ECLI:NL:GHAMS:2015:4414

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer: 200.136.857/01

zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/507567/ HA ZA 12-17 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2015

inzake

1.DUTCH FILM FINANCE B.V.,

2.
[bestuurder S] ,

gevestigd respectievelijk wonend te [plaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,

tegen

VERENIGING BELANGENBEHARTIGING PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen.

1.Het geding in hoger beroep

Principaal appellanten worden hierna gezamenlijk DFF c.s. en afzonderlijk DFF en [bestuurder S] genoemd, principaal geïntimeerde wordt de Vereniging genoemd.

Voor het verloop van het geding tot de datum van het in deze zaak gewezen incidenteel arrest van 8 april 2014 wordt naar dat arrest verwezen.

Partijen hebben vervolgens nog de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (wijziging van eis), met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 2 december 2014 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

DFF c.s. hebben, voor zover thans nog van belang, geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de Vereniging alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

De Vereniging heeft geconcludeerd primair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de in haar memorie geformuleerde vordering alsnog zal toewijzen, subsidiair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en meer subsidiair dat het hof de vordering zoals in haar memorie onder “meer subsidiair” geformuleerd zal toewijzen, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Dit arrest is in aansluiting op de pleitzitting gewezen. Bij het op schrift stellen en uitspreken daarvan is vertraging ontstaan
.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op grief I stellen DFF c.s. dat enkele feiten ten onrechte onderbelicht zijn gebleven en dat de feitenweergave (naar het hof begrijpt als gevolg daarvan) onvolledig en op onderdelen onjuist is. Het hof zal met dit bezwaar en de reactie daarop van de Vereniging rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een, met name met betrekking tot de inhoud van het prospectus en de vertegenwoordiging van [R.] Films, enigszins aangepaste weergave daarvan.

3.Beoordeling

3.1.(i) Bij notariële akte van 3 januari 2000 is - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s - de commanditaire vennootschap “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9” (hierna: CV 9) opgericht.

(ii) Hungry Eye Lowland Pictures B.V. (hierna: HELP) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere Film-CV’s). Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hungry Eye Lowland Beheer B.V. is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [C.] Management B.V. is. [C.] is enig aandeelhouder en bestuurder van [C.] Management B.V.

(iii) HELP heeft via de uitgifte van een prospectus (hierna: het prospectus) eind 2001 investeerders (hierna: de participanten) bereid gevonden te investeren, via de deelname aan CV 9, in de productie van een film met de titel ‘Deadline’ (hierna ook: de film).

(iv) Het prospectus vermeldt in hoofdstuk 8 een te verwachten opbrengt van (minstens) € 8.283,76 (NLG 18.255,-) per participatie, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengt (NLG 9.250,-) en een belastingbesparing en voordeel (NLG 8.710,- respectievelijk NLG 295,-), hetgeen een rendement op de door participanten gedane investering (NLG 16.750,-) zou opleveren van NLG 1.505,-.

DFF is blijkens de in het prospectus opgenomen definitie de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de hoogte van de minimum opbrengstgarantie van de speelfilm.

( v) Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een “Raamovereenkomst Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en Dutch Film Finance B.V.”

Op 20 augustus 2001 is door de genoemde partijen een overeenkomst getekend die overeenstemt met de in het prospectus opgenomen overeenkomst. Ter uitwerking van deze raamovereenkomst is tussen deze partijen op 19 december 2001 een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(...) In overweging nemende dat, tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van het prospectus van het Hungry Eye Film Fonds d.d. 10 september 2001, HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen, DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie, komen als volgt overeen:

artikel 1 DFF zal een bedrag van Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met [R.] Films SA.

artikel 2 De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:

1. Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan [R.] Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan aan DFF heeft bevestigd.2. Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn (...), telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de productie te hebben besteed.3. Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.

artikel 3 De film zal worden opgeleverd voor 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF. DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4 De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening.”

(vi) Op 1 november 2001 hebben HELP en [R.] Films SA (hierna: [R.] Films) betreffende CV 9 een Short Form Option Agreement en een Short Form Assignment gesloten. Deze stukken zijn namens [R.] Films ondertekend door haar ‘president’ L. Boeken (hierna Boeken).

(vii) Op 20 december 2001 hebben HELP en [R.] Films betreffende CV 9 een Production Services Agreement gesloten met betrekking tot de productie door [R.] Films van de film ‘Deadline’.

(viii) Op 20 december 2001 heeft [bestuurder S] , namens DFF met [R.] Films een overeenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst) die kort gezegd inhield dat [R.] een exclusieve licentie op de film verkreeg voor een periode van 28 jaar tegen een licence fee van 91% van het ‘final approved budget’.

(ix) Een door de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor van DFF aangetroffen notitie luidt als volgt:

“ [L.] Boeken

Fax (…)Amsterdam, 4 december 2000

Beste [L.] ,

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro, dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(…)Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan Cleem of Hungry Eye.Met vriendelijke groet,

[bestuurder S] ”

( x) De participanten zijn toegetreden tot CV 9 door storting van hun inleg (€ 7.600,82 toen NGL 16.750,- per participatie) op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden HEFF (hierna: de stichting).

De inleg is vervolgens van de bankrekening van de stichting overgemaakt op een bankrekening van Hungry Eye Documentary B.V. (hierna: HED), een zustervennootschap van HELP.

(xi) HED heeft op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38 = USD 1.268.821,63 overgemaakt naar een begunstigde die op haar dagafschrift is vermeld als “R and B Pictures” (rechtsvorm onbekend, hierna R&B).

(xii) Op de bankrekening van DFF is op 10 januari 2002 een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen onder vermelding van het adres 2910 Motor Ave Los Angeles CA 90064. Op dit adres zijn zowel [R.] Films als R & B gevestigd.

DFF heeft op 14 januari 2002 USD 850.000,- laten omzetten in euro’s, hetgeen een bedrag heeft opgeleverd van € 951.315,05. Het verschil tussen de hiervoor genoemde USD 850.000,- (€ 951.315,05), vermeerderd met de resterende USD 35.591,63 (€ 39.833,94) en de € 166.469,27 die ten titel van ‘lening’ door DFF aan HELP is betaald, is achtergebleven op de bankrekening van DFF. Dat betreft een bedrag van € 824.679,72, vermeerderd met de daarover gekweekte rente.

(xiii) Volgens de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP zou DFF zorg dragen voor een lening van € 2.516.469,27. Nadat HELP de eerste termijn had voldaan heeft DFF in overeenstemming met het vorenstaande met valutadatum 14 januari 2002 de eerste termijn van de lening, een bedrag van € 166.469,27, overgemaakt aan HELP.

(xiv) Tot het betalen van de volgende termijnen is het niet gekomen, omdat de Rabobank het restant van het door de participanten bijeen gebrachte kapitaal dat HELP nog onder zich had - welk bedrag door [C.] was geparkeerd op de bankrekening van HED -, heeft verrekend met schulden van andere Hungry Eye vennootschappen. De Rabobank heeft zich daarbij beroepen op een tussen de Hungry Eye groep en de Rabobank gesloten rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst.
Aangezien HELP als gevolg van deze verrekening niet langer in staat was volgende termijnen aan [R.] Films te betalen en zij daardoor ook niet in staat was aan DFF aan te tonen dat zij die volgende termijnen aan [R.] Films had betaald, weigerde DFF op haar beurt verdere betalingen aan HELP te doen.

(xv) Doordat HELP als gevolg van voormelde verrekening door de Rabobank haar verplichtingen jegens [R.] Films niet langer kon nakomen, heeft laatstgenoemde de (co)productieovereenkomst met HELP ontbonden.

(xvi) De participanten hebben van hun inleg niets terug ontvangen.

(xvii) Op 22 april 2004 heeft Linda Lichter, advocaat te Los Angeles, aan H.W.E. Vermeer van Vermeer & Van der Vlerk, advocaten onder meer het volgende geschreven:

“Re: “Deadline”

Dear Mr. Vermeer:

[L.] Boeken of [R.] Films SA has referred your letter to me of April 5, 2004 for reply on his behalf.

You have not been given the complete facts by your client, Cleem [C.] . An agreement was concluded, dated December 21, 2001, between [R.] Films SA and Hungry Eye Lowland Pictures (“HELP”) pursuant to which HELP committed to Invest 40% of the budget for the picture “Deadline” (“the Film)” and, subject to full performance by HELP, HELP would be granted the world rights in the Film (the“Agreement”).

HELP sent approximately $ 1,400,000.00 to the United States to the account of R & B Pictures (not to [R.] Films SA). However, at the direction of HELP, all but $ 340,000 (the “Investment”) was returned to HELP several days thereafter, and the Investment was transferred to [R.] Films and ultimately utilized in the Film. We can, if necessary, produce evidence of these wire transfers.

Despite numerous requests by [R.] Films for the balance of the monies to be transferred for the production of the Film, HELP never responded and never provided the funds promised. As a result [R.] Film had to move back the date for production of the Film.On October 16, 2002, Mr. Boeken wrote Mr [C.] confirming their understanding that the delivery date of the Film was then pushed back to October 1, 2003, and that the remaining 940,000 euros would be paid by HELP not later than September 16, 2003.

Again, in spite of numerous requests, the funds ware never transferred. On November 20, 2003, Mr. Boeken wrote Mr. [C.] saying that, as a result of his failure to deliver the money as agreed, HELP was in material breach of its obligations, and [R.] was terminating the Agreement per its terms. Mr. Boeken never received a response.

The Film is now completed. Because of the delay in providing funding by HELP, [R.] Films was substantially damaged. The original planned production of the Film involved very high-level elements, which could not be secured because of the lack of financing. As a result the Film was shut down, and was recommenced utilizing less valuable elements at a substantially lower budget. Ultimately, the Film has less commercial value, and the upside for all parties has been substantially diminished.

In this context, your demand for return of the monies (including monies never received by my client or returned to HELP with interest is not only unwarranted, it is outrageous. You should look elsewhere for your monies. Indeed, [R.] Films is entitled to legal action against HELP. Furthermore, if you do wish to pursue legal remedies, the Agreement provides that any legal action must take place in Los Angeles, California under California law. If you wish, I will make myself available to meet with you in my office in Los Angeles if you would like to discuss this matter further. (…)”

(xviii) De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 30 maart 2004. De Vereniging stelt zich blijkens haar statuten ten doel:

“het zijn van een vereniging ter behartiging van de gezamenlijke belangen van commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9”

(xix) De Vereniging telde blijkens een in het geding gebrachte ledenlijst op 8 september 2009 203 leden, waarvan 196 leden de onderstaande volmacht hebben gegeven. Het totaal aantal door leden gehouden participaties bedraagt 287. Het door leden die een volmacht hebben gegeven aantal participaties bedraagt 269. Er zijn in totaal 319 participaties uitgegeven.

Genoemde volmacht luidt -voor zover in dit geding van belang - als volgt:
“verklaart volmacht te verlenen aan:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BELANGENBEHARTIGING

PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9

om namens ondergetekende:

om voor zover het betreft zijn deelname, in de ruimste zin des woords, als commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9, zijn belangen waar te nemen, voorzijn rechten op te komen en hem bij dit alles: zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen;

alle mogelijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten;

betalingen te doen en te ontvangen; bij weigering door zijn schuldeisers om betaling aan te nemen, aanbod van gerede betaling te doen en de aangeboden gelden of zaken te consigneren; (…)”

(xx) De belastingdienst stelt zich blijkens uitspraken op bezwaar van de participanten van CV 9 en eerdere film CV’s binnen de Hungry Eye groep op het standpunt dat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van de betreffende CV’s maken van voortbrengingskosten van films. De belastingdienst meent dat de betreffende commanditaire vennoten in de cv’s geen recht hebben op fiscale faciliteiten in verband met het feit dat zij gemeend hebben in een film te investeren en zij worden door de belastingdienst niet meer als ondernemer aangemerkt. Aangezien de fiscale voordelen reeds waren genoten, zijn de participanten geconfronteerd met navorderingsaanslagen vermeerderd met heffingsrente.

3.2.

De leden van de Vereniging hebben als commanditaire vennoten geïnvesteerd in een vennootschap (CV 9) die volgens een in 2001 uitgegeven prospectus een film met de titel ‘Deadline’ zou gaan produceren. Aan hen was onder meer een fiscaal voordeel in het vooruitzicht gesteld dat zij niet hebben genoten om reden dat de fiscus zich op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake was van het voor eigen rekening en risico van (onder meer) CV 9 maken van voortbrengingskosten van een film. Voorts was hen een gegarandeerde minimum opbrengst toegezegd die zij niet hebben ontvangen omdat, kort gezegd, [R.] Films de samenwerking met CV 9 heeft beëindigd en de film op andere wijze is geproduceerd. Aldus is de inleg van de participanten verloren gegaan zonder dat deze het hen toegezegde rendement en fiscaal voordeel heeft opgeleverd.

De Vereniging stelt zich (onder meer) op het standpunt dat DFF en haar bestuurder [bestuurder S] onrechtmatig jegens haar leden hebben gehandeld door de rol die zij hebben gespeeld bij de hierbedoelde gang van zaken en vordert (primair) uit dien hoofde schadevergoeding.

De rechtbank heeft de vordering van de Vereniging gedeeltelijk toegewezen. Tegen deze beslissing komen DFF c.s. met hun grieven op. De Vereniging komt met haar grieven op tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering en vermeerdert voorts in hoger beroep haar eis. Het hof oordeelt als volgt.

3.3.

Het betoog van DFF c.s. dat de in de memorie van de Vereniging vervatte wijziging van eis wegens strijd met de goede procesorde niet kan worden toegelaten moet worden verworpen. Dat de omvang van de schade groter zou kunnen zijn dan het bedrag dat de Vereniging bij inleidende dagvaarding heeft gevorderd lag reeds in haar stellingen in eerste aanleg besloten. Van een zodanige uitbreiding van het debat doordat de Vereniging haar schadevordering in appel nader heeft geconcretiseerd en toegelicht dat DFF c.s. geacht moeten worden niet in staat te zijn om daar op adequate wijze in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel te reageren, kan niet worden gesproken. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

3.4.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen die inzet zijn van het onderhavige geding niet zijn verjaard nu de gegevens van het FIOD onderzoek waaruit de rol van DFF c.s. bleek eerst in 2006 bij de Vereniging (c.q. haar leden) bekend zijn geworden en eerst vanaf dat moment geacht kan worden te zijn voldaan is aan het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW betreffende het aanvangstijdtip van de verjaring. Daarbij komt dat ook indien – zoals DFF c.s. betogen – bedoelde bekendheid geacht moet worden te zijn ontstaan met het afleggen door [C.] en [bestuurder S] van verklaringen in het in 2005 gehouden voorlopig getuigenverhoor, de inleidende dagvaarding (op 8 mei 2009) tijdig is uitgebracht.

In die dagvaarding stelt de Vereniging een vordering in onder meer op grond van een door DFF c.s. jegens de leden van de Vereniging gepleegde onrechtmatig daad, die eruit bestaat, kort gezegd, dat deze leden mede door toedoen van DFF c.s. op het verkeerde been zijn gezet wat betreft hun participatie in CV 9 en de wijze waarop hun investering zou worden aangewend. Namens deze leden maakt de Vereniging (onder meer) aanspraak op vergoeding van de als gevolg van die misleiding en de uitvoering van de door hen verborgen gehouden constructie ontstane schade.

Daarmee heeft de Vereniging haar vordering van een voldoende brede feitelijke en juridische basis voorzien om de latere eiswijzigingen (bij conclusie van repliek en bij memorie in hoger beroep) te dragen, deze kunnen niet als nieuwe rechtsvordering worden aangemerkt; ook in zo verre slaagt het door DFF c.s. gedaan beroep op verjaring niet.

3.5.

De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat aan DFF c.s. in de gegeven

omstandigheden geen beroep toekomt op een schending van de klachtplicht dan wel

op rechtsverwerking. Vast staat dat het in dit het onderhavige geval niet gaat om een

schending van een contractuele verplichting doch om schending van

een zorgvuldigheidnorm. In zoverre ligt het op straffe van rechtsverlies aannemen van

een verplichting tot tijdig protesteren ter zake van een “gebrekkige prestatie” niet voor

de hand. Daarbij komt dat gelet op hun betrokkenheid bij de gang van zaken

aangenomen moet worden dat DFF en [bestuurder S] er reeds in een vroeg stadium mee

bekend waren dat de leden van de Vereniging geen genoegen namen met het verlies

van hun inleg en de aan hen in het vooruitzicht gestelde gegarandeerde opbrengst.

Niet valt in te zien dat DFF c.s. enig relevant nadeel hebben geleden als gevolg van het

feit dat de Vereniging aanvankelijk gepoogd heeft de schade van haar leden op HELP,

[C.] en de betrokken adviseurs te verhalen om vervolgens eerst in 2009 ook DFF c.s.

in rechte te betrekken en door vervolgens in die procedure haar eis tweemaal te

wijzigen. Het hof wijst er in dit verband op dat de direct betrokkenen in 2005 uitvoerig

zijn gehoord en deelt het oordeel van de rechtbank dat de inleidende dagvaarding

voldoende aanwijzingen bevatte over de rol van derden om te kunnen beslissen over

de noodzaak c.q. wenselijkheid dezen in vrijwaring op te roepen. Voor zover bij DFF

c.s. het vertrouwen is ontstaan dat zij buiten schot zouden blijven acht het hof dit

vertrouwen gelet op hun rol, die zich kennelijk bewust grotendeels ‘achter de

schermen’ voltrok, en waarover pas gaandeweg meer duidelijkheid is ontstaan,

niet gerechtvaardigd.

3.6.1.

Uit het onder 3.1 weergegeven feitenrelaas blijkt genoegzaam dat DFF c.s. in substantiële mate betrokken zijn geweest bij het opzetten en uitvoeren van een constructie die meebracht dat de inleg van de participanten van CV 9 op geheel andere wijze werd besteed dan hen (onder meer) in het prospectus is voorgehouden.

3.6.2.

Wat dit laatste punt betreft wijst het hof met name op hetgeen in het prospectus onder “Samenvatting” (hoofdstuk 3) is vermeld met betrekking tot de besteding van de participaties, de meerderheidspositie van de CV in geval van coproductie, de rol van de beherend vennoot met betrekking tot het productieproces en de uitbating van de film en de deelname van de CV in het commerciële resultaat van de film en voorts naar hetgeen in hoofdstuk 6 onder financiering is vermeld aangaande de rechten van de CV.

Blijkens het feitenmateriaal is in werkelijkheid slechts een klein deel van de door de participanten ingelegde gelden via het in Los Angeles gevestigde bedrijf R&B overgemaakt naar het op hetzelfde adres gevestigde bedrijf [R.] Films, dat als coproducent zou optreden, is het grootste deel van het door HELP (c.q. HED) overgemaakte bedrag kort na de ontvangst daarvan door R&B overgemaakt naar DFF (ten titel van licentievergoeding), zou blijkens de door DFF en HELP, namens CV 9, op 19 december 2001 gesloten overeenkomst CV 9 slechts 40% van het productiebudget voor haar rekening nemen en is de uitbating van de film reeds eind 2001 (op een verliesgevende wijze) vormgegeven in een tussen DFF en [R.] Films op 20 december 2001 gesloten licentieovereenkomst die inhield dat [R.] Films voor 91 % van de voortbrengingskosten (‘final approved budget’) een exclusieve licentie verkreeg op de film voor een periode van liefst 28 jaar. Dit laatste wettigt de conclusie dat het nimmer de bedoeling is geweest dat CV 9 daadwerkelijk gerechtigd zou worden op exploitatieopbrengsten van de film en voorts dat van een (positief) commercieel resultaat dat aan de participanten ten goede zou komen nimmer sprake zou zijn geweest, de film was immers voor CV 9 bij voorbaat verliesgevend.

Dat de fiscus zich in het licht hiervan op het standpunt heeft gesteld dat CV 9 geen onderneming heeft gedreven waarin voor eigen rekening en risico een film werd geëxploiteerd en dat dit standpunt, blijkens door de Vereniging bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties, door diverse appelrechters is gesanctioneerd, is niet verwonderlijk en kan voor DFF c.s. ondanks de door hen ingewonnen adviezen van fiscale aard nauwelijks als verrassing zijn gekomen.

3.6.3.

Dat DFF c.s., zoals onder 3.5.1 overwogen, in hoge mate betrokken waren bij de gang van zaken rond CV 9 blijkt in de eerste plaats uit de in 3.1 sub ix geciteerde notitie dat een draaiboek bevat voor een ‘geldcarrousel’ dat ook waar het CV 9 betreft zijn beslag heeft gekregen. Het hof verwerpt het betoog van DFF c.s. voor zover dat inhoudt dat bedoelde notitie geen rol mag spelen bij de beoordeling van de onderhavige zaak omdat deze niet zou zijn gevolgd en/of door een wijziging van de Wet op de Inkomstenbelasting zijn actuele waarde zou hebben verloren. Niet valt in te zien (en door DFF c.s. is ook niet gemotiveerd toegelicht) dat in het kader van de productie van ‘Deadline’ op essentiële punten van de door [bestuurder S] opgestelde notitie is afgeweken, terwijl uit de door [bestuurder S] op 8 november 2005 als getuige afgelegde verklaring (onderdeel van productie 9 bij inleidende dagvaarding) valt op te maken dat de in 2001 ingevoerde wetswijziging slechts tot veranderingen van ondergeschikte betekenis heeft geleid.

Dat de in de notitie beschreven (en ook daadwerkelijk gevolgde) gang van zaken mede door toedoen van DFF c.s. voor de participanten verborgen is gehouden en de leden van de Vereniging in zoverre ook door DFF c.s. zijn misleid, valt op te maken uit de verklaringen van Kasprowicz, [C.] en [bestuurder S] ter gelegenheid van de in 2005 gehouden voorlopige getuigenverhoren (overgelegd als producties 9 tot en met 11 bij inleidende dagvaarding). Daaruit blijkt dat [bestuurder S] een belangrijke rol heeft gespeeld bij het opstellen van het prospectus voor CV 9 (zie verklaring Kasprowicz d.d. 13 december 2005 blz 7 en 8, verklaring [C.] d.d. 22 september 2005 blz 4 en verklaring [bestuurder S] d.d. 8 november 2005 blz 3). Daarnaast volgt ook uit de considerans van de op 20 augustus 2001 door DFF met HELP gesloten raamovereenkomst (zie hierboven 3.1 sub v) dat het een door DFF en HELP gezamenlijk ontwikkeld plan betrof. De vergaande betrokkenheid van DFF c.s. bij een en ander wordt voorts geïllustreerd door het slot van bedoelde, aan Boeken gerichte, notitie (met betrekking tot vragen diende Boeken zich tot DFF te wenden en niet tot [C.] of Hungry Eye) alsmede de betaling door DFF aan Boeken op 18 februari 2002 van een bedrag van € 42.341,10 onder de vermelding “your share of cv no 9 fee”.

3.7.

Aangenomen moet worden dat - zoals de Vereniging in haar memorie van antwoord aanvoert – indien aan bedoelde participanten de ware gang van zaken bekend was geweest (kort gezegd, hun geld zou niet aangewend worden voor het daadwerkelijk in eigen beheer produceren van een film, de film zou ook niet voor rekening en risico van CV 9 geëxploiteerd worden waardoor hun ondernemerschap in fiscale zin minst genomen kwestieus was, het te behalen rendement zou nooit meer zijn dan het hen toekomend deel van het door DFF te betalen garantiebedrag en een

mogelijke fiscale aftrekpost), zij van het doen van een investering zouden hebben afgezien en zij derhalve als gevolg van misleiding waaraan DFF c.s. een reële bijdrage hebben geleverd tot die investering zijn bewogen.

Door aldus te handelen heeft DFF zich jegens de participanten schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad en heeft ook [bestuurder S] , die bij het vormgegeven en in werking stellen van de ‘geldcarroussel’ en het opstellen van het prospectus in vergaande mate betrokken was, niet alleen als bestuurder van DFF ernstig verwijtbaar gehandeld maar heeft hij, door zijn rol in de bewuste misleiding van de participanten, ook persoonlijk een jegens dezen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm geschonden.

De omstandigheid dat in het verleden de constructie wel tot een (beperkt) gunstig resultaat voor investeerders heeft geleid leidt niet tot een ander oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de handelwijze van DFF c.s. en hun aansprakelijkheid voor de schade die daarvan het gevolg is. Aangenomen moet worden dat DFF c.s. voldoende inzicht hadden in de risico’s die aan de hier besproken constructie verbonden waren; dat zich deze in het onderhavige geval verwezenlijkt hebben komt voor hun rekening.

3.8.

Gelet op hun aandeel in de hierboven besproken misleiding zijn DFF en [bestuurder S] (mede) aansprakelijk voor de schade die de participanten als gevolg daarvan hebben geleden.

Als schade die in zodanig verband staat met de als onrechtmatig te kwalificeren gedragingen van DFF c.s. dat deze voor vergoeding door hen in aanmerking komt is aan te merken het (gedeeltelijk) verlies van de inleg van participanten en eventuele geldelijke sancties als gevolg van het door de fiscus onjuist aanmerken van hun aangiftes (zoals fiscale boetes en/of in rekening gebrachte heffingsrente die de marktrente overtreft).

Zoals reeds overwogen zijn de participanten door misleiding tot het doen van hun investeringen bewogen en hebben DFF c.s. door de rol die zij daarin hebben gespeeld zich jegens de betrokken participanten schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Dat (ook) het niet genieten van de in het vooruitzicht gestelde opbrengst en/of fiscale voordelen is aan te merken als schadepost die in zodanig verband staat met het hierbedoelde onrechtmatig handelen van DFF c.s. dat zij aan DFF c.s. als gevolg van dit handelen kan worden toegerekend is door de Vereniging onvoldoende feitelijk toegelicht. De primaire vordering van de Vereniging is derhalve niet toewijsbaar.

Uit hetgeen de Vereniging in het kader van haar wijziging van eis in hoger beroep aanvoert maakt het hof op dat zij van het vorderen van (mogelijk) door haar participanten geleden schade door het doen van als onjuist aangemerkte aangiftes afziet. Voor toewijzing in aanmerking komt derhalve het bedrag van de inleg van haar leden (€ 2.044.620,58) te vermeerderen met de wettelijke rente sedert het tijdstip van die inleg zijnde, naar de Vereniging onweersproken heeft gesteld, 12 december 2001. Daarop dienen sedert genoemde datum door de Vereniging van derden (onder meer HELP/ [C.] , Van Bakkenist & Emmens B.V.) ontvangen bedragen ter vergoeding van de hierbedoelde schade in mindering te worden gebracht, alsmede het bedrag van € 725.000,- dat DFF op 20 december 2013 aan de Vereniging heeft voldaan. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in de memorie van de Vereniging onder 85 is vermeld. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daarnaast ook in mindering zou dienen te worden gebracht het bedrag van € 166.469,27 dat door DFF begin 2002 ten titel van lening aan HELP is betaald, het hof verwerpt het hiertoe strekkend verweer van DFF c.s.

3.9.

De Vereniging stelt dat zij teneinde de onder 3.8 bedoelde vergoedingen van derden te verkrijgen een bedrag van € 173.660,- aan kosten heeft gemaakt en stelt zich op het standpunt dat dit bedrag op het totaal bedrag van de door haar ontvangen vergoedingen in mindering moet worden gebracht. Zij heeft in dit verband een kostenoverzicht overlegd (productie 39 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel). DFF c.s. bestrijden onder meer de hoogte van de hierbedoelde kosten. Nu uit genoemde productie onvoldoende op te maken valt op welke van derden verkregen vergoedingen de daarin vermelde advocaatkosten betrekking hebben en wat de desbetreffende verrichtingen inhielden zal de Vereniging in de gelegenheid worden gesteld deze kostenpost bij akte nader toe te lichten. DFF c.s. zullen daarop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.

3.10.

DFF c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden, specifiek door het doen horen van [bestuurder S] als getuige. Nu [bestuurder S] in het kader van het in 2005 gehouden voorlopig getuigenverhoor reeds uitvoerig is gehoord en DFF c.s. niet duidelijk maken wat hij meer of anders zou kunnen verklaren dan hij toen heeft verklaard zal het hof het bewijsaanbod van DFF c.s. (dat voor het overige onvoldoende is gespecificeerd) passeren.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor het nemen van een akte door de Vereniging als bedoeld hierboven onder 3.9;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.J. van den Bergh en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.