ECLI:NL:GHAMS:2015:4030

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.157.965/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/526528 / HA ZA 12-1176

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2015 (bij vervroeging)

inzake

[appellante 1],

wonende te Oudehorne, gemeente Heerenveen,

appellante,

advocaten: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE PERSGROEP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. C. Wildeman te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante 1] en Persgroep genoemd.

[appellante 1] is bij dagvaarding van 10 september 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 20 maart 2013 (hierna: het tussenvonnis) en 11 juni 2014 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen [appellante 1] als eiseres en Persgroep als gedaagde.

Bij arrest van 28 oktober 2014 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Een minnelijke regeling tussen partijen is ter comparitie niet tot stand gekomen. De raadsheer-commissaris heeft de comparitie daarop gesloten en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 september 2015 doen bepleiten, [appellante 1] door mr. Bunders en Persgroep door mr. Wildeman voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante 1] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten in beide instanties. Persgroep heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en bekrachtiging van het eindvonnis, met beslissing over de proceskosten en nakosten.

[appellante 1] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 t/m 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze vaststelling van feiten is in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellante 1] is schrijfster van boeken, artikelen en journalistieke stukken. Zij heeft een mediabureau, een eenmanszaak met de naam Formule A Media. Via dit mediabureau verkoopt [appellante 1] redactionele artikelen aan de geschreven media. Het verdienmodel van Formule A Media is gelegen in de verkoop van advertentieruimte. De heer [O.] is sales director van Formule A Media.

2.2.

Persgroep is uitgever van de kranten Algemeen Dagblad, de Volkskrant, Trouw en Het Parool. Mevrouw Hakim (hierna: Hakim) is als accountmanager Lifestyle werkzaam voor Persgroep Advertising. De heer [K.] is sales director mobiliteit van Persgroep.

2.3.

Vanaf mei 2012 zijn partijen in gesprek geraakt over een commerciële bijlage van [appellante 1] (“Ziels Gezond”) bij een krant van Persgroep. Na onderhandelingen heeft [H.] per e-mail van 29 juni 2012 een offerte aan Formule A Media doen toekomen voor het voegen van de bijlage in de Volkskrant van 6 oktober 2012, met een oplage van 395.000 stuks en tegen een prijs van € 25.619,20 (hierna: de offerte). [appellante 1] heeft bij e-mail van 2 juli 2012 meegedeeld akkoord te gaan met de offerte.

2.4.

Onderaan de offerte is verwezen naar de ‘Regelen voor het Advertentiewezen’ en de ‘Algemene Advertentievoorwaarden van de dagbladen van de Persgroep Advertising’ (hierna: de Algemene advertentievoorwaarden). In artikel 7 van de Algemene advertentievoorwaarden is, voor zover hier relevant, bepaald:

“Behoudens in geval van opzet of grove schuld, aanvaardt de Persgroep geen enkele aansprakelijkheid ter zake van de schade van welke aard ook, die als gevolg van al dan niet, niet-tijdige of onjuiste plaatsing van advertenties ontstaat.

(…) Aansprakelijkheid voor indirecte schade, waaronder in ieder geval gevolgschade, vertragingsschade en winstderving vallen, is te allen tijde uitgesloten. (…)”

2.5.

Per e-mail van 5 juli 2012 aan [O.] schrijft [H.] onder meer het volgende:

“Wij zijn momenteel met de Volkskrant in gesprek over het Ziels Gezond Magazine, ik kan je helaas nog niet vertellen of het project wel of niet door kan gaan. Die beslissing is nog niet genomen en ligt ook niet bij mij waardoor ik je nog niets kan vertellen.”

2.6.

[appellante 1] reageert per e-mail van diezelfde dag en schrijft daarin onder meer het volgende:

“Wat zijn dit nu voor rare onprofessionle berichten (…) Ik schrik er helemaal van als ik hoor dat jij zegt dat “de hoofdredactie van De Volkskrant zegt dat het A. niet voor deze prijs kan en B.: dat ze zelf ook wel zo’n bijlage kunnen gaan maken”. Je begrijpt dat dit voor ons onacceptabel is en dat wij ook zeker juridische stappen zullen ondernemen mochten jullie terugkomen op onze overeenkomst. (…)”

2.7.

Na telefonisch contact schrijft [K.] op 6 juli 2012 aan [appellante 1] onder meer het volgende:

“(…)Vertrouw erop dat ik alles in het werk stel om op zaterdag 6 oktober een bijalge bij de Volkskrant uit te brengen die een eerste special zal zijn van nog vele anderen…”

2.8.

Per e-mail van 8 juli 2012 schrijft [appellante 1] vervolgens onder meer het volgende aan [K.] :

“Hier zoals je vroeg voor de vergadering met de (hoofd)redactie maandag wat meer informatie en duidelijkheid over:

Formule A Media; wie we zijn en wat we doen

Ziels Gezond; (concept) inhoud bijlage 6 oktober 2012 / zaterdageditie Volkskrant”

2.9.

Op 12 juli 2012 voeren [appellante 1] en [K.] een telefoongesprek, waarin [K.] laat weten dat de redactie van de Volkskrant positief is over de bijlage van 6 oktober 2012. Dezelfde dag stuurt [appellante 1] een e-mail aan [K.] waarin onder meer staat:

“Fijn dat er positief gereageerd is door de Volkskrant op de bijlage Ziels Gezond en dat het nu gezamenlijk draagvlak heeft.

Je gaf aan dat de bijlager op 6 oktober 2012 gewoon doorgang kan vinden en dat het ‘probleem’ nu alleen nog zit bij de invulling van de acquisitie / commercie.

Ik heb daarover nagedacht (zoals ik je in ons gesprek al aangaf) en we (Formule A Media) hebben er geen moeite mee om de commercie te delen of desnoods aan

jullie uit handen te geven - zij het uiteraard onder bepaalde voorwaarden.

(…)

We wachten wacht je voorstellen even af. (…)Laten we (…) elkaar bijvoorbeeld volgende week vrijdag even zien (…)”

2.10.

Per e-mail van 18 juli 2012 aan [appellante 1] stuurt [K.] vervolgens een, wat hij noemt, ‘braindump’ over hoe hij de samenwerking en de verdeling van de advertentie-opbrengsten ‘voor ogen ziet’.

2.11.

Op dezelfde dag antwoordt [appellante 1] bij e-mail, voor zover hier relevant, als volgt:

“Dit is voor ons geen interessant voorstel om verder te praten. (…)

Ik stel voor dat ik eenmalig de bijlage ga maken volgens de eerder gemaakte afspraak en dat onze afspraak voor vrijdag komt te vervallen (…).”

2.12.

Een uur later doet [appellante 1] bij e-mail (alsnog) een voorstel aan [K.] over de samenwerking en de verdeling van de advertentie-opbrengsten.

2.13.

Bij e-mail aan [appellante 1] van 22 juli 2012 heeft [K.] namens Persgroep de samenwerking met [appellante 1] beëindigd. In de e-mail staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“In mijn agenda stond afgelopen vrijdag een afspraak met jullie, deze heb jijzelf geannuleerd. Dit was juist een moment waar we tot een passende oplossing hadden kunnen komen. Op basis van de gesprekken en mails die we hebben gehad geven mij, en de Persgroep, geen reden om verder te praten. De Persgroep ziet geen basis voor een verdere samenwerking. De commerciële bijlage van 6 oktober zal niet bij de Volkskrant worden uitgebracht.”

2.14.

In een e-mail aan onder meer [K.] van 26 juli 2012 schrijft [appellante 1] , voor zover hier relevant:

“Als de bijlage commercieel gezien een succes zou zijn, dan zou er oonieuw met [H.] onderhandeld gaan worden. Dát was de afspraak. Deze inkoopprijs was voor een PROEF bijlage).”

2.15.

Bij brief van haar advocaat van 3 augustus 2012 heeft [appellante 1] Persgroep gesommeerd een schadevergoeding te betalen van € 35.000,00. Ook is voorgesteld om overleg te plegen over een minnelijke regeling. Het overleg dat daarop plaatsvond heeft niet geleid tot een minnelijke regeling of betaling door Persgroep.

3.Beoordeling

3.1.

[appellante 1] heeft in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

- veroordeling van Persgroep tot betaling van een schadevergoeding van € 35.000,00 aan door [appellante 1] geleden directe omzetschade wegens het annuleren door Persgroep van de bijlage van 6 oktober 2012 in de Volkskrant, vermeerderd met wettelijke rente;

- een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat tenminste zes bijlagen in zaterdagedities van de Volkskrant zouden worden uitgebracht;

- veroordeling van Persgroep tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat voor de door [appellante 1] geleden directe omzetschade als gevolg van het annuleren van minimaal vijf overeengekomen opvolgende bijlagen in de Volkskrant, vermeerderd met wettelijke rente;

- veroordeling van Persgroep in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en nakosten.

Aan haar vorderingen legt [appellante 1] ten grondslag dat zij met Persgroep een overeenkomst heeft gesloten voor een bijlage bij de Volkskrant van 6 oktober 2012 alsmede voor vijf opvolgende bijlagen. Volgens [appellante 1] heeft Persgroep de overeenkomst ten onrechte eenzijdig opgezegd, waardoor zij directe omzetschade heeft geleden, die ten aanzien van de bijlage van 6 oktober 2012 € 35.000,00 bedraagt. Persgroep moet deze schade vergoeden, evenals de door [appellante 1] ten aanzien van de opvolgende bijlagen geleden schade, aldus [appellante 1] . Persgroep heeft verweer gevoerd.

3.2.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante 1] tegenover de gemotiveerde betwisting door Persgroep onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat partijen ten aanzien van de opvolgende bijlagen overeenstemming hebben bereikt. Volgens de rechtbank is wel voldoende gebleken dat partijen op 2 juli 2012 overeenstemming hebben bereikt over de bijlage van 6 oktober 2012. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of partijen nadien overeenstemming hebben bereikt over een aanpassing van die overeenkomst in die zin dat de bijlage alleen zou doorgaan als deze zou worden goedgekeurd door de redactie van de Volkskrant en partijen overeenstemming zouden bereiken over de acquisitie en verdeling van reclame opbrengsten. In dat kader is [appellante 1] opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat “Persgroep op of omstreeks 12 juli 2012 aan [appellante 1] heeft laten weten dat de bijlage voor de zaterdageditie van 6 oktober 2012 doorgang zou vinden”. Indien [appellante 1] daarin slaagt, aldus de rechtbank, moet het er voor worden gehouden dat over de bijlage van 6 oktober 2012 een definitieve overeenkomst is ontstaan, zodat Persgroep is tekortgeschoten in de nakoming daarvan en de door [appellante 1] geleden schade moet vergoeden. Als [appellante 1] niet in het bewijs slaagt, dient de conclusie te luiden dat geen gave overeenkomst tot stand is gekomen en de gehele vordering zal worden afgewezen, aldus de rechtbank.

In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante 1] niet in het bewijs is geslaagd. De vorderingen zijn vervolgens afgewezen, met veroordeling van [appellante 1] in de proceskosten en nakosten.

3.3.

Tegen de voornoemde beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante 1] met haar grieven op.

3.4.

Met
grieven 1 en 2betoogt [appellante 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen de overeenkomst van 2 juli 2012 hebben aangepast. Volgens [appellante 1] is het aan Persgroep om te bewijzen dat de overeenkomst is aangepast en had de rechtbank niet aan de aan haar gegeven bewijsopdracht mogen toegekomen.

3.5.

Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat op [appellante 1] de stelplicht en bewijslast rusten van haar stelling dat partijen een overeenkomst hebben gesloten voor de bijlage bij de Volkskrant van 6 oktober 2012. [appellante 1] heeft in dit kader de offerte van 2 juli 2012 overgelegd, waarin zowel de Volkskrant als de plaatsingsdatum van 6 oktober 2012 zijn vermeld, evenals de prijs, oplage en uiterlijke annuleringsdatum. Persgroep betoogt dat dit echter niet de gehele door partijen beoogde overeenkomst betreft en dat over een aantal essentialia nog afspraken moesten worden gemaakt.
Het hof stelt vast dat uit de stellingen van Persgroep, de tussen Persgroep en [appellante 1] gewisselde correspondentie, noch uit de offerte zelf blijkt dat Persgroep op enig moment voor 2 juli 2012 een concreet voorbehoud heeft gemaakt of heeft meegedeeld dat aan het uitbrengen van de bijlage nog nadere voorwaarden verbonden waren. Onder die omstandigheden mocht [appellante 1] er dan ook op vertrouwen dat Persgroep haar met de offerte van 2 juli 2012 een onvoorwaardelijk aanbod deed voor het uitbrengen van de bijlage bij de Volkskrant van 6 oktober 2012, zodat daarover na aanvaarding door [appellante 1] tussen partijen definitief overeenstemming is bereikt.

3.6.

Vervolgens dient te worden onderzocht of – zoals Persgroep stelt en [appellante 1] betwist – partijen na 2 juli 2012 nader zijn overeengekomen dat deze overeenkomst op onderdelen werd aangepast, in die zin dat als voorwaarden voor plaatsing van de bijlage van 6 oktober 2012 gold dat (i) de redactie van de Volkrant de bijlage moest goedkeuren én (ii) partijen het eens zouden worden over de acquisitie en verdeling van reclame opbrengsten. Nu Persgroep zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [appellante 1] met een dergelijke aanpassing van de overeenkomst heeft ingestemd, rusten hier op Persgroep de stelplicht en bewijslast.

3.7.

Met betrekking tot de eerste voorwaarde volgt uit de door Persgroep overgelegde e-mails voldoende dat partijen na 2 juli 2012 uitdrukkelijk hebben gesproken over goedkeuring door de redactie van de Volkskrant als nadere voorwaarde voor plaatsing van de bijlage. [appellante 1] heeft ook de indruk gewekt met een dergelijke voorwaarde in te stemmen, door bij e-mail van 8 juli 2012
“voor de vergadering met de (hoofd)redactie”meer informatie aan Persgroep te sturen over de
“(concept) inhoud”van de bijlage. Daarbij komt dat [appellante 1] ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat natuurlijk niet iedere inhoud van de bijlage zonder meer geaccepteerd zou worden, waaruit moet worden afgeleid dat ook zij zich moet hebben gerealiseerd dat redactionele instemming vereist zou kunnen zijn. Wat daar verder ook van zij, op 12 juli 2012 heeft Persgroep laten weten dat de redactie van de Volkskrant haar goedkeuring had verleend, waarmee aan deze voorwaarde is voldaan.

3.8.

Ten aanzien van de tweede voorwaarde heeft Persgroep gesteld dat [appellante 1] in het telefoongesprek met [K.] op 6 juli 2012 er mee heeft ingestemd dat partijen het nog eens zouden moeten worden over de acquisitie en verdeling van reclame opbrengsten. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [K.] over dat gesprek verklaard:

“Het gesprek dat ik op 6 juli 2012 voerde met [appellante 1] , en waarvan ik mij niet alle details

precies meer kan herinneren, ging over drie punten, die weet ik nog wel:

- de bijlage kon pas doorgang vinden als de redactie goedkeuring zou geven,

- de tariefstelling is niet conform ons kortingenbeleid, maar a-la dat is geoffreerd,

- we willen afspraken maken over de commercie, in die zin dat wij ook onze klantenbase

willen uitbreiden en zelf in contact willen komen met de adverteerders.

De strekking van het gesprek was dus dat er overleg gevoerd moest worden met de redactie

en dat er commerciële afspraken gemaakt moesten worden over verdere samenwerking. Ik

bedoel met verder: als we akkoord krijgen van de redactie en als we commercieel

overeenstemming hebben dan kunnen we verder gaan met de bijlage van 6 oktober.

Op de achtergrond speelde mee dat er kennelijk een afspraak was over 8 pagina’s content

zonder redactionele goedkeuring en waaraan de commerciële afdeling niet te pas zou

komen. Dat is in tegenspraak met ons beleid dus het was een no-go. Ik heb nog helder voor

de geest dat het heen en weer ging qua emoties bij mevrouw [appellante 1] . Zij had het over de

arrogantie van de Volkskrant in verband met de noodzaak van redactionele goedkeuring. De

andere emotie kwam toen ik een tegenwerping gaf van: we zijn nog niet akkoord.”

3.9.

Uit de verklaring van [K.] volgt weliswaar dat Persgroep (nadere) afspraken wilde maken over de commercie en dat zij haar klantenbase wilde uitbreiden en zelf in contact wilde komen met de adverteerders, maar dat [appellante 1] daar ook mee heeft ingestemd, blijkt daaruit niet. Ook uit de in het geding gebrachte e-mails kan niet volgen dat [appellante 1] de door Persgroep gewenste nadere voorwaarde heeft aanvaard. Integendeel, al meteen op 5 juli 2012 laat [appellante 1] uitdrukkelijk weten dat het “
onacceptabel is” als Persgroep terugkomt op “
onze overeenkomst”. In de e-mail van 8 juli 2012 wordt over de commercie niet gesproken, maar gaat het alleen over redactionele goedkeuring. Uit de door Persgroep overgelegde e-mail van [appellante 1] van 12 juli 2012 volgt evenmin dat [appellante 1] met de door Persgroep gestelde nadere voorwaarde heeft ingestemd. Integendeel, [appellante 1] schrijft immers dat:

“Ik heb daarover nagedacht (zoals ik je in ons gesprek al aangaf) en we (Formule A Media) hebben er geen moeite mee om de commercie te delen of desnoods aan

jullie uit handen te geven - zij het uiteraard onder bepaalde voorwaarden.

(…) We wachten wacht je voorstellen even af. (…)”

Daaruit kan, anders dan Persgroep meent, niet worden afgeleid dat [appellante 1] ermee zou hebben ingestemd dat de bijlage van 6 oktober 2012 niet door zou gaan, tenzij partijen het nog eens zouden worden over de acquisitie en verdeling van reclame opbrengsten. De e-mail van [appellante 1] van 18 juli 2012 is zo mogelijk nog duidelijker:
“Dit is voor ons geen interessant voorstel om verder te praten. (…) Ik stel voor dat ik eenmalig de bijlage ga maken volgens de eerder gemaakte afspraak en dat onze afspraak voor vrijdag komt te vervallen (…).”

3.1

De slotsom is dan ook dat uit hetgeen Persgroep daartoe heeft aangedragen, de instemming van [appellante 1] met een aanpassing van de overeenkomst ter zake van de verdeling van de reclame inkomsten niet blijkt. Nu Persgroep verder geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit de door haar gestelde instemming van [appellante 1] wel zou kunnen volgen en op dat punt ook een voldoende concreet bewijsaanbod ontbreekt, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat partijen na 2 juli 2012 nader zijn overeengekomen dat de tussen hen gesloten overeenkomst in die zin werd aangepast dat als voorwaarde voor plaatsing van de bijlage van 6 oktober 2012 gold dat partijen het eens zouden worden over de acquisitie en verdeling van reclame opbrengsten. Dit betekent dat, anders dan de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld, op dit punt geen nieuwe of nadere voorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen en dat partijen dus nog steeds aan de overeenkomst van 2 juli 2012 gebonden zijn.

3.11.

Gelet op het voorgaande treffen grief 1 en 2 van [appellante 1] in zoverre doel, dat niet is komen vast te staan dat de overeenkomst van 2 juli 2012 in die zin is aangepast dat

daaraan (nog) enige voorwaarde is verbonden waaraan niet is voldaan. Onder die omstandigheden behoeven de
grieven 3 tot en met 8met betrekking tot de bewijswaardering door de rechtbank geen bespreking meer.

3.12.

Grief 9ziet op de vraag of, zoals Persgroep betoogt, het in de Algemene advertentievoorwaarden opgenomen exoneratiebeding aan aansprakelijkheid van Persgroep in de weg staat. [appellante 1] voert aan dat Persgroep geen beroep op dit beding toekomt, omdat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Persgroep en het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Persgroep zich toch met succes daarop zou kunnen beroepen.

3.13.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat partijen op enig moment in overleg zijn getreden over verdeling van de reclame opbrengsten. Op de ‘braindump’ van [K.] van 18 juli 2012 heeft [appellante 1] gereageerd met de mededeling daarmee niet akkoord te gaan en de bijlage volgens de
“eerder gemaakte afspraak”te zullen maken. Vervolgens heeft zij Persgroep een nieuw voorstel gedaan, dat op 22 juli 2012 bij e-mail van [K.] van de hand is gewezen. In die e-mail heeft Persgroep bovendien te kennen gegeven dat de bijlage van 6 oktober 2012 niet langer zou worden geplaatst en dat zij geen basis meer ziet voor een verdere samenwerking met [appellante 1] . Hiermee heeft Persgroep er, om haar moverende redenen, bewust voor gekozen om geen uitvoering te geven aan de tussen partijen geldende overeenkomst. Voor zover Persgroep – ten onrechte – in de veronderstelling verkeerde dat zij daartoe niet (meer) gehouden was, komt dit voor haar rekening en risico. Persgroep heeft de samenwerking immers ineens beëindigd, terwijl zij wist dat [appellante 1] vast wenste te houden aan de in eerste instantie gesloten overeenkomst en reeds kosten had gemaakt voor de bijlage en dus schade zou lijden als deze niet zou worden geplaatst. In de gegeven omstandigheden is het handelen van Persgroep aan te merken als bewust roekeloos, zodat het – gelijk de rechtbank heeft geoordeeld – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Persgroep zich met een beroep op het exoneratiebeding aan haar schadevergoedingsplicht zou kunnen onttrekken. Of de Algemene advertentievoorwaarden al dan niet op [appellante 1] toepasbaar zijn en Persgroep ook om die reden geen beroep op het beding toekomt, zoals [appellante 1] betoogt, kan daarom onbesproken blijven.

3.14.

De slotsom is dat Persgroep door eenzijdig af te zien van plaatsing van de bijlage van 6 oktober 2012 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen op 2 juli 2012 gesloten overeenkomst, terwijl de Algemene advertentievoorwaarden niet aan haar aansprakelijkheid in de weg staan. Persgroep dient derhalve de schade te vergoeden die [appellante 1] door haar toedoen heeft geleden.

3.15.

Ten aanzien van de hoogte van de schade stelt [appellante 1] dat zij op 22 juli 2012 reeds voor een bedrag van € 30.500,00 aan reclame ruimte had verkocht voor slechts 4,3 van de 8 advertentiepagina’s van de bijlage van 6 oktober 2012. Volgens [appellante 1] was een omzet van € 60.000,00 dan ook eenvoudig haalbaar geweest als Persgroep de overeenkomst was nagekomen en zij nog 2,5 maand adverteerders had kunnen verwerven. Afgezet tegen de kosten van ongeveer € 25.000,00 bedraagt haar omzetschade derhalve € 35.000,00, aldus [appellante 1] . Persgroep betwist dat [appellante 1] schade heeft geleden. Persgroep voert aan dat niet is gebleken dat [appellante 1] een omzet van meer dan de kostprijs van € 25.619,20 zou hebben kunnen realiseren, zodat niet kan worden aangenomen dat [appellante 1] winst heeft gederfd, laat staan tot een bedrag van € 34.381,00.

3.16.

Uitgangspunt is dat het aan [appellante 1] is om haar schade aannemelijk te maken en dat zij dus feiten en omstandigheden zal moeten stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat zij inderdaad € 60.000,00 aan reclame opbrengsten zou hebben verworven als Persgroep de bijlage van 6 oktober 2012 niet had geannuleerd. Omdat de samenwerking tussen partijen voortijdig is beëindigd, kan nu, ruim 3 jaar later, absolute zekerheid over de uiteindelijke omvang van de reclame opbrengsten niet worden verkregen. Dit betekent dat onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn om de schade concreet vast te stellen, en deze dus moet worden geschat. Bij schatting van de schade is vervolgens relevant of [appellante 1] inderdaad, zoals zij stelt, ten tijde van het beëindigen van de overeenkomst door Persgroep al voor € 30.500,00 aan reclame ruimte had verkocht, te weten aan Saskia (€ 4.000,00), Bart (€ 5.000,00), Onno (€ 7.500,00), Ank (€ 5.000,00), Simone (€ 2.000,00), Henk (€ 5.000,00) en Marloes (€ 2.000,00). Gelet op de gemotiveerde betwisting door Persgroep, zal het hof [appellante 1] , overeenkomstig haar bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen bewijs van haar stelling te leveren.

3.17.

Met
grief 10betoogt [appellante 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen wat betreft de opvolgende bijlagen. Volgens [appellante 1] was het de bedoeling van partijen om na het proefnummer van 6 oktober 2012 meer bijlagen uit te brengen en is een langere samenwerking overeengekomen.

3.18.

Het hof is met Persgroep van oordeel dat niet is gebleken dat partijen overeenstemming hebben bereikt over plaatsing van opvolgende bijlagen in de Volkskrant. De offerte van 2 juli 2012 ziet immers slechts op de bijlage van
“6 oktober 2012”, zodat daaruit niet tevens een overeenkomst ten aanzien van de opvolgende bijlagen kan worden afgeleid. Ook uit de e-mails van Persgroep van 6 juni en 6 juli 2012 volgt het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet. Weliswaar schrijft Persgroep daarin over een
“langer termijn samenwerking”en dat de bijlage van 6 oktober 2012 “
een eerste special zal zijn van nog vele anderen”, maar hieruit volgt slechts de intentie van Persgroep om met [appellante 1] te blijven samenwerken en niet dat partijen reeds overeenstemming hadden over (de voorwaarden van) een dergelijke samenwerking. Dat hierover juist geen overeenstemming bestond, volgt ook met zoveel woorden uit de e-mail van [appellante 1] aan Persgroep van 26 juli 2012. Daarin schrijft [appellante 1] immers zelf dat als de bijlage van 6 oktober 2012 commercieel een succes zou zijn, opnieuw zou worden
“onderhandeld”en dat
“dát”de afspraak tussen partijen was. Onder die omstandigheden heeft [appellante 1] niet in redelijkheid er op mogen vertrouwen dat tussen partijen overeenstemming bestond over het plaatsen van opvolgende bijlagen, noch dat partijen daarover overeenstemming zouden gaan bereiken. Van een overeenkomst voor vijf opvolgende bijlagen of het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen daarover door Persgroep, zoals [appellante 1] nog betoogt, is dan ook geen sprake. [appellante 1] heeft ter onderbouwing van dit standpunt te weinig gesteld, en overigens ontbreekt een voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod. De grief faalt derhalve.

3.19.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, waaronder een beslissing ten aanzien van de met
grief 11aan de orde gestelde proceskosten.

4. Beslissing

Het hof:

laat [appellante 1] toe te bewijzen dat per 22 juli 2012 overeenstemming met adverteerders was bereikt over plaatsing van advertenties in de bijlage van 6 oktober 2012 voor een totaalbedrag van € 30.500,00, te weten met Saskia (€ 4.000,00), Bart (€ 5.000,00), Onno (€ 7.500,00), Ank (€ 5.000,00), Simone (€ 2.000,00), Henk (€ 5.000,00) en Marloes (€ 2.000,00);

beveelt dat, indien [appellante 1] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;

bepaalt dat de advocaat van [appellante 1] uiterlijk op 13 oktober 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellante 1] voor te brengen getuigen in de periode van december 2015 tot en met februari 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof een datum dient te verzoeken voor het bepalen van het getuigenverhoor;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, A.W.H. Vink en C.A.J. van Yperen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.