ECLI:NL:GHAMS:2015:4284

Uitspraak

parketnummer: 23-001582-14

datum uitspraak: 15 oktober 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 april 2014 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-480227-08 tegen de veroordeelde

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,

adres: [adres].

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 25.884,04.

De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 april 2014

– kort gezegd – veroordeeld ter zake van uitkeringsfraude, gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 maart 2008.

Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 15 april 2014 het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel vastgesteld op € 24.589,64 en bepaald dat het door

de veroordeelde aan de Dienst Werk en Inkomen terugbetaalde bedrag van € 12.873,25 bij de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zal vaststellen op het door de Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de gemeente Amsterdam vastgestelde terugvorderingsbedrag en de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting op nihil zal stellen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – aan de hand van zijn op 15 september 2014 bij het hof ingediende conclusie – gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kort gezegd omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing Ontneming en de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, alsmede met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat genoemde regelgeving niet aan een ontneming van het voordeel in de weg staat. De veroordeelde is tijdig medegedeeld dat een ontnemingsvordering zou worden gedaan. Bij de berekening van dit voordeel geldt de bewezenverklaarde periode in de strafzaak als uitgangspunt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Paragraaf 3.3. van de destijds geldende Aanwijzing Ontneming luidde, voor zover hier van belang:

‘In beginsel wordt het louter uit sociale zekerheidsfraude bestaande wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontnomen op grond van artikel 36e Sr omdat de Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een terugvorderingsbevoegdheid hebben met betrekking tot ontvangen uitkeringen. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan de ontnemingsvordering wel worden ingesteld.

Paragraaf 7 van de destijds geldende Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude luidde, voor zover hier van belang:

‘Ten aanzien van de mogelijkheden tot het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in sociale zekerheidsfraudezaken, geldt als uitgangspunt:

Geen ontneming, tenzij…..

Achterliggende gedachte hierbij is dat de uitkeringsinstanties over voldoende eigen mogelijkheden tot terugvordering, verrekening, verhaal en beslag beschikken. Het strafrecht is niet bedoeld om ten onrechte uitgekeerde gelden voor de uitkeringsinstanties terug te halen (n.b. dit kan anders zijn indien de mogelijkheden tot terugvordering voor de uitkeringsinstantie inmiddels verjaard zijn).

Andere argumenten om niet te ontnemen betreffen het gebrek aan middelen en geld bij de verdachte om te kunnen ontnemen in dit soort zaken, alsmede het gegeven dat het onwenselijk zou zijn dat personen onder het bestaansminimum terecht zouden komen.

Afwijking van het uitgangspunt van geen ontneming, tenzij…. is eerst mogelijk in o.a. de hier genoemde gevallen, welke voor de officier van justitie in een zaak aanleiding kunnen zijn om een strafrechtelijk financieel onderzoek te starten en een ontneming of ontnemingsmaatregel te vorderen.

Het betreft geen limitatieve opsomming, maar het verdient aanbeveling om slechts een ontneming te overwegen nadat een of meer van de hieronder betreffende situaties of gevallen zich gelijktijdig voordoen, waarbij in ieder geval sprake moet zijn van bestaande mogelijkheden of middelen geschikt om te ontnemen, alsmede van een aanzienlijk nadeel.

Het betreft de volgende gevallen of situaties:

-
Feiten zijn gepleegd in georganiseerd en/of internationaal verband

-
De terugvorderingsmogelijkheden van de uitkeringsinstantie zijn verjaard

-
Substantieel nadeel boven hetgeen door de uitkeringsinstantie kan worden teruggevorderd

-
Er is aanzienlijk vermogen aanwezig (bijv. onroerend goed)

-
Eigendom van het vermogen is eenvoudig te bewijzen

-
Vermogen bevindt zich in Nederland

-
Aantoonbaar vermogen in het buitenland’

In de onderliggende strafzaak is bewezenverklaard dat de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan sociale zekerheidsfraude, gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 maart 2008. Zoals ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal is bevestigd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarop de vordering ziet, louter afkomstig uit deze sociale zekerheidsfraude.

In de bestuursrechtelijke procedure heeft DWI de onterecht verleende bijstand bij primair besluit van 26 augustus 2008 teruggevorderd over de periode 1 oktober 2005 tot en 31 maart 2008. De veroordeelde heeft tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend. DWI heeft bij beslissing op bezwaar van 12 december 2008 de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en het recht van de veroordeelde op bijstand met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken. Verder heeft een herberekening plaatsgevonden over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2008. Op grond daarvan is de hoogte van de vordering vastgesteld op een bedrag van € 10.102,96. Tegen de beslissing op het bezwaar is geen beroep ingesteld, zodat deze onherroepelijk is. Vast is komen te staan dat de veroordeelde dit bedrag inmiddels volledig aan de DWI heeft terugbetaald.

Ter zitting van 15 april 2014 heeft de officier van justitie in reactie op het verweer van de verdediging ten aanzien van de ontvankelijkheid als volgt gesteld:

“De raadsman stelt dat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude. Ik stel daar tegenover dat in die Aanwijzing wordt gesproken over “in beginsel” en “kan”, de aanwijzing laat daarmee vrijheid aan het openbaar Ministerie (OM).
Het door DWI teruggevorderde bedrag beslaat slechts een deel van het benadelingsbedrag.
De uitkeringsinstantie heeft moeite gehad met de vaststelling van het bedrag. De strafrechter heeft een langere periode beoordeeld.
Er is geen sprake van niet-ontvankelijkheid van het OM, dit valt onder zijn beleidsvrijheid.”

Bij conclusie heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de ontnemingsvordering aangezien de veroordeelde tijdig op de hoogte is gesteld van de ontnemingsvordering en zij daarom kon verwachten dat een ontnemingsvordering zou volgen.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de bovengenoemde beleidsregels, in het bijzonder de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, dat het openbaar ministerie, indien een ten onrechte genoten uitkering langs bestuurlijke weg wordt of is teruggevorderd, niet dient over te gaan tot het vorderen van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, behoudens de opgesomde (zij het niet limitatief) gevallen.

In deze zaak heeft het openbaar ministerie geen van die gevallen, die een afwijking van genoemde hoofdregel rechtvaardigen, gesteld, noch is daarvan anderszins gebleken. Van een ander, niet genoemd, geval, die een uitzondering zou moeten rechtvaardigen op de hoofdregel is ter zitting in hoger beroep ook niet gebleken. In dit verband wijst het hof op de gewijzigde vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op het door het DWI herberekende bedrag en dat de betalingsverplichting vervolgens op nihil zal worden gesteld.

Het voorgaande brengt mee dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. P.C. Römer en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van

mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

15 oktober 2015.

Mr. Dantuma-Hieronymus is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[....]