ECLI:NL:GHAMS:2015:3914

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer: 200.135.467/01

rol- en zaaknummers rechtbank Amsterdam: C/13/518487 / HA ZA 12-676

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015

inzake

1.H&V INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE SPRINGSTOFFENFABRIEK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat:
mr. E.A. van de Kuilen-Stapte Breda,

tegen:

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1]

gevestigd te [plaats],

2.
BATEGRA B.V.,

gevestigd te Ouder-Amstel,

3.
[GEÏNTIMEERDE SUB 3],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat:
mr. M. Deckerste Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Appellanten worden hierna H&V Investments en KNSF genoemd, en gezamenlijk H&V Investments c.s. Geïntimeerden worden hierna genoemd [geïntimeerde sub 1], Bategra en [geïntimeerde sub 3], en gezamenlijk [geïntimeerden]

1.2

H&V Investments c.s. zijn bij dagvaarding van 19 juli 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2013, in deze zaak gewezen tussen hen als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grief in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Op 13 mei 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden] hebben daarbij nog een aan het hof op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4

H&V Investments c.s. hebben geconcludeerd dat het hof:

1. het bestreden vonnis vernietigt,

2. alsnog hun vorderingen zoals die in eerste aanleg na eiswijziging zijn ingesteld toewijst, te weten dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:

( i) verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van H&V Investments haar taak onbehoorlijk heeft vervuld;

(ii) [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die H&V Investments door de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde sub 1] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de verkoop van de aandelen van Triple Jump, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iii) verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van H&V GCV onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) jegens H&V Investments;

(iv) [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die H&V Investments door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de verkoop van de aandelen van Triple Jump, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

( v) verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6:162 BW jegens KNSF;

(vi) [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die KNFS door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de verkoop van de aandelen van Triple Jump, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [geïntimeerden], uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt om aan H&V Investments c.s. terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaling tot de dag van terugbetaling; en

4. [geïntimeerden], uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- en de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na het ten deze te wijzen arrest.

1.5

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd in het voorwaardelijk incidenteel appel dat het hof overweging 2.10 van het bestreden vonnis zal vernietigen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, en in het principaal appel dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van H&V Investments c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het ten deze te wijzen arrest en met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 opgesomde feiten, met uitzondering van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld onder 2.10 - waartegen de voorwaardelijke incidentele grief zich richt - en de vaststelling onder 2.4 en 2.15 dat Bategra 50% van de aandelen in H&V Investments houdt - waartegen grief 1 in het principaal appel zich richt met de stelling dat niet Bategra, maar Dinero Barcelona B.V. deze 50% van de aandelen houdt, hetgeen niet is betwist -. Het hof zal dan ook deze feiten onder 2.1 tot en met 2.15 als vaststaand aannemen, met uitzondering van die onder 2.10, en met dien verstande dat niet Bategra, maar Dinero Barcelona B.V. 50% van de aandelen in H&V Investments houdt.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) KNSF is een besloten vennootschap waarvan [X] (hierna: [X]) (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder is.

(ii) Bategra is een besloten vennootschap waarvan [geïntimeerde sub 3] enig aandeelhouder en bestuurder is.

(iii) [X] en [geïntimeerde sub 3] zijn studievrienden. Zij zijn begin jaren negentig een bloeiend en succesvol concern gestart dat slecht renderende bedrijven opkocht, saneerde en weer doorverkocht. Daarnaast zijn zij diverse andere ondernemingen gestart. In het kader van hun samenwerking hebben [X] en [geïntimeerde sub 3] een omvangrijke groep opgezet die bestaat uit verschillende vennootschappen (hierna: de H&V Groep). [X] en [geïntimeerde sub 3] zijn in alle vennootschappen die tot de H&V Groep behoren, beiden vertegenwoordigd als (indirect) aandeelhouder in een 50/50-verhouding en zij zijn (indirect) bestuurder. Er zijn geen derden bestuurder en/of aandeelhouder van de H&V Groep.

(iv) Dinero Barcelona B.V. en KNSF houden beide 50% van de aandelen in H&V Investments. [geïntimeerde sub 1], een andere tot de H&V Groep behorende vennootschap, is bestuurder van H&V Investments. Bestuurders van [geïntimeerde sub 1] zijn Bategra en, sinds 2010, KNSF. Tot 2010 was Drie Beheer B.V – een andere door [X] bestuurde en gecontroleerde vennootschap – medebestuurder (hierna wordt over KNSF gesproken, ook als Drie Beheer B.V. wordt bedoeld). Aan elk van de bestuurders van [geïntimeerde sub 1] komt de bevoegdheid toe die vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen.

( v) H&V Investments houdt alle aandelen in de vennootschap H&V GCV B.V. (hierna: H&V GCV). [geïntimeerde sub 1] is bestuurder van H&V GCV.

(vi) [X] en [geïntimeerde sub 3] hebben zich ingezet voor ondernemende ontwikkelingshulp, door hen aangeduid als “NOTS”. In 2003 hebben [X] en [geïntimeerde sub 3] in dat kader Stichting NOTS Foundation (hierna: NOTS Foundation) opgericht. Bij de oprichting werden [X] en [geïntimeerde sub 3] bestuurders van NOTS Foundation. [X] is op 1 februari 2006 afgetreden als bestuurder. Later is hij van februari 2007 tot september 2007 nog een aantal maanden bestuurder geweest. De NOTS activiteiten waren aanvankelijk tweeërlei, te weten: (i) het opzetten en financieren van studiebeursprojecten in ontwikkelingslanden en (ii) het verkopen van unieke horloges. De opzet was dat uit de marges op de verkoop van de horloges de studiebeursprojecten zouden worden gefinancierd. De verkoop van de horloges was destijds ondergebracht in H&V GCV (welke vennootschap voorheen NOTS B.V. heette). H&V GCV doneerde een gedeelte van de verkoopopbrengst aan NOTS Foundation, welke stichting zich onder meer bezighield met het verstrekken van studiebeurzen en microkredieten.

(vii) H&V GCV hield tot 20 augustus 2008 3.600 aandelen in de vennootschap Triple Jump B.V. (hierna: Triple Jump).

(viii) In oktober 2005 kwam [geïntimeerde sub 3] in contact met de CEO van ASN Bank N.V. (hierna: ASN) en in hun gesprekken is het idee van Triple Jump ontstaan. Triple Jump is op 12 mei 2006 opgericht door Stichting Oxfam Novib (hierna: Oxfam), ASN, Stichting DOEN, Apple Management B.V. en H&V GCV. Bij de oprichting kregen alle oprichters 20% van de aandelen (3.600 aandelen elk) tegen betaling van de nominale waarde (€ 3.600,-). Bij de akte van oprichting werd [geïntimeerde sub 3] benoemd tot commissaris van Triple Jump. Triple Jump houdt zich bezig met het managen van investeringen in microkredietinstellingen. Na de oprichting van Triple Jump hebben de aandeelhouders ASN en Oxfam het beheer van een gezamenlijke portefeuille – het zogenaamde ASN-Novib Fonds – aan Triple Jump overgedragen. Voor die beheerwerkzaamheden ontving Triple Jump een management fee waarvan de hoogte gerelateerd is aan het rendement van het fonds.

(ix) De (niet in deze procedure betrokken) vennootschap NOTS Fondsmanagement B.V. was tot de overdracht van alle aandelen in 2008 aan NOTS Foundation een 100% dochtervennootschap van H&V GCV.

( x) In de loop van 2007 hebben [X] en [geïntimeerde sub 3] afgesproken dat [geïntimeerde sub 3] alleen verder zou gaan met de NOTS activiteiten. Mede omdat de verkoop van horloges onvoldoende opleverde, hebben [X] en [geïntimeerde sub 3] afgesproken dat H&V GCV haar activiteiten met betrekking tot de verkoop van de horloges zou afstoten. Partijen verschillen van mening of onder de af te stoten NOTS activiteiten ook moet worden verstaan de deelneming in Triple Jump.

(xi) Op 18 februari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer [geïntimeerde sub 3], de controller van de H&V Groep en een belastingadviseur van de H&V Groep aanwezig waren. [X] was bij deze bespreking niet aanwezig. Tijdens de bespreking is een groot aantal onderwerpen besproken. In het besprekingsverslag van deze bespreking staat, voor zover van belang, op pagina 5 het volgende vermeld:

“(…)

15. NOTS B.V. / NOTS Fondsmanagement BV (FM) / Stichting NOTS Foundation - NOTS BV

Besloten deze BV in de structuur te laten hangen. Wel zal de naam worden gewijzigd in H&V CV BV.

(…)

Jaarrekening 2007 zal op korte termijn worden opgemaakt. Hierbij zullen de activiteiten per ultimo 2007 worden overgeboekt naar FM. Derhalve zal deze BV per 1 januari 2008 niet meer betrokken zijn bij “NOTS”-activiteiten.

- NOTS Fondamanagement BV (FM)

In FM zullen zoveel mogelijk vanaf januari 2008 de “NOTS”-activiteiten worden gecentraliseerd.

(…)”

(xii) H&V GCV heeft per januari 2008 haar “horlogeactiviteiten” tegen boekwaarde verkocht aan de eerder genoemde vennootschap NOTS Fondsmanagement B.V. (later genaamd: NOTS Support B.V., hierna te noemen: FM). Op 11 april 2008 heeft H&V GCV haar aandelen in FM tegen nominale waarde verkocht aan NOTS Foundation.

(xiii) Op 20 augustus 2008, nadat het besluitvormingstraject rondom het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders van Triple Jump was afgerond, heeft H&V GCV de 3.600 aandelen die zij hield in Triple Jump verkocht aan NOTS Foundation voor € 3.600,- (nominale waarde). In de leveringsakte heeft de notaris (van het kantoor VDB Advocaten & Notarissen) onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

In het kader van de onderhavige aandelenoverdracht is mogelijk sprake van een tegenstrijdig belang bij de bestuurder van H&V GCV. In artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV is bepaald dat in een geval waarin deze vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een bestuurder, deze bestuurder niettemin bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, zulks onverminderd de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders om op grond van artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

De algemene vergadering van aandeelhouders van H&V GCV heeft op drieëntwintig juli tweeduizend acht besloten, voor zover nodig, geen gebruik te maken van haar vorenbedoelde aanwijzingsrecht. Van deze besluitvorming blijkt uit een exemplaar van de notulen van voormelde vergadering, waarvan een kopie aan deze akte is gehecht. (…)”

(xiv) In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van H&V GCV van 23 juli 2008, welke op 24 juli 2008 zijn ondertekend door [geïntimeerde sub 3] als voorzitter en notulist, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

- dat het bestuur van de vennootschap in de gelegenheid is gesteld ten aanzien van de na te melden besluiten advies uit te brengen; (…)

Vervolgens stelt de voorzitter voor om geen gebruik te maken van de bevoegdheid van de algemene vergadering om een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap in het kader van de voormelde rechtshandelingen te vertegenwoordigen.

Na een korte toelichting en bespreking wordt dit voorstel met algemene stemmen aangenomen

(…)”

(xv) In artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments is bepaald dat voor een bestuursbesluit tot het uitoefenen van stemrecht op aandelen in een dochtermaatschappij de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is vereist. Voor het hiervoor onder (xiii) in de leveringsakte genoemde besluit van H&V Investments als (enig) aandeelhouder van H&V GCV is (door [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van H&V Investments) geen goedkeuring van de aandeelhouders van H&V Investments gevraagd (KNSF en Dinero Barcelona B.V.).

3.2

H&V Investments c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd zoals hiervoor onder 1.4 vermeld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van H&V Investments c.s. afgewezen.

3.3

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komen H&V Investments c.s. met elf grieven op. [geïntimeerden] hebben zich in voorwaardelijk incidenteel appel van één grief voorzien.

3.4

Grief 1 in het principaal appelricht zich tegen de vaststelling onder 2.4 en 2.15 van het vonnis dat Bategra 50% van de aandelen in H&V Investments houdt met de stelling dat niet Bategra, maar Dinero Barcelona B.V. deze 50% van de aandelen houdt. Dit is niet betwist zodat deze grief slaagt. Deze grief baat H&V Investments c.s. evenwel niet, omdat voor de beoordeling van het principaal appel het niet van belang is wie van beide vennootschappen de 50% van de aandelen in H&V Investments houdt.

3.5

Met
grief 2 in het principaal appelbestrijden H&V Investments c.s. het oordeel van de rechtbank dat artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments strekt ter bescherming van de aandeelhouders en geen norm is die strekt ter bescherming van H&V Investments. Deze grief faalt, omdat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat deze statutaire bepaling enkel strekt ten behoeve van de aandeelhouders. H&V Investments c.s. hebben betoogd dat deze bepaling ertoe strekt te voorkomen dat het bestuur het stemrecht op aandelen in een dochtervennootschap uitoefent ten nadele van de vennootschap, maar voor die opvatting zijn geen aanwijzingen gesteld of in de stukken voorhanden en die strekking ligt ook, als overbodig, niet in de rede, nu het bestuur hoe dan ook bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden het belang van de vennootschap voor ogen dient te houden. Deze grief faalt derhalve.

3.6

Met de
grieven 3 tot en met 9 in het principaal appelbestrijden H&V Investments c.s. de conclusie die de rechtbank heeft getrokken uit een reeks van omstandigheden van het geval, namelijk de conclusie dat [geïntimeerde sub 3] er geen ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat hij de aandelen in Triple Jump tegen nominale waarde heeft overgedragen en ter gelegenheid van die verkoop artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments niet in acht heeft genomen. Deze grieven hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van (i) het vereiste dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] [geïntimeerde sub 3] een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt (grieven 3 en 9), (ii) de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] en [X] gelijkwaardige bestuurders en aandeelhouders waren (grief 4), (iii) de omstandigheid dat [X] geen belangstelling had voor de deelneming in Triple Jump (grief 5), (iv) de omstandigheid dat [X] geen belangstelling had voor de NOTS activiteiten (grieven 6 en 7) en (v) de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] [X] niet bewust buiten de transactie heeft gehouden. Deze grieven strekken alle ten betoge dat [geïntimeerde sub 3] er wél een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat hij artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments niet in acht heeft genomen en dat het nalaten daarvan aansprakelijkheid meebrengt jegens H&V Investments c.s. en deze grieven lenen zich dan ook voor een gezamenlijke behandeling.

3.7

Voor de beoordeling van deze grieven is allereerst van belang het verweer van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde sub 3] met [X] had afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen nominale waarde zouden worden verkocht. Als dit verweer opgaat, dan is daarmee immers gegeven dat de vorderingen van H&V Investments c.s. hoe dan ook in eerste aanleg terecht zijn afgewezen.

3.8

Het hof memoreert dat de vorderingen gegrond zijn, kort gezegd, op de stellingen dat bij de verkoop van de aandelen in Triple Jump door [geïntimeerde sub 3] (als indirect bestuurder van de verkoper H&V GCV) aan NOTS Foundation, [geïntimeerde sub 3] een tegenstrijdig belang had (hij was immers bestuurder van zowel verkoper H&V GCV als van koper NOTS Foundation) waardoor, op grond van de statuten van de verkopende vennootschap H&V GCV, haar vergadering van aandeelhouders (zijnde H&V Investments als haar enig aandeelhouder) de bevoegdheid had om een andere persoon aan te wijzen om haar bij die verkoop te vertegenwoordigen, terwijl H&V Investments zulks heeft nagelaten ingevolge het besluit van haar bestuurder [geïntimeerde sub 1] (in de persoon van [geïntimeerde sub 3] (zijnde haar (indirect) bestuurder), zulks in strijd met artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments, dat voorschrijft dat voor een besluit tot het uitoefenen van het stemrecht op aandelen in een dochtervennootschap de goedkeuring is vereist van haar vergadering van aandeelhouders (waarvan (indirect) uiteindelijk naast [geïntimeerde sub 3] ook [X] deel uitmaakte), welke goedkeuring evenwel door [geïntimeerde sub 3] niet was gevraagd en dan ook niet was verkregen, als gevolg waarvan H&V Investments c.s. schade hebben geleden omdat de aandelen in Triple Jump aldus zijn verkocht voor slechts de nominale waarde van € 3.600,- terwijl deze aandelen aanzienlijk meer waard waren.

3.9

Het hof is van oordeel dat bij de verkoop van de aandelen in Triple Jump, [geïntimeerde sub 3] een tegenstrijdig belang had in de zin van artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV. Deze bepaling strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap, onder meer in het geval dat de bestuurder door zijn betrokkenheid bij een ander, met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. In dit geval was [geïntimeerde sub 3] immers zowel (indirect) bestuurder van de verkopende partij H&V GCV als de (indirect) enig bestuurder van de kopende partij NOTS Foundation, terwijl bovendien een onevenwichtigheid daarin was gelegen dat de voordelen van het houden van de aandelen in Triple Jump, vóór de transactie door H&V GCV gedeeld dienden te worden tussen (uiteindelijk) [geïntimeerde sub 3] en [X], terwijl die voordelen ná de transactie geheel bij NOTS Foundation kwamen te liggen, waarin [geïntimeerde sub 3], als de enig bestuurder, de zeggenschap had, waardoor in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van H&V GCV en hij zich dan ook in beginsel van de verkoop (tegen de nominale waarde) had moeten onthouden. Dat betekent dat artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV toepassing vond, mede in het belang van (uiteindelijk) [X], en dat [geïntimeerde sub 3] aan deze bepaling toepassing had moeten geven.

3.1

De stelling van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde sub 3] met [X] had afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen nominale waarde zouden worden verkocht (met de implicatie dat daarom geen toepassing aan artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV zou hebben behoeven te worden gegeven) is een bevrijdend verweer dat door H&V Investments c.s. gemotiveerd is betwist. De bewijslast van deze stelling rust dan ook op [geïntimeerden], doch in de stukken is dat bewijs niet te vinden. [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat [X] op een gegeven moment geen belangstelling meer had voor de NOTS activiteiten en op 1 september 2007 als bestuurder van NOTS Foundation is afgetreden en dat afgesproken is dat [geïntimeerde sub 3] daarmee alleen verder zou gaan, alsmede dat uit een gespreksverslag van 18 februari 2008 volgt dat H&V GCV niet meer bij de NOTS activiteiten betrokken zal zijn (waaronder, aldus [geïntimeerden], ook moet worden begrepen de deelneming in Triple Jump), maar dat alles bewijst hoogstens dat [X] wist, althans had kunnen beseffen dat vanwege het afstoten van de NOTS activiteiten ook de deelneming in Triple Jump zou worden verkocht, maar niet dat [X] ermee heeft ingestemd dat deze aandelen verkocht zouden worden voor een prijs gelijk aan de nominale waarde. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerden] omdat het niet voldoende specifiek meldt welke feiten en omstandigheden te bewijzen worden aangeboden, in het bijzonder niet concreet hoe (en wanneer) deze beweerde afspraak met [X] tot stand is gekomen.

3.11

Dit brengt mee, dat het hof bij de verdere beoordeling van de grieven als vaststaand aanneemt dat [geïntimeerde sub 3] niet met [X] heeft afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen de nominale waarde zouden worden verkocht. Het hof neemt tevens als vaststaand aan, dat [geïntimeerde sub 3] ook niet,
ten tijde van het uitvoeren van de betrokken transactie, [X] daarvan uit eigen beweging in kennis heeft gesteld, omdat [geïntimeerden] dat niet hebben gesteld.

3.12

Hiermee is gegeven dat de door de grieven bestreden overwegingen van de rechtbank miskennen dat [geïntimeerde sub 3] heeft nagelaten te doen wat hij had behoren te doen, namelijk het bijtijds in kennis stellen van [X] van (de details van) de verkoop van de aandelen in Triple Jump en zijn instemming daarmee vragen. De verkoop betrof immers, naar niet is betwist, een 20% belang in een vennootschap met een eigen vermogen van circa € 1,5 miljoen en een winst van circa € 0,9 miljoen voor slechts € 3.600,-, hetgeen op zichzelf beschouwd wijst op een ongerijmde transactie, waarvoor daadwerkelijk bijtijds overleg met de medegerechtigde [X] betaamde. Het moge zo zijn, zoals [geïntimeerden] hebben betoogd en de rechtbank in overweging heeft genomen, dat [X] geen belangstelling had voor de deelneming in Triple Jump en voor de NOTS activiteiten, maar de omstandigheid dat [X] aan die deelnemingen geen aandacht gaf ondergraaft juist het argument van [geïntimeerden] dat [X], als mede bestuurder, van de transactie had kunnen weten, nu [geïntimeerde sub 3] aldus had moeten onderkennen dat [X] van de verkoop juist niet zou weten en die omstandigheid onderstreept dan ook veeleer dat [geïntimeerde sub 3] [X] actief over de verkoop had behoren te informeren. Ook de door [geïntimeerden] gestelde en door de rechtbank in overweging genomen omstandigheid, dat [geïntimeerde sub 3] [X] niet
bewustbuiten de transactie heeft gehouden (waarmee, naar het hof verstaat, bedoeld is dat [geïntimeerde sub 3] zulks niet moedwillig heeft gegaan) laat onverlet dat [geïntimeerde sub 3] heeft nagelaten te doen wat hij onder de gegeven omstandigheden had behoren te doen.

3.13

Aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat ook de omstandigheid dat er een bestendige praktijk was ontstaan waarin [geïntimeerde sub 3] verkooptransacties afhandelde, [geïntimeerde sub 3] er niet van onthief om in dit geval met [X] in overleg te treden gezien de bijzondere voorwaarden van de verkoop (de, althans ogenschijnlijk, lage prijs). Ten slotte benadrukt juist de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] en [X] gelijkwaardige bestuurders en aandeelhouders waren, dat [geïntimeerde sub 3] [X] bijtijds over de verkoop had moeten informeren en hem zijn instemming had moeten vragen. Waar het aldus op neerkomt is dat [geïntimeerde sub 3] een gezamenlijk gehouden 20% belang in een vennootschap met een eigen vermogen van circa € 1,5 miljoen en een winst van circa € 0,9 miljoen voor slechts € 3.600,- heeft verkocht aan een rechtspersoon waarin hij als de enig bestuurder de zeggenschap heeft, in het besef dat zijn 50% medegerechtigde daar allicht niet bijtijds van zou weten. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 3] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.14

Hiermee is evenwel nog niet zonder meer aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens H&V Investments c.s. gegeven. H&V Investments c.s. verwijten [geïntimeerden] immers dat [geïntimeerde sub 3] (als bestuurder van Bategra en daarmee van [geïntimeerde sub 1]) nagelaten heeft om aan de vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde sub 1] (waaronder KNSF) goedkeuring te vragen voor zijn besluit namens [geïntimeerde sub 1], als bestuurder van H&V Investments, om geen gebruik te maken van het recht van H&V Investments, als aandeelhouder van H&V GVC, om een of meer andere personen aan te wijzen om H&V GVC te vertegenwoordigen bij de verkoop van de deelneming in Triple Jump. Als [geïntimeerde sub 3] die goedkeuring echter wel aan de vergadering van aandeelhouders had gevraagd en KNSF tegen zou hebben gestemd, dan zou weliswaar voor dat besluit geen meerderheid en daarmee geen goedkeuring zijn verkregen, maar daarmee zou niet zonder meer een besluit tot stand zijn gekomen om een andere persoon aan te wijzen om H&V GVC te vertegenwoordigen bij de verkoop van de deelneming in Triple Jump en zou [geïntimeerde sub 3] derhalve bevoegd zijn gebleven om de door hem voorgestane transactie te voltooien. Het hof neemt evenwel als voor de hand liggend aan dat in dat geval KNSF (dat wil zeggen [X] als haar bestuurder), eenmaal op de hoogte gebracht van de details van de voorgenomen transactie, als gelijkwaardige medebestuurder van [geïntimeerde sub 1], het besluit van [geïntimeerde sub 1] (als bestuurder van H&V GVC) om de deelname in Triple Jump te verkopen voor de nominale waarde zou hebben kunnen tegenhouden. Door de werkelijke gang van zaken, waarvan [geïntimeerde sub 3] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is aan KNSF en [X] onder de gegeven omstandigheden in praktische zin de kans ontnomen om de transactie tegen te houden en de daardoor veroorzaakte schade te voorkomen. Daarmee is het conditio-sine-qua-non verband gegeven tussen het nalaten om toepassing te geven aan artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments en het verlies van de kans op het met succes ofwel tegenhouden van de verkoop van de deelneming ofwel het verkopen daarvan voor een hogere prijs (dan wel het bedingen van andere voordelen zoals fiscale garanties, waaraan H&V Investments c.s. bij pleidooi hebben gerefereerd).

3.15

[geïntimeerden] hebben betoogd dat H&V Investments c.s. geen schade hebben geleden omdat het doel van Triple Jump zuiver maatschappelijk is, de winst voor het overgrote deel aangewend wordt voor ontwikkelingswerk, haar aandeelhouders een prudent dividendbeleid voorstaan en de aandeelhouders op geen enkele wijze profiteren van haar winsten. Deze stellingen worden evenwel weersproken door de erkenning door [geïntimeerde sub 3] tijdens de comparitie in eerste aanleg dat wel degelijk dividend aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd, aan NOTS Foundation in 2009 ongeveer € 50.000,-, in 2010 ongeveer € 95.000,- en in 2011 ongeveer € 120.000,-. Daarmee is aannemelijk, gezien de kans dat [X] de verkoop van het belang in Triple Jump voor € 3.600,- had tegengehouden als [geïntimeerde sub 3] [X] tijdig en naar behoren over de transactie had geïnformeerd en die deelneming dan niet zou zijn verkocht of onder gunstigere voorwaarden, dat H&V Investments c.s. als gevolg van die verkoop mogelijk schade hebben geleden.

3.16

[geïntimeerden] hebben ook betoogd dat de andere aandeelhouders van Triple Jump nooit akkoord zouden zijn gegaan met een verkoop van de deelneming voor een hogere prijs dan de nominale waarde. Dit laat evenwel onverlet, daargelaten dat dit argument het hof speculatief voorkomt en ook niet is toegelicht hoe die andere aandeelhouders een verkoop aan een derde voor een hogere prijs dan de nominale waarde uiteindelijk zouden hebben kunnen tegenhouden, dat de mogelijkheid aannemelijk is gemaakt dat H&V Investments c.s. schade hebben geleden vanwege de kans dat de deelneming dan niet zou zijn verkocht.

3.17

De omvang van de schade - als gevolg van de niet inachtneming van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments - is in deze procedure niet aan de orde, nu H&V Investments c.s. schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd en het hof geen aanleiding ziet, mede omdat het debat zich daar in deze procedure niet op heeft toegespitst, om de schade in deze procedure te begroten. In de schadestaatprocedure zal derhalve de schade moeten worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [X] in het (hypothetische) geval van naleving van de statuten van H&V Investments c.s. zou hebben gehad om de transactie tegen te houden of onder betere voorwaarden te doen plaatsvinden. Daarbij zal dan mede aan de orde dienen te komen welke betekenis aan de door [geïntimeerden] genoemde Triple Jump betreffende bijzondere omstandigheden moet worden gegeven.

3.18

Hierbij verdient aantekening dat H&V Investments c.s. vergoeding hebben gevorderd van de schade die KNFS
door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1]heeft geleden, lijdt en nog zal lijden
ten gevolge van de verkoop van de aandelen van Triple Jump. Deze vordering is aldus geformuleerd ambivalent. Het onrechtmatig handelen dat H&V Investments aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd is immers niet de verkoop van de aandelen van Triple Jump, maar het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments. De voor vergoeding in aanmerking komende schade is dan ook de schade die KNFS door
het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investmentsheeft geleden, lijdt en nog zal lijden. Dit is van belang, omdat een potentieel verschil bestaat tussen de schade ingevolge
de verkoop van de aandelen van Triple Jumpen die ingevolge
het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments, namelijk dat in de schadestaatprocedure de mogelijkheid bestaat dat de schade als gevolg van
het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investmentsvastgesteld wordt - naar aanleiding van de schatting van de goede en kwade kansen als voormeld - als een percentage van (en dus lager dan) de schade als gevolg van
de verkoop van de aandelen van Triple Jump.Om deze reden zal het hof de vordering aldus overeenkomstig de gegeven grondslag en in potentieel mindere zin (dus strekkende tot vergoeding van de schade ingevolge
het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments) voor toewijzing in aanmerking nemen.

3.19

Het hof is van oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat jegens H&V Investments. Het verwijt aan [geïntimeerden] is immers dat zij (direct dan wel indirect) artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments hebben geschonden. Nu deze bepaling, zoals hiervoor geoordeeld, niet strekt ter bescherming van de belangen van H&V Investments, is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat daarop de vorderingen van H&V Investments stranden.

3.2

Jegens KNSF bestaat echter wel aansprakelijkheid, en wel op grond van haar onrechtmatig handelen (het niet in acht nemen van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments). Het betoog van [geïntimeerden] dat KNSF geen aanspraak op schadevergoeding kan maken omdat hier sprake is van afgeleide schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt, volgt het hof niet. Het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments is het niet in acht nemen van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die juist strekt tot de bescherming van de belangen van de aandeelhouder KNSF.

3.21

Aan de herhaalde stelling van [geïntimeerden], dat [X] pas laat van zijn bewaren tegen de transactie heeft doen blijken, hebben zij geen gevolgtrekkingen verbonden zodat het hof daar verder aan voorbijgaat.

3.22

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] zich nog op decharge beroepen, maar die stelling hebben zij in hoger beroep verlaten en H&V Investments c.s. hebben betwist dat, althans in ieder geval wat deze kwestie betreft, decharge is verleend. Bewijs van een decharge is door [geïntimeerden] niet, althans niet concreet, aangeboden, zodat het hof het beroep daarop afwijst.

3.23

De aansprakelijkheid rust op [geïntimeerde sub 1] als de bestuurder van H&V Investments c.s., nu zij immers toepassing had behoren te geven aan artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments. Deze aansprakelijkheid rust vervolgens tevens hoofdelijk op haar bestuurder Bategra en (haar uiteindelijk (indirecte) bestuurder) [geïntimeerde sub 3] die op dezelfde voet van de gang van zaken een ernstig verwijt valt te maken.

3.24

Hieruit volgt dat de grieven 3 tot en met 9 slagen.

3.25

Grief 10 in het principaal appelbestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat H&V Investments c.s. zich beroepen op het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments.

3.26

Het hof deelt dat oordeel niet omdat, zoals hiervoor is geoordeeld, [geïntimeerden] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt en het beroep van H&V Investments c.s. op die bepaling dan ook alleszins te rechtvaardigen is. Ook deze grief slaagt derhalve.

3.27

Grief 11in het principaal appel is een concluderende slotgrief zonder zelfstandige betekenis die het hof niet behoeft te behandelen.

3.28

De
grief in voorwaardelijk incidenteel appelis ingesteld onder de voorwaarde dat de grieven in het principaal appel slagen. Nu zulks (overwegend) het geval is, zal het hof deze grief behandelen.

3.29

Met deze grief stellen [geïntimeerden] dat, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, [geïntimeerde sub 3] met [X] had afgesproken dat alle NOTS activiteiten zouden worden afgestoten, waaronder begrepen de deelneming in Triple Jump. Deze grief baat [geïntimeerden] evenwel niet, omdat ook al zou met [X] zulks zijn afgesproken, die afspraak, zoals hiervoor onder 3.10 geoordeeld, niet behelst dat [X] ermee heeft ingestemd dat deze deelneming verkocht zouden worden voor een prijs gelijk aan de nominale waarde. Deze grief faalt dan ook.

3.3

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal appel slagen, met uitzondering van grief 2, en dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal, mede ten behoeve van de overzichtelijkheid, geheel worden vernietigd en het hof zal een dictum formuleren ten aanzien van alle vorderingen. Van de vorderingen hiervoor genoemd onder 1.4 zullen alsnog worden toegewezen die onder 2. (v) en (vi) - de vordering onder (vi) in mindere mate, zoals hiervoor onder 3.18 vermeld - en die onder 3. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen - hoofdelijk, nu zulks niet is tegengesproken - worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van KNSF. Nu de vorderingen van H&V Investments ook in appel zullen worden afgewezen - waardoor H&V Investments geen aanspraak heeft op een proceskostenvergoeding en gehouden is die van [geïntimeerden] te vergoeden - zal H&V Investments worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerden] Het hof zal de kosten aan beide zijden begroten op 80% wat betreft KNSF en op 20% wat betreft H&V Investments. Dat onderscheid zal het hof ook maken wat betreft de gevorderde terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg. Voor een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel appel is geen plaats, nu dit incidenteel appel niet strekt tot een materiële wijziging van het dictum.

3.31

[geïntimeerden] hebben verzocht om een veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, mede omdat de vordering hoog is en [geïntimeerde sub 3] een privé persoon is. Het hof zal dit verzoek niet inwilligen. Indien het hof in deze procedure een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitvoerbaar bij voorraad verklaart, betekent dit alleen dat, ondanks het instellen van cassatie tegen dit arrest, kan worden aangevangen met de schadestaatprocedure. Een zodanige uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft niet tevens tot gevolg dat een vonnis in de schadestaatprocedure waarbij de schadevergoeding geheel of ten dele wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad is. De rechter zal gelet op artikel 233 Rv, dat hem op dit punt een discretionaire bevoegdheid geeft, in de schadestaatprocedure alsnog in het licht van de omstandigheden van het geval, zoals die op dat moment aan de orde zijn, moeten beoordelen of zijn vonnis houdende veroordeling tot betaling van schadevergoeding uitvoerbaar bij voorraad behoort te worden verklaard, indien dat alsdan is gevorderd.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6:162 BW jegens KNSF;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot vergoeding van de schade die KNSF door het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan KNSF terug te betalen 80% van al hetgeen H&V Investments c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaling tot de dag van terugbetaling;

verwijst [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties voor zover tot heden aan de zijde van de KNSF gevallen en begroot die kosten, in eerste aanleg op € 528,93 aan verschotten en € 904,- voor salaris advocaat en in het principaal appel op € 607,77 aan verschotten en € 2.145,60 voor salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,- en de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na het ten deze te wijzen arrest;

verwijst H&V Investments in de kosten van het geding in beide instanties voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen en begroot die kosten, in eerste aanleg op € 132,23 aan verschotten en € 226,- voor salaris advocaat en in het principaal appel op € 151,94 aan verschotten en € 536,40 voor salaris advocaat te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- en de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na het ten deze te wijzen arrest;

verklaart de bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af al het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, D.J. Oranje en W.A.H. Melissen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 september 2015.

Aansprakelijkheid van bestuurders bij verkoop van aandelen zonder instemming medegerechtigde

Uitspraak

1.H&V INVESTMENTS B.V.,

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1]

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing