ECLI:NL:GHAMS:2015:3594

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 1 september 2015

Zaaknummer eerste aanleg: C/13/550463 / FA RK 13/7050 (JJ SV)

in de zaak met zaaknummer 200.166.819/01 in hoger beroep van:

[de vrouw] ,

wonende te [a] (Verenigde Staten),

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.A.H. Tjong-A-Hung te Amsterdam,

tegen

[de man] ,

wonende te [b 1] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.M. van Maanen te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.166.819/02 van:

[de man] ,

wonende te [b 1] ,

verzoeker,

advocaat: mr. M.M. van Maanen te Amsterdam,

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [a] (Verenigde Staten),

verweerster,

advocaat: mr. P.A.H. Tjong-A-Hung te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2.

In de zaak met zaaknummer 200.166.819/01 is de vrouw op 20 maart 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 16 juli 2014 en 24 december 2014, beide van de rechtbank Amsterdam, en beide met kenmerk C/13/550463 / FA RK 13/7050 (JJ SV).

1.3.

De man heeft op 17 april 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

In de zaak met zaaknummer 200.166.819/02 heeft hij verzocht een voorlopige voorziening te treffen totdat in hoger beroep een definitieve uitspraak is gedaan.

1.4.

De vrouw heeft op 29 mei 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.

1.5.

De man heeft op 10 juli 2015 en 21 juli 2015 nadere stukken ingediend.

1.6.

De zaken zijn op 23 juli 2015 gelijktijdig ter terechtzitting behandeld.

1.7.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de advocaat van de vrouw;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- mevrouw S. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam.

1.8.

De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2.De feiten

2.1.

Partijen hebben tot eind 2012 een relatie gehad. Uit die relatie is [naam minderjarige] ( [de minderjarige] ) geboren [in] 2010. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over hem. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.

De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Mexicaanse en Amerikaanse nationaliteit. [de minderjarige] heeft de Nederlandse en Amerikaanse nationaliteit.

Uit een eerder huwelijk van de man zijn geboren [kind a] en [kind b] .

2.2.

Partijen hebben op 13 november 2012 een zogenoemd 'Parenting plan' ondertekend, waarin partijen overeenstemming hebben bereikt over het gezag over [de minderjarige] , de hoofdverblijfplaats van hem, de zorg-, informatie- en consultatieregeling, de kosten van de medische verzekering en de kosten van de zorgregeling.

2.3.

Artikel 15 van voornoemd Parenting plan luidt als volgt:

“The parents will evaluate the operation of the agreements in this parenting plan annually together. They declare it to be their intention to first consult one another if either party wishes to amend a part of this plan. An amendment by mutual agreement of the parties (whether or not after mediation by a third party) is preferable to a judgment by the court. Disputes which cannot be brought to a solution can be brought before the Dutch courts en the resulting decision shall be binding on both parties.”

2.4.

De vrouw woont thans met [de minderjarige] in [a] , Verenigde Staten.

2.5.

Omgang tussen de man en [de minderjarige] heeft in november 2013 voor het laatst plaatsgevonden. Tussen de man en [de minderjarige] vindt contact plaats via Skype.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking van 16 juli 2014 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en is de zaak voor het overige aangehouden.

3.2.

Bij de bestreden beschikking van 24 december 2014 is:

- afgewezen het verzoek van de man de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen;

- met dienovereenkomstige wijziging van het door partijen op 13 november 2012 overeengekomen Parenting plan, bepaald dat de man [de minderjarige] in het kader van de zorgregeling tweemaal per jaar bij zich heeft gedurende twee weken of - in onderling overleg overeen te komen - gedurende een langere periode, in Nederland, waarbij het de man is toegestaan zich met [de minderjarige] ook buiten Nederland te begeven, alsmede, voor een kortere of langere periode in het land waar [de minderjarige] verblijft, in onderling overleg met de vrouw te bepalen, waarbij omgang in beginsel vanuit de woning van de vrouw plaatsvindt, tenzij partijen onderling anders hebben afgesproken,

met inachtneming van hetgeen hieronder wordt vermeld.

- Voorafgaand aan voornoemde periodes van omgang, dient de eerste vier keer een zogenoemde overgangsperiode van maximaal drie dagen in acht te worden genomen, waarbij [de minderjarige] een beperkt maar oplopend aantal uren per dag bij de man is, in afwezigheid van de vrouw.

- [de minderjarige] zal tot hij 12 jaar oud is niet onbegeleid mogen reizen. Indien de vrouw [de minderjarige] bij de reis begeleidt, dient zij haar eigen reiskosten te betalen. Indien de vrouw [de minderjarige] niet wil, dan wel kan begeleiden, heeft de man het recht om [de minderjarige] te komen ophalen.

- De data van voornoemde perioden van omgang dienen in onderling overleg tussen partijen te worden vastgesteld, met dien verstande dat een van de twee jaarlijkse periodes van twee weken per jaar in de kerstvakantie dient te vallen, waarbij [de minderjarige] het ene jaar tijdens de kerstdagen bij de man verblijft, waarbij hij het eerste weekend van de schoolvakantie in Nederland aankomt en op 30 december weer terugvliegt, en het andere jaar tijdens Oud en Nieuw bij de man verblijft, waarbij hij op 27 december in Nederland aankomt en op 9 januari weer terug vliegt.

- Partijen zullen uiterlijk 7 maanden van te voren via e-mail overleggen over een bezoek en uiterlijk zes maanden voor het bezoek de periode per e-mail vastleggen.

- Voornoemde bezoekregeling geldt ongeacht de vraag of er andere kinderen en/of een andere partner bij de man aanwezig zijn.

- Na verblijf bij de man, dient [de minderjarige] terug te keren naar de vrouw.

Voorts is bepaald dat:

- de man onbelemmerd contact mag hebben met [de minderjarige] via Skype, maar in ieder geval eenmaal per week tussen 19.30 uur en 20.30 uur Nederlandse tijd op een zondag-, maandag-, dinsdag- of woensdagavond;

- de vrouw in de periode dat [de minderjarige] bij de man is het paspoort van [de minderjarige] aan de man zal verstrekken en dat de man het paspoort bij de overdracht van [de minderjarige] aan de vrouw zal teruggeven;

- de vrouw de man eenmaal per maand schriftelijk dient te informeren over alle zich op dat moment voordoende gewichtige aangelegenheden ten aanzien van [de minderjarige] die zijn gezondheid, dan wel de schoolgang - waaronder de schoolprestaties - betreffen, en dat de vrouw aan de man bij die gelegenheid tevens tenminste één recente foto en zo mogelijk een of meer tekeningen, dan wel andere knutselwerken van [de minderjarige] toezendt;

- de vrouw de man direct dient te consulteren indien op zeer korte termijn gezagsbeslissingen moeten worden genomen;

- de vrouw een dwangsom van € 500,- met een maximum van € 25.000,- verbeurt voor iedere keer dat zij in gebreke blijft om medewerking te verlenen aan voornoemde omgangsregeling en aan de bepaling inzake de afgifte van het paspoort van [de minderjarige] .

3.3.

In de zaak met zaaknummer 200.166.819/01 verzoekt de vrouw, met vernietiging van de bestreden beschikkingen:

-
primairde Nederlandse rechter onbevoegd te verklaren, althans de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken;

-
subsidiairna een onderzoek door de Raad, althans benoeming van een onafhankelijke deskundige, althans na zorgvuldige beoordeling van de visies van de deskundigen van partijen, een zodanige regeling in het belang van [de minderjarige] vast te stellen als het hof juist zal achten, met terzijdestelling van een dwangsom.

3.4.

De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het door haar verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking van 24 december 2014 in zoverre,

-
primairhet hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hem te bepalen en een zodanige zorgregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw vast te stellen als het hof juist zal achten;

-
subsidiaireen zorg-, informatie- en consultatieregeling tussen de man en [de minderjarige] te bepalen, zoals in zijn verzoekschrift gespecificeerd.

3.5.

In de zaak met zaaknummer 200.166.819/02 verzoekt de man een voorlopige voorziening met betrekking tot de zorgregeling tussen hem en [de minderjarige] te bepalen, zoals in zijn verzoekschrift gespecificeerd.

3.6.

De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt in beide zaken:

-
primairhet door de man verzochte af te wijzen en de huidige verblijfplaats van [de minderjarige] te handhaven en een zorgregeling eerst na onderzoek door de Raad of door een door het hof te benoemen deskundige vast te stellen;

-
subsidiair, na een onderzoek door de Raad, althans benoeming van een onafhankelijk deskundige, althans na zorgvuldige beoordeling van de visies van de deskundigen van partijen, een zodanige regeling in het belang van [de minderjarige] vast te stellen als het hof juist zal achten, met terzijdestelling van een dwangsom.

4.Ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen de beschikking van 16 juli 2014

Bij de bestreden beschikking van 16 juli 2014 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het verzoek van de man kennis te nemen. De rechtbank heeft dit oordeel in het dictum van die beschikking opgenomen. Volgens de man is daardoor in zoverre sprake van een eindbeschikking, waarvan de vrouw niet tijdig in hoger beroep is gekomen, op grond waarvan zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het hoger beroep zich richt tegen de beschikking van 16 juli 2014.

Zoals het hof ter zitting in hoger beroep reeds heeft medegedeeld, is het hof van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen die beschikking. Het betreft hier een beschikking van preparatoire aard. Het dictum van die beschikking houdt niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde wordt gemaakt. Dit brengt met zich dat sprake is van een tussenbeschikking waartegen de vrouw, overeenkomstig het bepaalde in artikel 358 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), slechts gelijktijdig met de eindbeschikking van 24 december 2014 hoger beroep kon instellen.

5.Bevoegdheid in de beide zaken

5.1.

De rechtbank heeft overwogen dat de zaak zodanig is verbonden met de Nederlandse rechtssfeer, dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 5 Rv in staat is in het belang van [de minderjarige] een beslissing te nemen. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op het feit dat de man die mede met het gezag over [de minderjarige] is belast, en [kind a] en [kind b] in Nederland wonen, dat dezen en [de minderjarige] de Nederlandse nationaliteit hebben en dat uit een e-mailbericht van de vrouw van 21 april 2013 blijkt dat de vrouw niet uitsluit dat zij naar Nederland terugkeert.

In haar eerste grief heeft de vrouw deze conclusie - kort gezegd - bestreden. De man heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven.

5.2.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 1 en lid 2 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1 lid 2 aanhef en onder a Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht.

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ dient volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie te aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU: C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).

5.3.

In het Parenting plan, zoals vermeld onder 2.2, zijn partijen een 'Contact Arrangement' overeengekomen. Uit de tekst blijkt dat die regeling zich uitstrekt over een lange periode en geënt is op een verblijf van [de minderjarige] in de Verenigde Staten. Het hof leidt daaruit af, dat partijen bij het opstellen van die overeenkomst voor ogen hebben gehad dat de vrouw en [de minderjarige] zich in de Verenigde Staten zouden vestigen. Dat dit de bedoeling was heeft de man ter zitting in hoger beroep beaamd. De vrouw heeft aan die intentie ook gevolg gegeven door vrijwel direct na het ondertekenen van de overeenkomst met [de minderjarige] naar de Verenigde Staten te vertrekken. Gedurende de eerste maanden hebben de vrouw en [de minderjarige] bij familie in [b 2] […] , Verenigde Staten) verbleven, waarna de vrouw in maart 2013 met [de minderjarige] is ingetrokken bij haar ouders in [a] . Omstreeks 21 september 2013 heeft de vrouw zich voor haar werk in Peru gevestigd. [de minderjarige] is aanvankelijk bij de ouders van de vrouw in [a] blijven wonen en is medio februari 2014 naar Peru verhuisd. In januari 2015 is [de minderjarige] weer ingetrokken bij zijn grootouders in [a] , waarna de vrouw zich in april 2015 bij hen heeft gevoegd.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek, in september 2013, in de Verenigde Staten, c.q. de staat [a] , was gelegen. Het was de intentie van de moeder om zich met [de minderjarige] in de Verenigde Staten te vestigen en aannemelijk is dat in september 2013 sprake was van een bestendig verblijf van [de minderjarige] in [a] binnen een hecht netwerk van familie en vrienden. Dit brengt mee dat op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt. De omstandigheden dat [de minderjarige] in september 2013 nog stond ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie van Amsterdam en dat de vrouw in Nederland na haar vertrek naar de Verenigde Staten nog uitstel had gevraagd voor het afleggen van een inburgeringstest leiden niet tot een ander oordeel.

5.4.

De man is van mening dat de Nederlandse rechter ook op grond van het bepaalde in artikel 12 lid 3 Brussel II-bis bevoegd is. Hij wijst daartoe op artikel 15 van het Parenting plan, dat volgens hem een forumkeuze voor de Nederlandse rechter behelst. Op grond daarvan betoogt hij dat partijen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op het tijdstip waarop de zaak aanhangig is gemaakt ondubbelzinnig hadden aanvaard. De vrouw betwist dat van een forumkeuzebeding of aanvaarding van bevoegdheid sprake is. Wat daar van zij, ingevolge artikel 12 lid 3 Brussel II-bis kan de nationale rechter op deze grondslag slechts bevoegdheid aanvaarden indien hij van oordeel is dat dit door het belang van het kind wordt gerechtvaardigd. Mede gelet op hetgeen hierna onder 5.6 nog wordt overwogen, is het hof van oordeel dat dat niet het geval is, nu de Nederlandse rechter, in vergelijking met zijn ambtgenoot in [a] , onvoldoende in staat is [de minderjarige] ’ belangen te beoordelen.

5.5.

Nu in het voorgaande is vastgesteld dat [de minderjarige] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek zijn gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten had, welk land geen lidstaat van de EU is en evenmin het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 heeft geratificeerd, moet de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, voorts worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de eerste afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

5.6.

Ingevolge artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter, onverminderd het bepaalde in artikel 1 Rv, in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Op grond van de uitzondering in deze bepaling heeft de rechtbank zich bevoegd geacht van de verzoeken van de man kennis te nemen. Bij de beoordeling of zich zo’n uitzonderlijk geval voordoet, is uitgangspunt dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind het meest geschikte forum biedt om het belang van het kind te beoordelen. Uit de stukken is gebleken dat [de minderjarige] Nederland in november 2012 heeft verlaten en dat hij, behoudens een verblijf in Peru in 2014, sindsdien steeds in de Verenigde Staten heeft gewoond, waarvan de meeste tijd in [a] . [de minderjarige] heeft mede de Amerikaanse nationaliteit. Hij gaat in [a] naar een kinderdagverblijf/ kleuterschool. Hij verblijft daar binnen een hecht netwerk van familie en vrienden. Wat er zij van de vraag of uit het e-mailbericht van de vrouw van 21 april 2013 blijkt dat zij niet uitsluit dat zij naar Nederland terugkeert, gesteld noch gebleken is dat zij voornemens is zich in de nabije toekomst met [de minderjarige] weer hier te vestigen. Onder die omstandigheden is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de verzoeken van de man onvoldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden zijn. Dat de man, [kind a] en [kind b] allen Nederlanders zijn en in Nederland wonen, alsmede dat [de minderjarige] ook de Nederlandse nationaliteit heeft is in het onderhavige geval te zeer van ondergeschikte betekenis. In vergelijking met zijn ambtgenoot in [a] is de Nederlandse rechter onvoldoende in staat het belang van [de minderjarige] naar behoren te beoordelen.

5.7.

Resteert nog de vraag of artikel 15 van het Parenting plan een overeenkomst in de zin van artikel 8 Rv inhoudt, te weten een forumkeuze voor de Nederlandse rechter. Zoals hiervoor is overwogen, verschillen partijen van mening over de betekenis van deze bepaling uit hun Parenting plan. Die betekenis, alsmede de vraag of het hier een rechtsbetrekking betreft waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken zoals artikel 8 Rv vereist, kunnen echter in het midden blijven. Het hiervoor onder 5.6 overwogene met betrekking tot de mogelijkheden tot beoordeling van het belang van [de minderjarige] voert het hof namelijk tot de conclusie dat een redelijk belang voor de kennisneming van het geschil tussen partijen door de Nederlandse rechter, als bedoeld in artikel 8 Rv, ontbreekt.

5.8.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter onbevoegd is ter zake van de verzoeken van de man, zowel in de hoofdzaak als in het kader van de verzochte voorlopige voorzieningen. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd en dat het hof niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van de man. Dit laat onverlet dat partijen in het door hen opgestelde Parenting plan een zorgregeling zijn overeengekomen en dat zij beiden gehouden zijn die regeling na te leven.

5.9.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.166.819/01:

vernietigt de bestreden beschikkingen van 16 juli 2014 en 24 december 2014;

in de zaken met zaaknummers 200.166.819/01 en 200.166.819/02:

verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd van de verzoeken van de man kennis te nemen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, G.B.C.M. van der Reep en J.F.A.M. Graafland-Verhaegen in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.