij nog eens uitgebreid is ingegaan op de reactie van [geïntimeerde] op de grieven in het principaal appel. Daarvoor is een akte niet bedoeld, terwijl voor het nemen van een processtuk met een dergelijke inhoud geen toestemming is verleend. Voor zover de akte nieuwe stellingen bevat is zij bovendien in strijd met de goede procesorde en - voor zover de stellingen neerkomen op een nieuwe grondslag - met de (in beginsel strakke) twee conclusieregel in hoger beroep. Dat zich op die regel in de rechtspraak erkende uitzonderingen voordoen is gesteld noch gebleken. Het hof zal op die nieuwe stellingen dan ook geen acht slaan.
3.9
[appellante] bestrijdt met haar grief in het principaal appel het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat niet de eenmanszaak van [appellante] ( [X] Company) de contractspartij van [geïntimeerde] is, maar [X] World B.V.
3.1
Vooropgesteld dient te worden dat het antwoord op de vraag welke onderneming contractspartij van [geïntimeerde] is, afhangt van hetgeen partijen daarover over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid dan wel redelijkerwijze mochten afleiden. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van beslissende betekenis.
3.11
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde] niet met [X] Company maar met [X] World B.V. heeft gecontracteerd. [geïntimeerde] heeft al haar facturen gericht aan [X] Company. Niet gebleken is dat [appellante] ooit daartegen heeft geprotesteerd of op andere wijze aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat [geïntimeerde] de verkeerde entiteit factureerde. Ook uit de correspondentie tussen partijen en tussen [appellante] en Graydon over de betalingsachterstand en de betalingsregeling valt dat niet af te leiden. Sterker nog, die correspondentie werd gevoerd vanaf een emailadres met de naam van de eenmanszaak van [appellante] ( [emailadres] ) en [X] World B.V. wordt in die correspondentie niet genoemd. Uit de correspondentie blijkt verder dat [appellante] erkent betaling verschuldigd te zijn. Niet eerder dan in de verzetprocedure heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] met [X] Wold B.V. van doen had. Tegen deze achtergrond bezien kunnen de enkele omstandigheden dat de betalingen aan [geïntimeerde] steeds door [X] World B.V. zijn gedaan en dat dit op de bankafschriften van [geïntimeerde] zichtbaar was, niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde] wist of had moeten weten dat zij met [X] World B.V. had gecontracteerd, of dat het redelijkerwijs op de weg van [geïntimeerde] had gelegen daar navraag naar te doen. Een derde kan immers de schuld van een ander voldoen. Ook indien juist is dat, zoals [appellante] stelt, in mei en juni van 2011 gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde] over het voortbestaan van de onderneming - naar het hof begrijpt: [X] Company - en het verkrijgen van aandelen in [X] World B.V. door [geïntimeerde] - hetgeen [geïntimeerde] betwist - dan is daarmee nog niet gezegd dat [X] World B.V. contractspartij was van [geïntimeerde] of dat laatstgenoemde dat redelijkerwijs had moeten weten. Dat [geïntimeerde] de cijfers van [X] World B.V. heeft kunnen inzien volstaat in dat verband evenmin. Het aanbod van [appellante] om haar voormelde stelling te bewijzen, onder meer door het doen horen van zichzelf en haar boekhouder die bij het gesprek tussen partijen in mei of juni van 2011 aanwezig zou zijn geweest, wordt afgewezen, nu dat bewijsaanbod niet ter zake dienend is. [appellante] heeft voor het overige geen voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod gedaan. Dit betekent dat de grief faalt.
3.12
[appellante] heeft geen andere grieven aangevoerd. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd.
3.13
[appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in principaal appel.
Slotsom
3.14
De grieven in het principaal en in het incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dat geding en [geïntimeerde] zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten daarvan.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,00 aan verschotten en € 1.264,00 voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 316,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, G.C. Boot en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.