ECLI:NL:GHAMS:2015:3925

• Datum uitspraak: 22 september 2015
• Publicatiedatum: 24 september 2015
• Zaaknummer: 200.156.626/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D.J. van der Kwaak; S.F. Schütz; D. Kingma
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 3 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling kennelijk onredelijk ontslag en pensioenvordering na reorganisatie bij Ogilvy

Appellant, sinds 1983 in dienst bij Ogilvy als Creative Director, werd ontslagen na toestemming van UWV wegens verval van zijn functie in een reorganisatie. Hij vorderde schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en een pensioenvordering gebaseerd op een vermeende eindloonregeling.

De rechtbank oordeelde dat appellant een unieke functie vervulde die terecht verviel en dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was, mede gelet op zijn leeftijd (65 jaar) en het aanbod van een vertrekvergoeding en partnership. De pensioenclaims werden afgewezen wegens onvoldoende bewijs van een eindloonregeling en geen verboden leeftijdsdiscriminatie.

Het hof bevestigt deze uitkomst, wijst de grieven van appellant af en bekrachtigt het vonnis. Het bewijsaanbod van appellant wordt gepasseerd wegens onvoldoende onderbouwing. De proceskosten worden aan appellant opgelegd.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de vorderingen van appellant af wegens onvoldoende bewijs van kennelijk onredelijk ontslag en pensioenaanspraken.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.156.626/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: CV 13-19600

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. E.J.A. van Leuveren te Groningen,

tegen

OGILVY GROEP (NEDERLAND) B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.I. Hofstee te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Ogilvy genoemd.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 24 juli 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 25 april 2014, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Ogilvy als gedaagde.

[appellant] heeft bij memorie vijf grieven – genummerd als grief I, II, III, V en VI – geformuleerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd – kort gezegd en naar het hof begrijpt – dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Ogilvy zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,= aan schadevergoeding (met wettelijke rente) alsmede een bedrag van € 3.775,= aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Ogilvy in de proceskosten van beide instanties.

Ogilvy heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep.

[appellant] heeft bij akte zijn eis in die zin gewijzigd dat hij als schadevergoeding een bedrag van € 40.000,= vordert ter zake van ontslag en van € 60.000,= ter zake van pensioen. Tevens heeft hij bij die akte een tweetal aanvullende producties overgelegd.

Ogilvy heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen wijziging van de eis aan de kant van [appellant] en gereageerd op de overgelegde producties.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.17 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3. De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1948) is op 1 januari 1983 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Ogilvy in de functie van Creative Director.

(ii) Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 8.000,= bruto per maand exclusief vakantiegeld.

(iii) Ogilvy heeft als verzekeringnemer met ingang van 1 januari 1983 bij Ennia Levensverzekering N.V. een pensioenverzekering met polisnummer [nummer] afgesloten ten behoeve van [appellant] als verzekerde.

(iv) [appellant] heeft in november 1986 een aanvraagformulier ondertekend voor een levensverzekering bij Aegon Levensverzekering N.V. Op basis van dat aanvraagformulier is de onder (iii) genoemde verzekering met ingang van 1 januari 1986 ingebracht in een door [appellant] als verzekeringnemer bij Aegon Levensverzekering N.V. afgesloten kapitaalverzekering met pensioenplan (polisnummers [nummer] en [nummer] ).

( v) Partijen hebben op 8 mei 1995 een aanvullende pensioenovereenkomst gesloten, die onder meer als volgt is verwoord:

“Het doet ons genoegen u hierbij mee te delen, dat wij per 01-01-1995 ter verbetering van uw tot op heden opgebouwde pensioenrechten besloten hebben u een eenmalige aanvullende pensioentoezegging te doen. Hiertoe zal een koopsom ter grootte van ƒ 19.780,00 worden gestort bij de levens-verzekeringsmaatschappij Aegon. Deze aanvullende aanspraken zullen worden vastgesteld in een kapitaal-polis met pensioenclausule afgesloten bij Aegon, te Den Haag onder nummer [nummer] . (…) De laatstgenoemde polis vormt een geheel met de basispensioenvoorziening bij Aegon onder polisnummer [nummer] . (…)”

(vi) [appellant] heeft op 1 oktober 2004 op verzoek van Ogilvy een aanvullende arbeidsovereenkomst getekend, waarin partijen verklaren dat zij, in aanmerking nemende dat de werkgever ten behoeve van de werknemer een pensioenregeling heeft getroffen, deze pensioenregeling thans schriftelijk wensen vast te leggen en als volgt zijn overeengekomen:

“
Artikel 1: Beschikbare premie

Werkgever stelt jaarlijks – onder aanvullende voorwaarden – aan werknemer een bedrag ter beschikking, dat dient te worden aangewend ter financiering van een pensioenregeling. (…)

De voor de pensioenregeling aan te wenden premie ter grootte van 12,5% van de pensioengrondslag wordt voor 5% door de werknemer bijgedragen. (…)

Artikel 2: Vaststelling van de Pensioenen

De te zijner tijd aan te kopen pensioenen worden niet bepaald door de uitkomst van de formule: doorgebrachte diensttijd maal opbouwpercentage maal pensioengrondslag, doch zijn afhankelijk van de hoogte van het uit hoofde van de premiestortingen tot stand gekomen verzekerde kapitaal, dat inclusief winstbijschrijvingen op de pensioendatum tot uitkering komt en de op dat moment geldende pensioentarieven, zoals deze worden gehanteerd door professionele pensioenverzekeraars. Het kapitaal zal worden aangewend voor de aankoop van ouderdomspensioen en weduwepensioen, (…)

Deze overeenkomst is van kracht met ingang van 01-01-1986 en voor het laatst gewijzigd op 01-10-2004.”

(vii) [appellant] heeft op 10 juli 2008 een verklaring ondertekend waarin hij zich akkoord verklaart met de omzetting van de huidige individuele pensioenregeling onder nummer [nummer] naar een regeling bij Aegon conform het MKB Groei Pensioen.

(viii) Per 1 januari 2010 is de polis van [appellant] bij Aegon premievrij gemaakt en is [appellant] als deelnemer aangemeld in de collectieve pensioenregeling bij Centraal Beheer.

(ix) In 2010 heeft Ogilvy aan [appellant] een storting gedaan van een eenmalige koopsom ten bedrage van € 11.049,61.

( x) [appellant] is op enig moment wegens overspannenheid arbeidsongeschikt geraakt. Partijen hebben in het kader van zijn re-integratie met elkaar overleg gevoerd over de toekomstige taken van [appellant] . Bij brief van 30 mei 2007 heeft Ogilvy de met [appellant] gemaakte afspraken vastgelegd. De inhoud van deze brief luidt onder meer als volgt:

“Binnen dit scenario is de basisafspraak dat jij flexibel wordt ingezet als Creative Consultant. Het staat je daarnaast vrij om samenwerking te zoeken met bureaus in het Noorden om projecten uit te werken. Je krijgt van ons volledige vrijheid waarbij Ogilvy wil faciliteren t.a.v. werkruimte, eventueel aan te trekken stagiaire en te voeren bedrijfsnaam (B.V.). Enige voorwaarde die Ogilvy aan deze samenwerkingsvorm verbindt, is dat jij volledig declarabel bent. (…)

Daarbij is over de volgende punten definitief overeenstemming bereikt.

(…)

4. Facturatie zal plaatsvinden in overleg met [A] , CFO;

5. De werklocatie is nog onbestemd; (…);

(…)

8. Met betrekking tot rapportage zal er een zgn. dotted line lopen naar [B] , CSD en eindverantwoordelijk voor account. [A] is je aanspreekpunt m.b.t. financiele aangelegenheden als facturatie etc.;

9. Facilities;

(…)

Visitekaartjes; worden – in overleg met jou – gedrukt; jij levert input ten aanzien van Functietitel.

(…)

We zijn blij dat we hiermee een onzekere periode voor jou hebben kunnen afsluiten en wensen je veel succes in je nieuwe rol!”

(xi) Ogilvy heeft eind 2012 wegens slechte resultaten besloten een grote reorganisatie, inclusief een inkrimping van de arbeidsorganisatie, door te voeren. In dat kader heeft zij op 9 januari 2013 aan UWV WERKbedrijf toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens verval van zijn volgens Ogilvy unieke functie.

(xii) In de bij dit verzoek behorende individuele toelichting per werknemer heeft Ogilvy ten aanzien van [appellant] gesteld dat hij thans binnen de afdeling ‘Overig’ de functie van Creative Director uitoefent, dat dit een unieke functie betreft en dat hij zich in die functie bezig houdt met het adviseren ten aanzien van de ontwikkeling evenals (het doen) opleveren van creatief werk ten behoeve van een eigen, zeer specifiek klantennetwerk in de Noordelijke regio van Nederland. In het bij het verzoek overgelegde organogram 4.1.3 is [appellant] in de afdeling ‘Finance’ geplaatst onder de Financial Director.

(xiii) Ogilvy heeft [appellant] bij brief van 11 januari 2013 onder meer bericht:

“Aangezien je komend voorjaar de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar zult bereiken en derhalve in aanmerking komt voor een AOW-uitkering, kun je zeer waarschijnlijk geen aanspraak (meer) maken op de aangeboden suppletieregeling. Het is daarom de nadrukkelijke wens van Ogilvy om met jou een minnelijke beëindigingsregeling overeen te komen. Indien overeenstemming kan worden bereikt zal de ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf worden ingetrokken. In dat kader is Ogilvy bereid om jou een zogeheten vertrekstimuleringsregeling toe te kennen in de vorm van een extra vergoeding ter hoogte van het netto equivalent van één bruto maandsalaris ad € 8.000,- bruto
. ”

(xiv) Ogilvy heeft [appellant] bij brief van 14 februari 2013 onder meer bericht:

“Hierbij bevestig ik graag de gesprekken die in 2012 zijn gevoerd tussen afwisselend jou, [C] en [A] , resp. voormalig CEO en CFO van Ogilvy. In deze gesprekken is o.a. vooruitgeblikt naar de toekomst en meer in het bijzonder naar de periode direct na je uitdiensttreding. In het verband met het bereiken van 65-jarige leeftijd eindigt te zijner tijd je arbeidsovereenkomst met Ogilvy Groep (Nederland) B.V.

Beste [appellant] ; het is zeer zeker ook mijn oprechte intentie om de jarenlange relatie met Ogilvy te continueren in de vorm van een samenwerking die we een ‘partnership’ hebben genoemd.

Een partnership waarbij jij – als zelfstandig ondernemer vanuit je werklocatie in [plaats] – je eigen klantenpakket blijft bedienen en tevens toegang houdt tot ons netwerk en de voordelen die dit biedt met betrekking tot het delen van kennis en kunde. Daarnaast kan Ogilvy ook als preferred supplier optreden wanneer de omvang van een (potentiële) klant of de omvang van een project daarom vraagt.

Op deze manier blijf jij een Ogilvy Ambassadeur en anderzijds heb je – als eenpitter – alle Ogilvy faciliteiten min of meer tot je beschikking. (…)

Beste [appellant] , ik ga ervan uit onze afspraken conform gesprek te hebben weergegeven. (…) Ik verzoek je vriendelijk een kopie van deze brief – voor akkoord getekend – aan [D] te overhandigen.”

(xv) [appellant] heeft niet aan laatstgenoemd verzoek in deze brief voldaan.

(xvi) UWV WERKbedrijf heeft bij brief van 18 maart 2013 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

(xvii) Ogilvy heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] vervolgens bij brief van 21 maart 2013 opgezegd tegen 5 augustus 2013.

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, a) veroordeling van Ogilvy tot
primair intrekking van de opzegging van 21 maart 2013 dan wel herstel van de dienstbetrekking per augustus 2013 en betaling van het loon van € 8.000,= bruto per maand c.a. over de periode dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ontslag is onderbroken,
subsidiair vergoeding van de inkomensschade van € 145.000,= bruto, en
meer subsidiair nakoming van het partnership als verwoord in de brief van 14 februari 2013, alsmede b) veroordeling van Ogilvy tot
primair betaling van een koopsom van € 400.000,= voor de aankoop van een levenslang ouderdomspensioen van € 24.031,=,
subsidiair betaling van een bedrag van € 127.894,82 voor de aankoop van een levenslang ouderdomspensioen (een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.775,=), en, ten slotte, c) veroordeling van Ogilvy in de proceskosten en de nakosten. [appellant] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, met betrekking tot zijn onder a) bedoelde vordering dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag omdat Ogilvy UWV een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door zijn functie als Creative Director aan te duiden terwijl de door hem verrichte werkzaamheden strategisch advies betreffen, zodat van een valse of voorgewende reden kan worden gesproken, en, voorts, omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van Ogilvy bij de opzegging, gelet op de zeer geringe vergoeding die hem is aangeboden en de verwachting dat hij geen nieuwe baan zal vinden. Met betrekking tot zijn onder b) bedoelde primaire vordering heeft [appellant] gesteld, kort gezegd, dat hem bij indiensttreding een pensioentoezegging is gedaan met als uitgangspunt een opbouw van 70% van het eindloon bij 40 jaar dienstverband, maar dat Ogilvy zonder enige toelichting en zonder hem daarover (behoorlijk) te informeren de pensioenregeling meerdere malen ten nadele van [appellant] heeft gewijzigd, terwijl hij met betrekking tot zijn subsidiaire vordering heeft gesteld dat sprake is van strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (verder: WGBL), waardoor hij schade lijdt. Ogilvy heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat, als volgt overwogen. Voor zover het gaat om de onder a) aan de orde gestelde vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat sprake is van een valse of voorgewende reden geldt dat, nu voldoende is komen vast te staan dat hij een unieke functie vervulde en dat die functie is vervallen, niet kan worden geoordeeld dat de opzegging is gedaan onder opgave van een valse of voorgewende reden. Voor zover het gaat om de daarbij tevens aan de orde gestelde vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, moet het antwoord eveneens ontkennend luiden, nu [appellant] gedurende de opzegtermijn 65 jaar is geworden, er niet van kan worden uitgegaan dat hij ten gevolge van de gedane opzegging salaris misloopt omdat hij niet tot 67-jarige leeftijd kan doorwerken en Ogilvy de nadelige gevolgen van het ontslag bovendien heeft trachten te verzachten door hem een ontslagvergoeding van één maand alsmede een langdurig partnership aan te bieden. Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering van [appellant] onder a) heeft te gelden dat hij deze, in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door Ogilvy, onvoldoende heeft onderbouwd. Wat de onder b) primair aan de orde gestelde vraag betreft geldt dat de pensioentoezegging die volgens [appellant] aan het begin van zijn dienstverband door Ogilvy is gedaan, in het licht van de gemotiveerde betwisting van die stelling van de kant van Ogilvy niet is komen vast te staan. [appellant] heeft ter zake ook geen bewijs aangeboden. Met betrekking tot de subsidiair onder b) bedoelde vraag geldt dat [appellant] geen concrete feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat door Ogilvy vanaf 1994 bij zijn pensioenvoorziening te zijnen nadele een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de WGBL. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in al haar onderdelen afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

De grieven van [appellant] strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om zijn vordering af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, (nagenoeg) geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Daarbij tekent het hof aan dat [appellant] in hoger beroep zijn vordering in zoverre heeft verminderd en gewijzigd dat hij thans nog uitsluitend veroordeling van Ogilvy vordert tot betaling van een bedrag van € 40.000,= ter zake van ontslag en van € 60.000,= ter zake van pensioen (met wettelijke rente) alsmede een bedrag van € 3.775,= aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Ogilvy in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

De eerste twee grieven van [appellant] hebben betrekking op de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

3.6.

[appellant] heeft niet betwist dat ten tijde van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door Ogilvy sprake was van een slechte financiële situatie bij dit bedrijf die noodzaakte tot een reorganisatie en (dus) tot verval van arbeidsplaatsen. In zoverre kan niet worden gezegd dat de door Ogilvy aan het ontslag ten grondslag gelegde reden vals (niet bestaand) of voorgewend (niet de werkelijke reden) was dan wel geen redelijk motief voor ontslag vormde. [appellant] heeft echter gesteld dat hij de functie Consultant Creatie en Strategie vervulde en niet, zoals Ogilvy stelt, de functie van Creative Director, en dat zijn functie daarom inwisselbaar was met de functies van werknemers op de afdeling Strategie. Ogilvy heeft haar standpunt in dit verband nader onderbouwd aan de hand van onder meer een loonstrook (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), het interne ‘Ogilvy facebook’, een tweetal door Ogilvy opgemaakte documenten met betrekking tot de ‘Security Policy and Guidelines’ (productie 3 bij conclusie van antwoord) en een door [appellant] ondertekende studieovereenkomst (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg). Veel belangijker dan de (enkele) functiebenaming is echter dat de inhoud van de werkzaamheden van [appellant] onderling niet inwisselbaar was met die van Consultant Strategie. Uit de afspraken die destijds tussen Ogilvy en [appellant] zijn gemaakt en zijn vastgelegd in de (hiervoor, onder 3.1 sub (x) geciteerde) brief van Ogilvy aan [appellant] van 30 mei 2007 blijkt dat in elk geval op dat moment een specifieke functie voor [appellant] in het leven is geroepen waarbij hij een ‘samenwerkingsvorm’ met Ogilvy aanging die erop neerkwam dat hij – ressorterend onder de afdeling “Overig’ en niet onder de afdeling ‘Strategie’ en rapporterend aan de afdeling ‘Finance’ en niet aan de afdeling ‘Strategie’ – als ‘Creative Consultant’ zelfstandig vanuit een eigen werklocatie in [plaats] met een eigen klantenkring in het Noorden ging werken, het hem, voorts, vrijstond (ook) samenwerking te zoeken met bureaus in het Noorden om projecten uit te werken, hij, verder, geen toegang had tot het netwerk van Ogilvy en zijn eigen registratie, administratie en voorbereidende facturatie voerde en hij slechts eenmaal per maand op het kantoor van Ogilvy te Amsterdam overleg had met de CFO en slechts eenmaal per kwartaal in het Noorden met de CEO van Ogilvy. Daar komt nog bij dat, indien en voor zover [appellant] werkzaamheden op strategisch gebied heeft verricht, zijn functie in elk geval ook een creatief aspect in zich droeg, terwijl daarvan bij de Consultants Strategie – naar vaststaat – in het geheel geen sprake was. Dat [appellant] een enkele keer in door hemzelf opgemaakte correspondentie en op eigen initiatief tot stand gekomen visitekaartjes (waarop Ogilvy dus op geen enkele wijze invloed had of kon hebben) de functieaanduiding ‘Sr. Consultant Strategie en Creatie’ hanteerde, kan aan het voorgaande niet afdoen. Het hof acht, al met al, de stellingen van [appellant] te dezer zake, in het licht van het uitvoerig gemotiveerde verweer van Ogilvy, onvoldoende onderbouwd, zodat het bewijsaanbod van [appellant] in dit verband wordt gepasseerd. De conclusie is dat [appellant] ten tijde van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst binnen Ogilvy een unieke functie vervulde. Een en ander leidt tot de slotsom dat
grief I en
grief II falen.

3.7.

Met zijn derde grief betoogt [appellant] dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Ogilvy bij opzegging. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen, dat de enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen in het algemeen geen grond oplevert voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW en dat in een dergelijk geval voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Voorts geldt dat ook als de werkgever – zoals in het onderhavige geval – een ontslagvergunning had om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, de rechter daarbij zelfstandig dient te beslissen over de eventuele kennelijke onredelijkheid. Ten slotte geldt dat, nu [appellant] stelt dat de opzegging jegens hem kennelijk onredelijk is geweest en zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, op [appellant] niet alleen de verplichting rust voldoende feiten te stellen die tot dat oordeel kunnen leiden maar hij in beginsel ook de eventuele bewijslast ter zake heeft. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.8.

De omstandigheid dat opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] , gelet op zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (65 jaar), geen sterke positie op de arbeidsmarkt meebracht – [appellant] stelt tot het bereiken van de leeftijd van 67 jaar te hebben willen doorwerken – en dat sprake is geweest van een uitzonderlijk lang dienstverband (ruim dertig jaar), leggen, alle overige omstandigheden ten tijde van het ontslag mede in aanmerking genomen, noch op zichzelf, noch in onderling verband beschouwd voldoende gewicht in de schaal om op grond daarvan tot het oordeel te komen dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Ogilvy daarbij. Daarbij neemt het hof in aanmerking, naar vaststaat, dat [appellant] ten tijde van de opzegging de leeftijd van 65 jaar had bereikt en eveneens recht op een AOW-/pensioenuitkering had verkregen en dat aan [appellant] een zogenoemd partnership (voor een termijn van vijf jaar) alsmede een bedrag ter hoogte van zijn maandsalaris van € 8.000,= bruto is aangeboden, van welk aanbod [appellant] echter geen gebruik heeft gemaakt. Ook neemt het hof in aanmerking dat [appellant] niet concreet heeft gesteld dat hij, vóór en rond de datum van uitdiensttreding bij Ogilvy, serieuze pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden en dat Ogilvy voldoende concreet heeft onderbouwd dat ongebruikelijk is dat werknemers na het bereiken van de AOW-/pensioengerechtigde leeftijd bij haar in dienst blijven. De stelling van [appellant] dat dit voor een tweetal werknemers van Ogilvy ( [E] en [F] ) niet zou hebben gegolden, heeft [appellant] , in het licht van het verweer van Ogilvy dat zij niet in dienst waren van, althans betaald werden door, Ogilvy, onvoldoende concreet onderbouwd, zodat het hof het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod passeert. Een en ander impliceert dat de opzegging door Ogilvy van de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet als een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW kan worden gekwalificeerd. Het voorgaande betekent dat ook
grief III moet worden verworpen.

3.9.

De vierde grief (door [appellant] aangeduid als vijfde grief) stelt de vraag aan de orde of bij aanvang van het dienstverband aan [appellant] is toegezegd, zoals hij stelt maar Ogilvy betwist, dat hij gedurende zijn dienstverband bij Ogilvy een pensioen zou opbouwen op basis van een eindloonregeling ter hoogte van 70% van het laatstverdiende loon. Te dezer zake overweegt het hof dat [appellant] voor deze stelling met name heeft verwezen naar een productie uit 1983 (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg), die – anders dan [appellant] wil doen geloven – geen polis waaraan rechten kunnen worden ontleend representeert, maar blijkens de inhoud ervan en bewoordingen die in het document worden gebruikt slechts een deelnemerskaart is. Bovendien valt daaruit in het geheel niet af te leiden dat Ogilvy aldus aan [appellant] een toezegging heeft gedaan dat hij gedurende zijn dienstverband bij Ogilvy een pensioen zou opbouwen op basis van een eindloonregeling ter hoogte van 70% van het laatstverdiende loon. Ogilvy heeft uitvoerig gesteld welke concrete ontwikkelingen en wijzigingen nadien in de voor [appellant] geldende pensioenregeling zijn opgetreden, op welke tijdstippen die wijzigingen telkens hebben plaatsgevonden en dat [appellant] daarmee telkenmale heeft ingestemd. [appellant] heeft, daartegenover, zijn andersluidende stellingen onvoldoende onderbouwd. Met name heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat en wanneer hem een toezegging als door hem bedoeld door Ogilvy is gedaan, zodat ook hier het door hem gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. Voor zover [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven onder 87-91) dat de pensioenovereenkomst van 2004 nietig is omdat in strijd met het bepaalde in artikel 8c van de toenmalige Pensioen- en Spaarfondsenwet zijn echtgenote niet heeft ingestemd met de omzetting van zijn eindloonregeling in een beschikbare premieregeling, verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat dit op de onjuiste premisse berust dat voor [appellant] op enigerlei moment een eindloonregeling heeft gegolden en hij juist die stelling, zoals hiervoor overwogen, onvoldoende heeft onderbouwd, en, voorts en ten overvloede, omdat die bepaling bovendien ziet op bescherming van de rechten van een echtgenote in het kader van een echtscheiding, waarvan hier geen sprake is. Uit het voorgaande volgt dat ook
grief V tevergeefs is voorgesteld.

3.10.

Met zijn laatste (door hem aangeduid als zesde) grief betoogt [appellant] subsidiair – dat wil zeggen ervan uitgaand dat voor hem geen eindloonregeling gold maar (enkel) sprake was van een beschikbare premieregeling – dat van de kant van Ogilvy sprake is van een verboden onderscheid op grond van leeftijd, en dus van strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), waarbij zijn bezwaren met name zijn gericht tegen de gehanteerde staffel en tegen de werknemersbijdrage. Het hof kan [appellant] niet in dit betoog volgen. Het onderschrijft de overweging van de kantonrechter dat sprake is van verboden leeftijdsdiscriminatie op grond van de WGBL indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld dan wel indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Van leeftijdsdiscriminatie als hier bedoeld kan derhalve slechts sprake zijn als een ontoelaatbaar onderscheid wordt gemaakt van een groep waarvan men deel uitmaakt. Dat is bij [appellant] niet het geval geweest, omdat voor hem een individuele pensioenregeling gold. Voor zover [appellant] het tegendeel heeft gesteld of heeft beoogd te stellen, heeft hij die stellingen, gelet op het door Ogilvy gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd, zodat ook zijn in dit verband gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. Uit dit alles volgt dat
grief VI eveneens faalt.

3.11.

[appellant] heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod ook voor het overige wordt gepasseerd.

3.12.

De slotsom luidt als volgt. De grieven falen. Dit betekent dat de vraag of [appellant] bij akte na memorie van antwoord zijn eis mocht wijzigen – waartegen Ogilvy bij antwoordakte bezwaar heeft gemaakt –, buiten bespreking kan blijven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Met betrekking tot de hoogte van de kostenveroordeling geldt dat bij het bepalen van de hoogte van het salaris het hof zal uitgaan van tarief II van het Liquidatietarief (vordering van onbepaalde waarde) omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de gevorderde schadevergoeding geen goed criterium is voor de vaststelling van die kosten. Hierbij dient bedacht te worden dat degene die schadevergoeding vordert wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gehouden is een concreet bedrag te noemen. Om dezelfde reden wordt de vordering ook wat betreft de bepaling van de hoogte van het vastrecht (althans in dit beroep) aangemerkt als vordering van onbepaalde waarde.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Ogilvy gevallen, op € 704,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, S.F. Schütz en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015 door de rolraadsheer.