ECLI:NL:GHAMS:2015:4415 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtvaardigd vertrouwen in totstandkoming leningsovere...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer : 200.143.484/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/515222 / HA ZA 12-469

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. W. van Dijk te Ede,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

COMPAGNIE FRANÇAISE DE NAVIGATION RHÉNANE S.A.,

gevestigd te Straatsburg, Frankrijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Dolk te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom [appellant] en CFNR genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 2 december 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dit tussenarrest verwezen. In het tussenarrest werd [appellant] toegelaten tot tegenbewijs.

Op 12 februari 2015 zijn in enquête [appellant] , [D ] , [B] , [A] en [G] als getuigen gehoord. Op 25 februari 2015 zijn in contra-enquête [E] en [H] als getuigen gehoord.

[appellant] heeft een memorie na enquête met producties genomen.

CFNR heeft een antwoordmemorie na enquête met producties genomen.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenarrest heeft het hof voorshands bewezen geacht dat bij CFNR het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat [appellant] de overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008 wenste aan te gaan en dat de overeenkomst ook in die vorm tot stand is gekomen. [appellant] werd toegelaten tot tegenbewijs. Samengevat kwam het hof tot dit oordeel op de volgende gronden:

- [B] heeft op 2 januari 2008 een gewijzigde versie van de overeenkomst van geldlening aan CFNR gezonden, waarin naast Zermatt o.a. ook [appellant] in privé als ondergetekende is genoemd;

- in de begeleidende e-mail aan CFNR schreef [B] dat indien CFNR met een en ander kon instemmen zijn inziens “niets anders meer [restte] dan tot ondertekening over te gaan”;

- tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd, dat [B] bevoegd was namens hem te handelen;

- [C] heeft kort voor de ondertekening van de overeenkomst intern laten verifiëren of de versie die [B] op 2 januari 2008 aan CFNR had gezonden de juiste versie was en is pas na bevestiging daarvan tot ondertekening van de overeenkomst overgegaan;

- kort daarna is de ondertekende overeenkomst per e-mail aan [B] doorgeleid

en is ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening een bedrag van € 327.500,00 op de derdengeldenrekening van de notaris gestort.

2.2.

Ter beoordeling staat of [appellant] is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs. Het is daarbij duidelijk dat op CFNR de bewijslast en bewijsrisico zijn blijven rusten van de stelling dat zij in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [appellant] de overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008 wenste aan te gaan en dat de overeenkomst ook in die vorm tot stand is gekomen.

Weergave van de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen

2.3.1.

Samengevat en voor zoveel van belang heeft de getuige [appellant] verklaard dat

– hij de door [B] opgestelde concepten en vooral ook het concept van 2 januari 2008 niet heeft gezien en dat hij aanneemt dat [B] dat samen met de jurist van CFNR heeft opgesteld;

– dat het uitdrukkelijk nooit zijn bedoeling is geweest om jegens CFNR aansprakelijk te zijn voor het bedrag dat CFNR heeft geleend;

– dat CFNR heeft kunnen weten dat [B] een vergissing heeft gemaakt en hem ten onrechte als debiteur in het contract heeft vermeld, omdat voor CFNR altijd heel duidelijk is geweest dat hij alleen maar voor zijn eigen inbreng aansprakelijk zou zijn en hem ook nooit is gevraagd om jegens CFNR voor haar aandeel aansprakelijk te zijn;

– dat hem nooit een kopie is toegezonden van de e-mail van 2 januari 2008 en het daarbij meegezonden contract;

– dat hij de vraag van [E] (in de e-mail van 5 februari 2008) waarheen de originele ondertekende contracten moesten worden opgestuurd, aldus heeft beantwoord dat de contracten moesten worden toegezonden aan [X] Holding BV;

– dat hij de overeenkomst van geldlening waarover deze procedure gaat, vóór de aankoop van het schip nooit heeft gezien;

– dat [B] wel bevoegd was het contract op te stellen maar geen bevoegdheid had om hem te binden;

– dat hij, ook naar aanleiding van de vraag over de e-mail van [E] , niet kan zeggen wanneer en op welke wijze hij niet alleen de overeenkomst van geldlening maar ook de bevrachtingsovereenkomst heeft ontvangen.

2.3.2.

De getuige [D ] heeft samengevat, voor zover van belang, verklaard

– dat hij in dienst was van een Luxemburgs accountantskantoor en dat F&S Luxembourg een van zijn klanten was;

– dat hij niet kan verklaren hoe F&S ooit als contractspartij in de overeenkomst van geldlening is aangemerkt en dat opname daarvan wettelijk ook niet zou zijn toegestaan;

– dat zowel F&S als [appellant] in de overeenkomst van geldlening ten onrechte als contractspartij is opgenomen;

– dat [B] of [appellant] ook niet bevoegd was om F&S te binden;

– dat hij het concept van het contract dat door [B] is opgesteld en waarin F&S als contractspartij is genoemd, voor het eerst pas in 2011 onder ogen heeft gekregen.

2.3.3.

De getuige [B] heeft samengevat, voor zover van belang, verklaard

– dat hij als senior consultant in dienst is getreden bij [X] Consultancy BV;

– dat hij geen jurist is maar HBO-bouwkunde heeft gestudeerd;

– dat hij in grote lijnen bekend is met de structuur van de vennootschappen van [appellant] ;

– dat hij vanaf het begin af aan betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de aankoop en de financiering van het schip;

– dat op zijn initiatief de constructie van de financiering van de aankoop aldus is gewijzigd dat Amstellease 80% zou financieren, CFNR 10% en [appellant] privé ook 10%, zodat het risico van [appellant] privé daarmee tot 10% beperkt zou blijven;

– dat het eerste contract is opgesteld door [A] , na met hem gepleegd overleg;

– dat in het concept van [A] door hem wijzigingen zijn aangebracht, waarbij hij [appellant] Holding heeft vervangen door [appellant] privé;

– dat hij dat heeft gedaan vanwege de wens van de bank dat [appellant] privé zou meedoen in de investering in het schip en dat daaraan beslist dus niet een wens of eis van CFNR ten grondslag lag;

– dat hij het gewijzigde contract heeft toegezonden aan [A] en vervolgens daarover contact heeft gehad met [E] die de behandeling van [A] had overgenomen, en dat in dat contact met [E] de aansprakelijkheid van [appellant] privé jegens CFNR niet aan de orde is geweest;

– dat hij wat betreft de overeenkomst van geldlening ervan uitging dat die nog geen enkele binding had en nog onderwerp vormde van verder overleg;

– dat hij in dit verband wijst op de e-mail van 4 januari 2008 waarin [A] schrijft dat op de leningsovereenkomst nog gestudeerd moest worden;

– dat hij is uitgegaan van de vermelding in de raamovereenkomst dat CFNR geld zou lenen aan Zermatt en dus niet aan o.a. aan [appellant] privé;

– dat hij ervan is uitgegaan dat de geldlening zou worden vastgelegd in de hypotheekakte, wat meebracht dat hij er ook van uitging dat de overeenkomst van geldlening helemaal niet ondertekend hoefde te worden;

– dat [appellant] niet wist dat hij privé in het concept als contractspartij stond vermeld;

– dat hij na 4 januari overleg heeft gehad met [E] en dat in dat overleg is besproken dat de in de overeenkomst genoemde partijen vervangen zouden worden door alleen Zermatt;

– dat de opname van F&S voortkwam uit een idee van [A] omdat hij had gekeken in soortgelijke contracten en had gezien dat daarin vaak de moedervennootschappen werden opgenomen;

– dat CFNR nooit heeft gevraagd of hij bevoegd was [appellant] en/of F&S te binden;

– dat hij wel bevoegd was om [appellant] te ondersteunen bij het opstellen van de contracten;

– dat hij de vraag of hij de door hem gewijzigde concepten heeft toegezonden aan [appellant] , ontkennend beantwoordt, in welk verband van belang is dat [appellant] heel moeilijk leest omdat hij dyslectisch is en de contracten aan hem, [B] , toevertrouwt;

– dat, voor zover hij zich kan herinneren, hij de bijlagen bij de e-mail van 31 januari 2008 van [E] niet heeft ontvangen.

2.3.4.

De getuige [A] heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard

– dat hij tussen 2000 en april 2008 als hoofd administratie in dienst is geweest van het Nederlandse agentschap van CFNR in Dordrecht;

– dat zijn taak bestond uit het helpen opstellen van de contracten;

– dat hij bij het overleg over de financiële aspecten, de investering van CFNR, minder betrokken is geweest, maar dat er wel instructies waren van CFNR over wat er met betrekking tot de financiën in het contract moest komen;

– dat het overleg aan de zijde van [appellant] werd gevoerd door [B] ;

– dat het eerste concept, waarvan mogelijk is dat het van hem afkomstig is, was gebaseerd op een modelcontract;

– dat hij niet meer weet of het vermelden van drie partijen als debiteur, uit zijn koker is gekomen;

– dat hij zich niet kan herinneren dat een van de Nederlandse partijen, als debiteur opgenomen in een concept, is vervangen door [appellant] privé;

– dat hem wel bijstaat dat het opnemen van meer dan één debiteur de strekking had om zo weinig mogelijk risico te lopen en om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen;

– dat hij zich kan voorstellen dat CFNR er een privépersoon bij wilde betrekken, maar dat hij zich niet meer goed kan herinneren hoe het precies is gegaan;

– dat hij, op het moment dat het contract door [C] getekend zou gaan worden, niet zeker wist dat het contract de wil van [appellant] weergaf, maar dat hij wel zeker wist dat het contract de instemming had van CFNR;

– dat als [B] hem een conceptcontract toestuurt, hij ervan uitgaat dat het concept de instemming van [B] heeft en dat hij niet durft te zeggen of het contract dan ook de instemming heeft van [appellant] of van de vennootschappen die in het contract staan genoemd;

– dat hij met de e-mail van 4 januari 2008 heeft bedoeld dat de zaak veel ingewikkelder was dan zij normaal behandelden;

– dat het ook goed kan zijn dat zij het het contract hebben voorgelegd aan een advocatenkantoor en dat dat advocatenkantoor over het contract heeft geadviseerd;

– dat het in de bevrachtingsovereenkomst aanduiden van Zermatt als debiteur niet mag leiden tot de conclusie dat Zermatt de enige debiteur zou zijn, omdat dat is geregeld in de overeenkomst van geldlening;

– dat hij niet heeft gevalideerd of [B] met het concept, waarover Parijs ( [C] ) had gevraagd of dat het definitieve concept was, akkoord was, zulks omdat dat concept hetzelfde was als het concept dat zij in rood van [B] toegezonden hadden gekregen;

– dat hij niet heeft geverifieerd bij [B] of hij bevoegd was [appellant] contractueel te binden en evenmin heeft geverifieerd of [D ] bevoegd was F&S Luxembourg S.A. te binden.

2.3.5.

De getuige [G] heeft samengevat, voor zover van belang, verklaard

– dat hij in dienst is geweest van een Nederlandse agentschap van CFNR in Dordrecht;

– dat hij zich niet heeft beziggehouden met de financiering van het aankoop van het schip;

– dat volgens hem Zermatt en CFNR partijen bij de geldleningovereenkomst waren;

– dat hij niet weet of er meer investeerders waren dan CFNR;

– dat hij zeker weet dat CFNR nooit verlangd heeft dat [appellant] privé jegens CFNR aansprakelijk zou zijn;

– dat hij betrokken is geweest bij vele partnerschappen van CFNR maar nooit heeft meegemaakt dat de eis van privéaansprakelijkheid werd gesteld.

Weergave van de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen

2.4.1.

De getuige [E] , indertijd werkzaam bij Somef en verantwoordelijk voor de binnenvaart, heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard

– dat Somef niet zozeer betrokken is geweest bij de financiële kant van het contract omdat dat een kwestie was tussen CFNR en twee of drie partijen aan de kant van de aanvrager van de lening;

– dat het contract over de lening volgens hem aan de kant van de debiteur drie partijen bevatte, een Luxemburgse vennootschap, vertegenwoordigd door [appellant] , een andere maatschappij, eveneens vertegenwoordigd door [appellant] , en [appellant] zelf;

– dat hij heel zeker weet dat in het overleg dat over de overeenkomst van geldlening is gevoerd, door CFNR nooit uitdrukkelijk de voorwaarde is gesteld dat [appellant] privé partij zou zijn bij die overeenkomst en dat naar zijn weten die voorwaarde ook door [C] nooit is gesteld;

– dat hij ervan is uitgegaan dat, toen de laatste versie van het contract werd toegezonden aan [C] , het contract door de drie contractspartijen aan de zijde van [appellant] al getekend was;

– dat de achtergrond van de e-mail van 31 januari 2008,14: 59 uur, is dat hij er zeker van wilde zijn dat de juiste versie door [C] werd ondertekend en dat hij die vraag dus heeft voorgelegd aan [A] , die hem vervolgens per e-mail heeft bevestigd dat de laatste versie die [B] op 2 januari had gezonden met de laatste modificaties, de juiste versie was;

– dat hij zich niet kan herinneren of met de e-mail van 31 januari 2008 ook bijlagen zijn meegezonden;

– dat hij, naar aanleiding van de vraag of de bewering van [B] dat na 4 januari met hem, [E] , overleg heeft plaatsgevonden en dat daarin besproken is dat de in de overeenkomst genoemde partijen vervangen zouden worden door alleen Zermatt, heel zeker weet dat er nooit sprake van is geweest dat de in de overeenkomst genoemde partijen door Zermatt zouden worden vervangen;

– dat, als dat verzoek aan hem was gedaan, hij daarmee waarschijnlijk had ingestemd, waarbij hij er dan vanuit was gegaan dat [C] , bij de ondertekening van de contracten, zou hebben gezien dat er verschillende concepten waren, met daarin verschillende partijen, en dat hij dan bij de afdeling Dordrecht om nadere informatie zou hebben gevraagd;

– dat hij niet bij [B] heeft geverifieerd of [C] het juiste contract ging ondertekenen.

2.4.2.

De getuige [H] , indertijd werkzaam als directeur bij de directoire van CFNR, heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard

– dat de verdeling van de functies binnen CFNR Dordrecht aldus was dat [A] verantwoordelijk was voor het opstellen van het contract en dat [E] belast was met de exploitatie van de vloot, dus met de bevrachtingsaspecten;

– dat, in opdracht van CFNR, een deurwaarder onderzoek heeft gedaan naar de mailbox van [E] en dat uit dat onderzoek is gebleken dat de drie door [C] ondertekende contracten, waaronder het leencontract, zijn meegezonden zowel met de e-mail van de vrouw [I] aan [E] , verzonden op 31 januari 2008 om 15:27 uur, als bij de door [E] op 31 januari 2008, 16:00 uur, aan [B] verzonden e-mail.

Beoordeling van de getuigenverklaringen

2.5.

Uit de afgelegde getuigenverklaringen komt niet alleen voldoende duidelijk naar voren dat het nooit de bedoeling van [appellant] is geweest om, naast zijn eigen participatie in de aankoop van het schip voor het bedrag van € 327.500, jegens CFNR als medeparticipant aansprakelijk te worden voor diens medeparticipatie, maar ook dat in het voortraject van de onderhavige overeenkomst tussen partijen niet is besproken dat [appellant] , naast het aan CFNR verleende tweede hypotheekrecht, jegens CFNR in privé aansprakelijk zou zijn voor de door CFNR in het kader van de aankoop van het schip verstrekte lening. Ook wil het hof [appellant] volgen in zijn stelling dat hij, vanwege zijn dyslexie, geen kennis heeft genomen van het door CFNR opgestelde concept van de overeenkomst van geldlening en van de daarin door [B] aangebrachte wijzigingen. Tenslotte is het hof bereid aan te nemen dat [B] bevoegd was om [appellant] te ondersteunen bij het opstellen van contracten maar hij niet bevoegd was om namens [appellant] de onderhavige overeenkomst te sluiten.

2.6.

Hetgeen onder 2.5wordt overwogen staat er, anders dan [appellant] aanvoert, evenwel niet aan in de weg dat het hof blijft bij zijn eerder uitgesproken (voorshandse) oordeel dat CFNR bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een bij [appellant] aanwezige wil om naast (o.a.) Zermatt gebonden te worden tot terugbetaling aan CFNR van haar participatie. Het hof verwijst naar de in het tussenarrest genoemde redenen die ten grondslag lagen aan het door het hof aangenomen voorshands bewijs. In aanvulling daarop overweegt het hof als volgt.

2.7.1.

Wat betreft de bij [appellant] aanwezige dyslexie en de omstandigheid dat [B] wel de bevoegdheid had om namens [appellant] contracten op te stellen doch niet om deze contractueel te binden, dient te worden vooropgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de dyslexie en de onbevoegdheid van [B] in enig opzicht aan CFNR bekend zijn geweest.

2.7.2.

Voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van CFNR is essentieel dat [B] van de e-mail van 2 januari 2008, zichtbaar voor CFNR, een CC toezendt aan [appellant] ( [emailadres] ). De meegezonden bijlage bevatte de overeenkomst van geldlening, met daarboven de woorden: concept 28 – 12 – 2007, waarin zowel de oorspronkelijke tekst als de door [B] aangebrachte wijzigingen duidelijk zichtbaar waren. De bewuste e-mail bevat de woorden: “
In het attachment gelieve dan ook aan te treffen de in rood door mij aangebrachte wijzigingen/aanpassingen in respectievelijk de concept overeenkomst van geldlening (...) Indien een en ander eveneens jullie instemming kan verkrijgen, dan rest ons mijns inziens niets anders meer dan tot ondertekening over te gaan (..)” .Naar het oordeel van het hof heeft CFNR deze bewoordingen, in samenhang met de CC-toezending aan [appellant] , in redelijkheid zo mogen begrijpen dat de e-mail met de daarin aangebrachte wijzigingen de volledige instemming had van [appellant] en dat [appellant] bereid was een overeenkomst, met deze inhoud, te ondertekenen. Een door CFNR in te stellen onderzoek naar de bevoegdheid van [B] was hiervoor niet nodig.

2.7.3.

Daar is na het tussenarrest nog bij gekomen dat, als gevolg van het in opdracht van CFNR door deurwaarder A. Bruninx ingestelde onderzoek naar de bijlagen bij de e-mail van 31 januari 2015, in voldoende mate is komen vast te staan dat de door [C] ondertekende overeenkomsten, waaronder het leencontract, aan [B] , met een CC aan [appellant] , zijn toegezonden, en daarmee ook dat [B] en [appellant] deze contracten hebben behouden zonder enig protest, terwijl, indien de meegezonden overeenkomst van geldlening hun instemming niet zou hebben gehad, een protest zeker op hun weg had gelegen. Het tegengestelde heeft zich voorgedaan: na ontvangst van de toegezonden overeenkomsten heeft [appellant] meegewerkt aan de overdracht van het schip en daarmee ook aan de betaling van de lening door CFNR op grond van de door [C] ondertekende leenovereenkomst. Het eerdere reeds bij CFNR ontstane vertrouwen dat de leenovereenkomst de wil van [appellant] weergaf - en derhalve ook: dat [B] de e-mail van 2 januari 2008 met de daarbij behorende bijlage met instemming van [appellant] had verzonden - werd daarmee bevestigd.

2.7.4.

Wat betreft het gegeven dat partijen er niet uitdrukkelijk over hebben gesproken welke rechtspersoon(o)n(en) in de leenovereenkomst als de lenende partij zou(den) worden aangemerkt en dat de opname daarin van [appellant] privé in het geheel niet op onderling overleg/overeenstemming van partijen berustte, overweegt het hof het volgende. Het initiatief van [A] om in de overeenkomst aan de zijde van de geldlenende partij meer partijen op te nemen hield, zoals hij zelf veronderstelt, ermee verband dat in modelcontracten, waarmee hij werkte, ook vaak meer partijen werden opgenomen en tevens met de daarmee samenhangende gedachte dat het opnemen van meer dan één debiteur de strekking had om zo weinig mogelijk risico te lopen en om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen. Essentieel voor het hof is dat van de zijde van [appellant] / [B] niet is geprotesteerd tegen de opname van meer contractspartijen, terwijl mede blijkens de considerans van de overeenkomst van geldlening het niet de bedoeling is geweest dat het schip door meer contractspartijen zou worden aangekocht. Tegen deze achtergrond komt de wijziging door [B] van [X] Holding B.V. in [appellant] privé en het vertrouwen van CFNR dat deze wijziging op instemming van [appellant] berustte, in een ander licht te staan: de opname van meer contractpartijen was een gegeven, ook zonder dat daaraan overleg was voorafgegaan, en het is vervolgens een door [appellant] c.s. (de “geldlenende partij”) gemaakte keuze geweest welke (rechts)perso(o)n(en) in de overeenkomst als jegens CFNR aansprakelijke partijen werden genoemd. Deze keuze behoefde nog de instemming van CFNR (zij moest er immers ook mee instemmen dat [X] Holding B.V. als partij wegviel), maar door de ondertekening van het leencontract door [C] is zij goedgekeurd. Redenen om te twijfelen aan de instemming van [appellant] waren er niet.

2.7.5.

Niet valt in te zien dat het bekend worden van het feit dat Zermatt (en niet één van de andere aan [appellant] gelieerde vennootschappen) als koper zou optreden, in het voorgaande wijziging zou (moeten) brengen.

2.8.

Uit het onder 2.6 en 2.7 overwogene vloeit voort dat
grief 1, voor zover betrekking hebbend op het oordeel van de rechtbank dat CFNR gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de instemming van [appellant] met de door [B] in het leencontract aangebrachte wijzigingen, geen doel treft.

2.9.

Het hof vermag niet in te zien waarom de achterstellingsovereenkomst, die CFNR op 16 januari 2008 met Zermatt en Amstel Lease Maatschappij N.V. heeft gesloten en waarin wordt overeengekomen dat de vordering van CFNR op Zermatt wordt achtergesteld bij die van Amstel Lease Maatschappij N.V. op Zermatt, aan de in de onderhavige procedure door CFNR tegen [appellant] ingestelde vordering in de weg zou staan. Ook
grief 2faalt.

Het beroep op vernietiging ex artikel 1:88/89 BW

2.10.

Bij brief van 11 april 2014 heeft de (inmiddels ex-)echtgenote van [appellant] meegedeeld dat zij tot zeer recent onbekend was met de - tijdens het huwelijk gesloten - leenovereenkomst die onderwerp is van de onderhavige procedure. Voor het geval aangenomen zou worden dat [appellant] bij die overeenkomst partij zou zijn, roept zij daarvan de vernietiging in omdat zij voor de daarin door [appellant] aangegane rechtshandeling geen toestemming heeft gegeven. [appellant] heeft in de memorie van grieven op deze vernietiging beroep gedaan. Hij stelt dat [appellant] zich in de leenovereenkomst tot hoofdelijk medeschuldenaar heeft gesteld voor de schuld van een ander (Zermatt).

2.11.

CFNR heeft de volgende verweren gevoerd:

a. de leenovereenkomst valt niet onder de in artikel 1: 88, lid 1 BW genoemde overeenkomsten omdat [appellant] in deze overeenkomst fungeert als debiteur en niet als hoofdelijk medeschuldenaar;

b. de rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt en [appellant] is zowel bestuurder van Zermatt als houder van de meerderheid van de aandelen in Zermatt, zodat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW Pro van toepassing is en geen toestemming van de echtgenoot is vereist.

Het hof zal deze stellingen achtereenvolgens bespreken.

Ad a

2.12.

De lening van CFNR geschiedde ten behoeve van de aankoop van het schip. Op de koper rustte de verplichting om aan de verkoper de koopsom te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat het op enig moment de bedoeling van partijen is geweest dat [appellant] als koper van het schip zou optreden. Dit zo zijnde moet, ook voor CFNR, duidelijk zijn geweest dat ter zake van de lening die CFNR in verband met de aankoop verstrekte, Zermatt de partij was aan wie de lening feitelijk werd verstrekt en voor wie de lening feitelijk was bedoeld en dat derhalve Zermatt de ‘werkelijke’ debiteur was. Een bevestiging hiervan vormt de tegelijk met de leenovereenkomst door Zermatt als eigenaar van het schip met CFNR en Somef gesloten bevrachtingsovereenkomst. De conclusie kan daarom slechts zijn dat de vermelding van [appellant] als partij in de leenovereenkomst de strekking had aan CFNR meer zekerheid te bieden voor de terugbetaling van de lening en dat hieraan uitvoering is gegeven doordat [appellant] zich naast Zermatt tot hoofdelijk medeschuldenaar, zoals genoemd in artikel 1: 88, lid 1 sub c BW, heeft gesteld. Het hof wijst erop dat deze conclusie geheel in overeenstemming is met de door [A] genoemde reden om meer partijen in de overeenkomst op te nemen. Het hof wijst er ook op dat de conclusie niet anders wordt door de (enkele) aanduiding van [appellant] als “debiteur” en voorts dat bij CFNR omtrent de (door - in het kader van het verkrijgen van meer zekerheid - het opnemen van meer partijen door haarzelf geëntameerde) hoedanigheid van [appellant] in de leenovereenkomst geen enkele onduidelijkheid heeft (kunnen) bestaan.

Ad b

2.13.1.

In het kader van het door CFNR gedane beroep op artikel 1:88 lid 5 BW Pro heeft [appellant] allereerst aangevoerd dat artikel 1:88 lid 5 BW Pro toepassing mist omdat Zermatt een Luxemburgse (en bijgevolg, begrijpt het hof, geen Nederlandse) vennootschap is. Het hof passeert deze stelling omdat daarvoor in de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak geen steun kan worden gevonden en de stelling derhalve geen steun vindt in het recht.

2.13.2.

[appellant] heeft vervolgens bestreden dat de aankoop van het schip geschiedde in de normale uitoefening van het bedrijf van Zermatt. Ook aan dit verweer gaat het hof voorbij. De lening is geschied in het kader van de aankoop van het motorschip. Uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt dat Zermatt met het motorschip binnenvaartdiensten zou gaan verrichten voor Somef, waarbij Somef/CFNR aan Zermatt een omzet van tenminste € 960.000 per jaar hebben gegarandeerd, waarmee de exploitatie van het motorschip (voldoende) winstgevend zou zijn. Door CFNR is aangevoerd (mva, 27) dat deze transacties pasten in de normale uitoefening van het bedrijf van Zermatt, waaronder het drijven van handel en het doen van investeringen, waarbij direct en indirect gebruik werd gemaakt van diverse door CFNR met name aangeduide vennootschappen. Naar het oordeel van het hof bestaat omtrent de normale bedrijfsvoering van Zermatt nog onvoldoende duidelijkheid. Het hof zal daarom aan [appellant] opdragen hieromtrent meer (deugdelijke, verifieerbare) informatie te verstrekken.

2.14.

Resteert de vraag of [appellant] , die (enig) bestuurder is van Zermatt, meer dan de helft van de aandelen in het Zermatt houdt. Op grond van hetgeen partijen in de procedure hebben gesteld, de overgelegde producties en hetgeen door getuigen op hierover gestelde vragen is geantwoord, gaat het hof ervan uit dat ten tijde van het totstandkomen van de leenovereenkomst [appellant] 1% van de aandelen in Zermatt hield en dat de overige 99% werden gehouden door F&S Luxembourg S.A. (volgens de getuigenverklaring van [D ] vanaf 2007 geheten F&S Investholding S.A.). Volgens deze zelfde getuigenverklaring zou laatstgenoemde vennootschap toebehoren aan twee Engelse vennootschappen, Seline Finance Limited en Seline Management Limited, en zou [J] van deze vennootschappen directeur zijn geweest.

In haar antwoordmemorie na enquête stelt CFNR, mede in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad dat aan artikel 1:88 lid 5 ook Pro kan zijn voldaan wanneer de aandelen door de bestuurder worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen, dat zeer goed mogelijk is dat [appellant] eigenaar is van de beide genoemde Seline-vennootschappen en dat zodoende de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW Pro toch toepassing zou moeten vinden.

In deze stellingen vindt het hof reden om aan [appellant] op te dragen deugdelijke en verifieerbare informatie omtrent de eigendomsverhoudingen in F&S Luxembourg (Investholding) S.A. te verschaffen zodat met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld of [appellant] wel of niet als een meerderheidsaandeelhouder van Zermatt heeft te gelden.

Het hof gaat er daarbij vanuit dat de komende aktewisseling in een kort tijdsbestek zal kunnen plaatshebben, waarna het hof de redelijk mogelijke moeite zal doen in deze zaak op zeer korte termijn een eindarrest uit te spreken.

2.15.

Nu mr. E.J.H. Schrage vanwege het bereiken van de 70-jarige leeftijd niet meer aan het hof verbonden is, wijst hij het onderhavige arrest niet mee.

2.16.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar
de rolzitting van dit hof van 24 november 2015voor het nemen van een akte door [appellant] als bedoeld in 2.13.2 en 2.14, waarop CFNR bij antwoordakte zal kunnen reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. Harinxma thoe Slooten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.