ECLI:NL:GHAMS:2015:3983 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing enquêteverzoek wegens ontbreken gegronde redene...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.171.839/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 september 2015

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KaMaLa Holding B.V.,

gevestigd te Bergen op Zoom,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. P.R. Klaver, kantoorhoudende te Bergen op Zoom,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Metrical Beheer B.V.,

gevestigd te Halsteren,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Metrical Metaal Bewerking B.V.,

gevestigd te Halsteren,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. P.P.J. van der Rijt, kantoorhoudende te Bergen op Zoom,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAT2B HOLDING B.V.,

gevestigd te Halsteren,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. P.P.J. van der Rijt, kantoorhoudende te Bergen op Zoom.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekers afzonderlijk als KaMaLa en [A] en gezamenlijk als KaMaLa c.s.;

verweersters en belanghebbenden afzonderlijk als Metrical Beheer, Metrical Metaal, Mat2B, [B] en [C] en verweersters en belanghebbenden onder 1 en 2 gezamenlijk als Metrical c.s.

1.2 KaMaLa c.s. hebben bij op 22 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Metrical Beheer en – naar de Ondernemingskamer begrijpt – Metrical Metaal over de periode vanaf 2013, met veroordeling van [B] en Mat2B in de kosten van het geding.

1.3 Bij op 23 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties hebben KaMaLa c.s. de Ondernemingskamer – onder meer – verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [B] te schorsen als bestuurder van Metrical Beheer en Metrical Metaal en een tijdelijke bestuurder of commissaris van Metrical Beheer en Metrical Metaal te benoemen met bijzondere bevoegdheden.

1.4 Metrical c.s. hebben bij op 24 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met op 27 augustus 2015 nagekomen producties geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van KaMaLa c.s., met hoofdelijke veroordeling van KaMaLa c.s. in de kosten van het geding. Metrical c.s. hebben voorts voorwaardelijk, voor het geval de Ondernemingskamer op het verzoek van KaMaLa c.s. een onderzoek zal gelasten, de Ondernemingskamer verzocht (a) een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Metrical Beheer en Metrical Metaal over het tijdvak 2008 tot en met 2015 en (b) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Metrical Beheer en de door [de Ondernemingskamer leest:] KaMaLa gehouden aandelen in Metrical Beheer ten titel van beheer over te dragen aan MAT2B, althans aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde.

1.5 Bij brief van 27 augustus 2015 hebben KaMaLa c.s. bezwaar gemaakt tegen de die dag overgelegde producties behorend bij het verweerschrift van Metrical c.s. (twintig ordners met in totaal 170 producties).

1.6 Bij verweerschrift van 27 augustus 2015 heeft [C] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van KaMaLa c.s., met hoofdelijke veroordeling van KaMaLa c.s. in de kosten van het geding.

1.7 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 september 2015. Bij die gelegenheid hebben KaMaLa c.s. enerzijds en Metrical c.s. anderzijds hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat KaMaLa c.s. betreft onder overlegging van een aanvullende productie 61, te weten een tussen Metrical Beheer e.a. en [A] gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 augustus 2015. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. KaMaLa c.s. hebben desgevraagd verklaard dat [A] geen aandelen in Metrical Beheer houdt en daarom niet bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek en dat zij beogen dat slechts KaMaLa wordt aangemerkt als verzoekster.

2 De feiten

2.1

Metrical Beheer (voorheen genaamd [D] ) is opgericht op 6 mei 1998. Metrical Beheer is enig aandeelhoudster van Metrical Metaal. Metrical Metaal drijft een onderneming gericht op de vervaardiging van boorhouders.

2.2

Sinds de oprichting is [B] bestuurder van Metrical Beheer en van Metrical Metaal. Voorafgaand aan de hierna te melden verkoop hielden [B] en zijn echtgenote alle aandelen in Metrical Beheer.

2.3

Op 6 september 2008 is tussen het echtpaar [B] enerzijds en [A] en diens echtgenote anderzijds een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Aandelenverkoop [D]

, hierna te noemen [D] , is 100% eigendom van verkopers [B] , hierna te noemen [B] . Kopers zijn [F] , hierna te noemen [F] .

[F] kopen per 1 november 2008 35% van de aandelen van [D] van [B] voor de prijs van € 225.000. [F] kopen op 1 januari 2012 15% van de aandelen van [D] (…) van [B] (…) voor de prijs van € 160.000. (…)

Zeggenschap

Per 1 november 2008 is de zeggenschap over Metrical Beheer B.V. (met zijn 100% dochter Metrical [Metaal]) evenredig, 50%-50%, verdeeld over beide aandeelhouders [B] en [F] . (…)”

2.4

[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van KaMaLa. KaMaLa houdt sinds 1 november 2008, na uitvoering van het eerste deel van bovengenoemde overeenkomst, 35% van de aandelen in Metrical Beheer; Mat2B, een vennootschap waarvan [B] enig bestuurder en – tezamen met diens echtgenote – aandeelhouder is, houdt sindsdien de overige 65% van de aandelen in Metrical Beheer. Met ingang van 19 november 2008 is [A] , naast Ter Borgt, zelfstandig bevoegd bestuurder van Metrical Beheer. Artikel 11 lid 3 van Pro de statuten van Metrical Beheer houdt in dat voor een besluit tot ontslag van een bestuurder een meerderheid van twee derde van de stemmen vereist is in een vergadering waar het gehele kapitaal vertegenwoordigd is.

2.5

[A] hield zich met ingang van 1 november 2008 bezig met de inkoop en de financiën van Metrical Metaal, terwijl [B] zich richtte op de verkoop.

2.6

[A] heeft eind november 2011 aan [B] laten weten dat KaMaLa financieel niet in staat was om het tweede deel van de overeenkomst, te weten de koop van 15% van de aandelen van Metrical Beheer tegen betaling van € 160.000, na te komen.

2.7

In aandeelhoudersvergaderingen van 19 november 2013 is [A] geschorst als bestuurder van Metrical Beheer en ontslagen als bestuurder van Metrical Metaal.

2.8

Partijen hebben diverse korte gedingen en twee bodemprocedures tegen elkaar gevoerd.

2.9

KaMaLa heeft bij brief van 11 mei 2015 Metrical c.s. haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Metrical Beheer en Metrical Metaal kenbaar gemaakt.

2.1

Bij tussenvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een bodemprocedure tussen KaMaLa en Mat2B geoordeeld dat laatstgenoemde het recht heeft ontbinding van de onder 2.3 aangehaalde overeenkomst in te roepen – hetgeen zij in die procedure heeft gedaan – en dat als gevolg daarvan KaMaLa de aandelen die zij houdt in Metrical Beheer aan Mat2B moet leveren tegen vergoeding van de waarde daarvan, ter bepaling waarvan een deskundigenonderzoek wordt bevolen.

2.11

Bij vonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een bodemprocedure tussen het echtpaar [B] , Mat2B en Metrical Beheer enerzijds en [A] anderzijds onder meer (reconventionele) vorderingen van [A] tot ongedaanmaking van de schorsing van [A] als bestuurder van Metrical Beheer en tot betaling van managementfee afgewezen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

KaMaLa heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Metrical Beheer en Metrical Metaal en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat:

Metrical Metaal een fatale wijziging van haar inkoopbeleid aan het doorvoeren is;

Metrical Metaal onlangs de samenwerking met Hilti heeft verbroken;

de brutomarge structureel en zorgwekkend daalt;

Metrical Metaal onverantwoorde investeringen doet in een afsteekmachine en een bestelbus;

[C] , de zoon van [B] , ten onrechte in dienst is genomen als
sales manager;

[B] nalaat een nieuwe huurder te zoeken, terwijl hij weet dat een huurder van Metrical Beheer de huur zal gaan opzeggen;

[B] ten gunste van Mat2B onrechtmatig een renteverplichting heeft opgenomen in de jaarrekening 2013 van Metrical Beheer;

[B] persoonlijke accountants- en advieskosten door Metrical Beheer en Metrical Metaal heeft laten betalen;

de jaarrekening 2013 van Metrical Metaal vragen oproept;

[B] de verzoeken van KaMaLa om informatie negeert.

3.2

Metrical c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren aan dat het een geschil van puur vermogensrechtelijke aard betreft en KaMaLa, gelet op de inhoud van het tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 12 augustus 2015 geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar verzoeken, aangezien zij door de terugwerkende kracht van de ontbinding van de aandelenkoopovereenkomst feitelijk niet meer als aandeelhoudster moet worden beschouwd. Het verweer houdt kort gezegd voorts het volgende in:

Metrical Metaal was al jaren – ook onder het bestuur van [A] – bezig met een wijziging van het inkoopbeleid, juist om minder afhankelijk te worden van enkele leveranciers;

de samenwerking met Hilti was ook al in de tijd dat [A] bestuurder van Metrical Metaal was verlieslatend;

de brutomarge is onder druk komen te staan ten gevolge van hevige concurrentie in de markt (maar vooral ook al door inkopen uit de periode waarin [A] bestuurder was) en levert geen gegronde reden op;

e investeringen in de afsteekmachine en bestelbus zijn bedrijfseconomisch verantwoord;

[C] heeft een relevant HBO-diploma en is in dienst genomen omdat hij een potentiële opvolger van [B] is;

Metrical Beheer heeft een makelaar ingeschakeld voor het geval de huurder vertrekt – hetgeen nog allerminst zeker is, omdat het huurcontract nog enkele jaren doorloopt;

Mat2B heeft Metrical Beheer geld uitgeleend en daar staat een renteverplichting tegenover;

De advieskosten zijn kosten van Metrical Beheer en Metrical Metaal en zijn voornamelijk veroorzaakt doordat KaMaLa de vennootschappen telkens weer in rechte betrekt;

de jaarrekening 2013 van Metrical Metaal is rechtsgeldig vastgesteld en gedeponeerd;

KaMaLa heeft de informatie gekregen waarop zij als aandeelhoudster recht heeft;

de verzochte onmiddellijke voorzieningen zijn niet in het belang van de onderneming;

Metrical Metaal zal de kosten van een enquête moeilijk kunnen dragen, maar de continuïteit van de onderneming is niet in het geding.

3.3

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 augustus 2015 dat KaMaLa, als uitvloeisel van de ontbinding van de in 2.3 genoemde koopovereenkomst, de door haar gehouden aandelen in Metrical Beheer moet leveren aan Mat2B, er niet aan af doet dat KaMaLa thans aandeelhoudster van Metrical Beheer is. Uit dit vonnis volgt evenmin dat KaMaLa bij haar verzoek geen rechtens te respecteren belang zou hebben. De Ondernemingskamer verstaat dat KaMaLa haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van Metrical Metaal erop baseert dat Metrical Beheer en Metrical Metaal tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat binnen Metrical Metaal geen sprake is van enig ten opzichte van Metrical Beheer zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van Metrical Metaal de belangen van KaMaLa als aandeelhouder van Metrical Beheer evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van Metrical Beheer zelf. Dat een en ander het geval is, is niet bestreden. KaMaLa is ontvankelijk in haar verzoek. In overeenstemming met het nadere standpunt van KaMaLa c.s. ter zitting (zie 1.7) zal de Ondernemingskamer [A] niet beschouwen als verzoeker.

3.4

Inhoudelijk overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De aangevoerde gronden a) tot en met f) hebben betrekking op zakelijke beslissingen in de bedrijfsvoering van de onderneming van Metrical Metaal (a tot en met e) en Metrical Beheer (f). Het bedrijfseconomisch beleid en de strategie van een onderneming behoren tot het domein van het bestuur en de Ondernemingskamer treedt slechts met terughoudendheid in de vraag of ondernemersbeleid vanuit financieel of commercieel oogpunt onjuist of inefficiënt is geweest. In het licht van dit uitgangspunt en gelet op het verweer van Metrical c.s. heeft KaMaLa onvoldoende toegelicht waarom het gevoerde beleid onjuist zou zijn en dat het bestuur zijn taak heeft veronachtzaamd of miskend dan wel zodanig heeft vervuld dat geen redelijk handelend bestuur de gevolgde handelwijze had kunnen kiezen met het oog op de belangen van de bij de onderneming betrokkenen. Gelet op de stellingen van partijen en het debat ter zitting is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de beleidsbeslissingen van [B] onjuist of onredelijk zijn en in strijd met de belangen van Metrical Beheer en Metrical Metaal: de door KaMaLa aangevoerde gronden a) tot en met f) ontberen tegenover de onder 3.2 opgenomen gemotiveerde betwisting – afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang bezien – voldoende substantie om twijfel aan een juist beleid op te leveren.

3.5

Ten aanzien van het verweten gebrek aan informatieverschaffing (zie 3.1 onder j) is uitgangspunt dat KaMaLa als aandeelhoudster het recht heeft
ter aandeelhoudersvergaderingin redelijkheid vragen te stellen die de vennootschap dient te beantwoorden. Daarbuiten komt haar echter in beginsel geen recht toe op het verstrekken van door haar afzonderlijk verlangde informatie. Uit de stukken blijkt dat [B] KaMaLa bij schrijven van 20 januari 2015 heeft laten weten dat zij tijdens de aandeelhoudersvergadering in staat zal worden gesteld relevante vragen te stellen. Ter zitting is onweersproken gesteld dat [A] namens KaMaLa
geenvragen heeft gesteld op de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 januari 2015, terwijl het bestuur juist zorg had gedragen voor aanwezigheid van de externe accountant om eventuele vragen goed te kunnen beantwoorden. KaMaLa heeft nagelaten bijzondere omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zij ook buiten de vergadering recht zou hebben op informatie over de gang van zaken binnen Metrical Beheer en Metrical Metaal. Ook verwijt j) levert daarom geen grond op te twijfelen aan een juist beleid.

3.6

Metrical c.s. hebben de verwijten g) tot en met i) met betrekking tot (posten in) de jaarrekeningen 2013 eveneens gemotiveerd weersproken. De renteverplichting van Metrical Beheer (zie 3.1 onder g) is volgens hen opgenomen na een daartoe strekkend advies van de accountant uit 2012, ter vergoeding van door Mat2B uitgeleend geld. Tegen deze achtergrond valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer zonder nadere motivering van de kant van KaMaLa niet in te zien waarom die gang van zaken onjuist is. Ditzelfde geldt voor het verwijt genoemd in 3.1 onder h. Het
vermoedenvan KaMaLa dat [B] gelden van de onderneming heeft onttrokken ter betaling van zijn eigen advocaat- en adviseurskosten is in het licht van diens gemotiveerde betwisting onvoldoende om een grond voor twijfel aan een juist beleid te vormen.

3.7

Ten aanzien van het verwijt genoemd in 3.1 onder i overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het standpunt van KaMaLa dat de vaststelling van de jaarstukken 2013 en het verlenen van decharge aan het bestuur van Metrical Metaal is voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Metrical Beheer is onjuist. Deze bevoegdheden komen toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Metrical Metaal, welke vergadering (mede als gevolg van de schorsing van [A] als bestuurder van Metrical Beheer) feitelijk wordt gevormd door [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Metrical Beheer. [B] was als enig bestuurder van Metrical Metaal bovendien bevoegd de jaarrekening over 2013 op te maken. KaMaLa heeft ten aanzien van de door haar aan de orde gestelde posten in de jaarrekening 2013 van Metrical Metaal (voorziening voorraad, voorziening dubieuze debiteuren, incidentele advieskosten en teruggave vennootschapsbelasting) onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die het oordeel zou kunnen rechtvaardigen dat de jaarrekening 2013 een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Met betrekking tot de post agioreserve miskent KaMaLa opnieuw dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Metrical Beheer niet de algemene vergadering van aandeelhouders van Metrical Metaal is.

3.8

Slotsom is dat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Het verzoek van KaMaLa c.s. zal worden afgewezen. Nu geen enquête zal worden gelast, komt het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aan de orde. De overige weren en voorwaardelijke verzoeken van Metrical Beheer, Metrical Metaal en Mat2B behoeven daarom geen bespreking. Ook de toelaatbaarheid van de zeer omvangrijke hoeveelheid producties van de zijde van Metrical c.s. kan in het midden blijven, waarbij de Ondernemingskamer overigens wel in het algemeen opmerkt dat ook bij tijdig in het geding gebrachte producties die bij de wederpartij reeds bekend zijn, de toelaatbaarheid van die producties mede afhankelijk is van de vraag of de Ondernemingskamer redelijkerwijs in staat is om van de inhoud van die stukken kennis te nemen voorafgaand aan de mondelinge behandeling.

3.9

De Ondernemingskamer zal KaMaLa als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Metrical c.s. en van [C] .

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt KaMaLa Holding B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Metrical Beheer B.V., Metrical Metaal Bewerking B.V., Mat2B Holding B.V. en [B] gezamenlijk begroot op € 3.393 en aan de zijde van [C] begroot op € 1.205;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 september 2015.

Afwijzing enquêteverzoek wegens ontbreken gegronde redenen voor twijfel aan beleid Metrical

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing