Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.108.067/01
rolnummer rechtbank Amsterdam : CV 11-1319
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 februari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEC B.V.,
HEC B.V.,
gevestigd te Laren,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.A.E.G.J. Libosan te ’s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. C. Hofmans te Naarden.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
De partijen worden hierna HEC en [geïntimeerde] genoemd.
1.2
HEC is bij dagvaarding van 15 mei 2012 in hoger beroep gekomen van het op
11 april 2012 onder bovenstaand kenmerk door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
11 april 2012 onder bovenstaand kenmerk door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.3
Bij arrest van 19 juni 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden.
1.4
Bij memorie heeft HEC één grief aangevoerd tegen een in deze zaak op 20 juli 2011 gewezen tussenvonnis en vier grieven tegen het eindvonnis van 11 april 2012, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de in deze zaak gewezen (tussen)vonnissen van 27 april 2011, 20 juli 2011 en 11 april 2012 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende - zakelijk weergegeven - [geïntimeerde] zijn vorderingen zal ontzeggen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.5
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel de grieven van HEC bestreden, één grief in incidenteel appel voorgesteld, bewijs aangeboden en in principaal appel geconcludeerd HEC niet ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans de bestreden vonnissen te bevestigen met veroordeling van HEC in de kosten van de procedure in principaal appel en in incidenteel appel – kort gezegd – dat gedeelte van zijn vorderingen dat in eerste aanleg niet is toegewezen alsnog toe te wijzen met veroordeling van HEC in de kosten van de procedure in incidenteel appel.
1.6
HEC heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] althans tot afwijzing van zijn vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel appel.
1.7
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het op 20 juli 2011 gewezen tussenvonnis onder “Feiten” (i.1 tot en met 1.9) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Omtrent deze feiten vaststelling bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt neemt.
3.Beoordeling
3.1
Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 27 april 2011. Hoewel HEC in haar memorie van grieven concludeert tot vernietiging van (ook) dat vonnis, gaat het hof ervan uit dat haar appel zich beperkt tot het tussenvonnis van 20 juni 2011 en het eindvonnis van 11 april 2012.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum] 1957) is op 1 maart 2000 in dienst getreden bij HEC en werkzaam geweest als pizzabakker in het door HEC geëxploiteerde restaurant [X] te [plaats] , laatstelijk tegen een brutosalaris van € 2.965,91 per maand (exclusief vakantietoeslag) bij een 38-urige werkweek.
b. HEC heeft bij brief van 9 juni 2010 het CWI verzocht een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] te verlenen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, die haar noodzaakte tot inkrimping van haar personeelsbestand. Op grond van de noodzaak tot inkrimping kwam volgens Hec de functie van [geïntimeerde] te vervallen. Hec zou, zo meldt zij in haar repliek aan het CWI van 28 juni 2010 haar aparte pizza afdeling gaan afstoten en met kant en klare bodems gaan werken.
c. Na verweer zijdens [geïntimeerde] heeft het UWV de gevraagde toestemming op 21 juli 2010 verleend. Aan de toestemming heeft het UWV de voorwaarde (hierna: de wederindiensttredingsvoorwaarde) verbonden dat HEC ”
binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat(Hec)
degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten”Hieraan is in de beslissing toegevoegd: “
Onder in dient nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten.”
binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat(Hec)
degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten”Hieraan is in de beslissing toegevoegd: “
Onder in dient nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten.”
d. HEC heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2010.
3.3
[geïntimeerde] vordert in deze procedure:
primair
voor recht te verklaren dat HEC de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt met veroordeling van HEC tot doorbetaling van zijn salaris tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en
subsidiair
voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is met veroordeling van HEC tot betaling van een schadevergoeding van
€ 246.727,11 bruto althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente als schadevergoeding.
€ 246.727,11 bruto althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente als schadevergoeding.
[geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van zijn primaire vordering dat zijn werkzaamheden zijn overgenomen door [A] (hierna [A] ), die minder lang in dienst was dan hij en die voordien andere werkzaamheden deed en dat daarnaast pizza’s worden gebakken door [B] (hierna [B] ) die reeds voor zijn ontslag als pizzabakker werkte op de dagen dat [geïntimeerde] vrij had. De wederindiensttredings-voorwaarde is volgens [geïntimeerde] aldus overtreden hetgeen betekent dat de arbeids-overeenkomst tussen partijen voortduurt.
3.4
Bij het tussenvonnis van 20 juli 2011 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [A] binnen 26 weken na 21 juli 2010 gedurende 38 uur per week verse pizza’s bakte en daarnaast geen andere werkzaamheden verrichtte. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat een wederindiensttredingsvoorwaarde er toe strekt dat de ontslagen werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten indien de eerder vervallen arbeidsplaats binnen de in de voorwaarde gestelde termijn weer beschikbaar komt. Dat is, zo overweegt de kantonrechter, ook het geval indien een ander, die al in dienst was, de desbetreffende werkzaamheden gaat verrichten en er een wijziging of uitbreiding van de arbeidsovereenkomst (met die ander) plaatsvindt.
3.5
Als getuige gehoord door de kantonrechter heeft [A] , voor zover van belang, als volgt verklaard:
“Ik werk 20 uur per week gemiddeld.
(…)
In 2009 had ik in het begin geen vaste werkdagen en werktijden. Ik deed zoals gezegd verschillende werkzaamheden en werd ingeschakeld waar het druk was. [geïntimeerde] was toen nog in dienst. Hij was de pizza bakker. Nadat hij vertrokken is werk ik eigenlijk alleen nog maar als pizza bakker. Heel af en toe word ik ingezet in de bediening, achter de bar of in de keuken. Op maandag en dinsdag komt [B] Hij werkt dan als pizza bakker. Hij maakt deeg bollen. Die worden in de koeling gezet en de volgende dagen gebruikt als bodem. Ik werk van woensdag t/m zondag als pizza bakker voor in het restaurant.
Ik begin om 17.00 uur. Ik blijf so wie so tot de drukte voorbij is. Dat is rond 19.30 uur, maar vaak blijf ik langer. Ik word ook weleens opgeroepen voor maandag of dinsdag als de drukte het nodig maakt.
(…)
Na het vertrek van [geïntimeerde] is er een tijd gewerkt met kant en klaar bodems. Omdat het niet goed was voor de klanten is Hec B.V. daarmee gestopt.
Na het vertrek van [geïntimeerde] zijn mijn werkzaamheden wel veranderd. Ik ben meer pizza’s gaan bakken en minder andere werkzaamheden gaan uitvoeren.
(…)
Ik weet niet of een collega van mij na het vertrek van [geïntimeerde] uitbreiding van uren heeft gekregen.
Ik heb het in ieder geval niet gehad. Na zijn vertrek is er geen nieuwe pizza bakker in dienst genomen.”
3.6
Bij het eindvonnis heeft de kantonrechter vervolgens de primaire vordering van [geïntimeerde] (gedeeltelijk) toegewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat uit de getuigenverklaring van [A] blijkt dat in diens werkzaamheden een fundamentele wijziging heeft plaatsgevonden na het vertrek van [geïntimeerde] en dat HEC de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden ook al werkt [A] minder uren per week dan [geïntimeerde] voorheen deed. Omdat gebleken is dat er voor 20 uur per week werk voor [geïntimeerde] beschikbaar was, heeft de kantonrechter diens loonvordering toegewezen voor 20 uur per week. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven in principaal en in incidenteel appel.
3.7
Grief 1 in het principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 20 juli 2011 ten onrechte heeft overwogen dat de wederindiensttredingsvoorwaarde ook wordt overtreden indien de werkzaamheden van een ontslagen werknemer worden verricht door een andere werknemer die al in dienst was, wiens arbeidsovereenkomst is gewijzigd of die een uitbreiding van het aantal uren heeft gekregen en dat de kantonrechter evenzeer ten onrechte [geïntimeerde] heeft opgedragen te bewijzen dat [A] binnen 26 weken na 21 juli 2010 gedurende 38 uur per week verse pizza’s bakt in [X] te [plaats] en daarnaast geen andere werkzaamheden verricht. Hec stelt dat van een schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde eerst sprake kan zijn indien een nieuwe werknemer in dienst wordt genomen. Hec heeft na het ontslag van [geïntimeerde] geen nieuwe werknemer in dienst genomen. Onder “in dienst nemen” als bedoeld in de wederindiensttredingsvoorwaarde kan volgens Hec niet mede worden begrepen het herverdelen van taken onder medewerkers die ten tijde van het ontslag, waarop de voorwaarde van toepassing is, al in dienst waren. Dat geldt zeker indien, zoals in het onderhavige geval, de taken van de ontslagen werknemer zijn verdeeld onder de reeds in dienst zijnde medewerkers.
3.8
Deze grief slaagt. Van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde kan naar het oordeel van het hof alleen worden gesproken indien er binnen de in de voorwaarde gestelde termijn een nieuwe werknemer wordt aangetrokken om de werkzaamheden te verrichten die de werknemer met wie de arbeidsovereenkomst met gebruik van de ontslagvergunning is opgezegd, daarvoor verrichtte. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. [geïntimeerde] heeft de stelling van Hec dat zij in de zes maanden na het vertrek van [geïntimeerde] geen nieuwe medewerkers als hiervoor bedoeld in dient heeft genomen niet betwist en heeft zijn stelling dat de arbeidstijd van [A] na zijn ( [geïntimeerde] ) vertrek niet is uitgebreid in appel niet langer gehandhaafd nadat de kantonrechter in het eindvonnis had vastgesteld (in overweging 4) dat [A] na het vertrek van [geïntimeerde] gedurende 20 uur per week als pizzabakker is gaan werken.
3.9
Het vooroverwogene brengt mee dat de primaire vordering van [geïntimeerde] , die is gebaseerd op overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde, ten onrechte is toegewezen en dat de overige grieven van Hec in principaal appel en de grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel geen bespreking behoeven nu die alle betrekking hebben op het al dan niet overtreden van de wederindiensttredingsvoorwaarde en de daarmee samenhangende loonvordering van [geïntimeerde] .
3.1
Nu Hec de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft overtreden, staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 september 2010 rechtsgeldig is geëindigd. Het hof komt thans toe aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] , gebaseerd op de stelling dat het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is. [geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van die vordering in de eerste plaats dat Hec een voorgewende of valse reden heeft gegeven voor zijn ontslag. Hec heeft aan haar verzoek aan het UWV ten grondslag gelegd dat de unieke functie van pizzabakker zou komen te vervallen en dat zij zou gaan werken met voorgebakken bodems, maar is zelf pizzabodems blijven bakken. Die werkzaamheden worden thans door [A] en [B] verricht, die reeds in dienst waren toen [geïntimeerde] nog bij Hec werkzaam was - [A] bakte toen nog geen pizza’s maar verrichtte andere werkzaamheden -. De functie van [geïntimeerde] is dus niet komen te vervallen, aldus [geïntimeerde] . Omdat hij niet ontslagen had mogen worden vordert [geïntimeerde] de werkelijk door hem geleden schade, zijnde volgens hem gederfd inkomen, gederfd pensioen en immateriële schade tot een totaalbedrag van € 246.727,11
3.11
Hec betwist dat zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wegens een voorgewende of valse reden heeft opgezegd. Zij stelt dat de functie van pizzabakker wel degelijk is vervallen. Zij heeft destijds uit het oogpunt van bezuinigingen besloten nog slechts in uitzonderingsgevallen met verse pizzabodems te werken en om overigens gebruik te maken van kant en klaar pizzabodems. Dat heeft zij ook gedaan. Hec legt ten bewijze daarvan zes facturen over uit de periode 1 september 2010 – 6 oktober 2010 betreffende de levering aan haar van pizzabodems. Zij heeft het UWV dus niet vals voorgelicht. In verband met klachten van klanten over de kwaliteit van de bodems, heeft zij vervolgens moeten besluiten weer meer met in haar restaurant gebakken bodems te gaan werken. Er wordt evenwel onvoldoende met verse bodems gewerkt om daarvoor een pizzabakker in dient te hebben. [A] en [B] bakken wel pizza’s maar zij verrichten ook andere werkzaamheden. Het is, zo stelt Hec, gebruikelijk bij reorganisaties dat delen van de werkzaamheden die door iemand waarvan de functie is vervallen werden verricht, door anderen worden overgenomen. Zij wijst er op dat de functie van [A] en [B] ook niet uitwisselbaar zijn qua beloning. [geïntimeerde] verdiende € 2.959,34 bruto per maand en [A] zou als zijn loon voor 20 uur per week omgerekend zou worden naar 38 uur per week destijds
€ 1.987,41 bruto per maand verdiend hebben.
€ 1.987,41 bruto per maand verdiend hebben.
3.12
Bij de beantwoording van de vraag of het onderhavige ontslag gegeven is onder opgave van een voorgewende of valse reden, dient te worden onderzocht of de door Hec aan het ontslag ten grondslag gelegde reden ten tijde van de ontslagverlening en het einde van de arbeidsovereenkomst bestond. Vastgesteld moet dus worden of Hec er na het vertrek van [geïntimeerde] inderdaad toe is overgegaan haar bedrijfsvoering te wijzigen in die zin dat zij gebruik is gaan maken van kant en klare pizzabodems, zoals zij, naar zij in de procedure bij het UWV heeft aangevoerd, van plan was.
Daaromtrent wordt het volgende overwogen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 31 augustus 2010. Uit de overgelegde facturen betreffende kant en klare pizzabodems blijkt dat Hec in ieder geval in de maand september 2010 gebruik heeft gemaakt van ingekochte pizzabodems. Dat volgt ook uit de hiervoor gedeeltelijk geciteerde getuigenverklaring van [A] : “
Na het vertrek van [geïntimeerde] is er enige tijd gewerkt met kant en klaar bodems. Omdat het niet goed was voor de klanten is Hec B.V. daarmee gestopt.”
Na het vertrek van [geïntimeerde] is er enige tijd gewerkt met kant en klaar bodems. Omdat het niet goed was voor de klanten is Hec B.V. daarmee gestopt.”
Nu Hec haar voornemen na het vertrek van [geïntimeerde] met ingekochte pizzabodems te gaan werken, inderdaad heeft uitgevoerd, bestond de door haar aan het ontslag van [geïntimeerde] ten grondslag gelegde reden. Van een ontslag onder opgave van een voorgewende of valse reden is dus geen sprake geweest.
3.13
De omstandigheid dat Hec nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen was geëindigd, heeft besloten de pizzabodems weer in haar eigen restaurant te gaan bakken omdat de klanten klaagden over de kwaliteit van de gebruikte bodems, naar zij onweersproken heeft gesteld en ook volgt uit de genoemde verklaring van [A] , brengt niet mee dat het ontslag om een valse of voorgewende reden is gegeven. Bepalend is de situatie ten tijde van de ontslagaanzegging en de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Toen had Hec het in de ontslagaanvraag vermelde en ook uitgevoerde voornemen gebruik te maken van elders gebakken pizza’s en kwam de functie van [geïntimeerde] te vervallen.
3.14
[geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering voorts dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Er is hem, zo voert hij aan, geen enkele regeling of vergoeding geboden, hetgeen geen recht doet aan de omstandigheden van het geval. Hij is met een aanzienlijke inkomensachteruitgang geconfronteerd. Hij is aangewezen op een WW-uitkering en het is gezien zijn leeftijd (53 jaar ten tijde van het ontslag) niet te verwachten dat hij nog elders aan de slag zal kunnen komen. [geïntimeerde] lijdt ook pensioenschade omdat er geen pensioenpremies meer voor hem worden betaald.
3.15
Hec betwist dat de arbeidsmarktpositie van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag slecht was. Zij stelt dat er genoeg vraag is naar goede pizzabakkers. [geïntimeerde] heeft volgens Hec na zijn ontslag geen enkele poging gedaan een andere baan te vinden. Hec voert verder aan dat er op het moment van ontslag van [geïntimeerde] geen financiële middelen waren om te voorzien in een vergoeding voor [geïntimeerde] . Zij beroept zich op het “habe-nichts, habe wenig” beginsel.
3.16
De vraag of het ontslag van [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is in aanmerking nemende de in artikel 7:681 lid 2 onder b BW voorgeschreven belangenafweging (gevolgencriterium) moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. Bij deze beslissing hebben de relatief hoge leeftijd van [geïntimeerde] (53 jaar), de duur van het dienstverband (10 jaar), het feit dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] niet naar behoren heeft gefunctioneerd alsmede de omstandigheid dat hem geen enkele ontslagvergoeding is toegekend een rol gespeeld.
3.17
Bij de bepaling van de [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding dient het hof alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen. Dat zijn aan de zijde van [geïntimeerde] de hiervoor in 3.16 genoemde omstandigheden, het feit dat er in zijn omgeving vraag is naar Pizzabakkers en dat hij na zijn ontslag niets heeft gedaan om een baan elders te vinden, zoals Hec onweersproken heeft gesteld, en aan de zijde van Hec enerzijds het feit dat zij genoodzaakt was tot reorganiseren maar anderzijds dat de door Hec verstrekte financiële gegevens zonder toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie rechtvaardigen dat Hec niet tot het betalen van de hierna te noemen vergoeding in staat is. De stelling van Hec dat zij bereid was geweest [geïntimeerde] te helpen bij het zoeken naar een nieuwe baan, heeft bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding geen rol gespeeld. Het had, anders dan Hec suggereert, op haar weg gelegen daartoe het initiatief te nemen. Gesteld noch gebleken is evenwel dat Hec [geïntimeerde] hulp bij het vinden van een andere baan heeft aangeboden. Alle genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, begroot het hof de [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding op € 18.000,-- bruto. Zijn vordering is tot dit bedrag toewijsbaar. Voor het toekennen van immateriële schadevergoeding ziet het hof in de omstandigheden van het geval geen aanleiding. Wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd.
3.18
Partijen hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. De respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.
3.19
Het eindvonnis zal worden vernietigd en de (subsidiaire) vordering van [geïntimeerde] ter zake van schadevergoeding zal alsnog worden toegewezen tot genoemd bedrag. Aangezien beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure in beide instanties te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen op 11 april 2012 gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Hec om aan [geïntimeerde] te betalen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag € 18.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en W. Tonkens-Gerkema en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.