ECLI:NL:GHAMS:2015:320

• Datum uitspraak: 10 februari 2015
• Publicatiedatum: 10 februari 2015
• Zaaknummer: 200.144.333-01 NOT
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.J.J. Los; A.M.A. Verscheure; B.J.M. Gehlen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tuchtrechtelijke klacht tegen notaris wegens onzorgvuldigheid bij opstellen testament

In deze zaak hebben klagers een tuchtrechtelijke klacht ingediend tegen notaris mr. [naam] vanwege vermeende onzorgvuldigheid bij het opstellen van het testament van erflaatster, die op 1 mei 2013 is overleden. Klagers verwijten de notaris dat hij niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht en niet heeft gehandeld conform de beroepsstandaard die van een notaris mag worden verwacht. In het bijzonder wordt gesteld dat de notaris zich onvoldoende heeft vergewist van de wilsbekwaamheid van erflaatster, die op het moment van opstellen van het testament 95 jaar oud was en niet zelfstandig woonde. Klagers zijn van mening dat de notaris niet eerder met erflaatster heeft gesproken over de inhoud van het testament dan bij het passeren ervan, en dat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van klagers, aangezien de zoon van erflaatster, [Z], betrokken was bij het opstellen van het testament.

Het hof heeft de klacht op één subonderdeel gegrond verklaard, namelijk de onzorgvuldigheid van de notaris bij het opstellen van het testament. Het hof oordeelt dat de notaris had moeten zorgen voor een persoonlijk gesprek met erflaatster over haar wensen en de gevolgen daarvan, vooral gezien haar hoge leeftijd en de betrokkenheid van [Z]. De notaris heeft echter geen tuchtrechtelijk verwijt gekregen met betrekking tot de wilsbekwaamheid van erflaatster, omdat er geen aanwijzingen waren dat zij niet in staat was haar wil te bepalen.

Daarnaast heeft het hof de notaris een waarschuwing opgelegd vanwege zijn mededeling in een brief aan klagers dat hij de kosten van de klachtprocedure bij hen in rekening zou brengen. Het hof oordeelt dat dit de toegang tot de klachtprocedure kan belemmeren. De overige klachtonderdelen zijn ongegrond verklaard. De beslissing van de kamer is vernietigd en het hof heeft een nieuwe beslissing genomen.

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.144.333/01 NOT

nummer eerste aanleg : AL/2013/71

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 februari 2015

inzake

1.[naam],

wonend te ’[plaats],

2. [naam],

wonend te [plaats],

3. [naam],

wonend te [plaats], gemeente [gemeente],

4.[naam],

wonend te [plaats],

5. [naam],

wonend te [plaats], gemeente [gemeente],

6. [naam],

wonend te [plaats],

appellanten,

gemachtigde: [klaagster sub 1],

tegen

mr.[naam],

notaris te [plaats],

geïntimeerde.

1. Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: klagers) hebben op 28 maart 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 28 februari 2014 (ECLI:NL:TNORARL:2014:10). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op één subonderdeel van een klachtonderdeel gegrond verklaard, zonder oplegging van een maatregel en voor het overige ongegrond verklaard
.

1.2.

De notaris heeft op 24 november 2014 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 november 2014. [klaagster sub 1] (hierna: klaagster) en de notaris zijn verschenen en hebben aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities het woord gevoerd.

De voorzitter heeft ter zitting de door klaagster op 19 november 2014 aan het hof gezonden

e-mailwisseling gedateerd 25 maart 2014 en 27 maart 2014 tussen klaagster en mr. [naam] voorgelezen. De notaris heeft ter zitting een aan hem gerichte e-mail van 24 november 2014 van [X], een broer van klagers, overgelegd. Met instemming van partijen zijn deze e-mails in het procesdossier opgenomen. Uit laatstgenoemde e-mail volgt dat [X], die in eerste aanleg mede-klager was, het onderhavige hoger beroep niet ondersteunt.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

[Y] (hierna: erflaatster) is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest met[vader], de vader van klagers. Erflaatster was de tweede echtgenote van[vader]. Uit zijn eerste huwelijk zijn vijf kinderen geboren. Uit het huwelijk met erflaatster zijn drie kinderen geboren, onder wie klaagster en haar broer [Z] (hierna: [Z]).

3.2.2.

Op 15 maart 2004 hebben erflaatster en[vader] bij notaris [naam] te [plaats] gelijkluidende testamenten laten opmaken. In die testamenten was [Z] uitgesloten van erfopvolging.[vader] is in juni 2006 overleden.

3.2.3.

De notaris heeft op 22 november 2010 een nieuw testament van erflaatster verleden. Erflaatster heeft in haar testament haar drie kinderen en de vijf kinderen uit het eerste huwelijk van[vader] tot haar erfgenamen benoemd. Verder zijn daarin gedane giften vrijgesteld van inbreng, met uitzondering van een bevoordeling ten bedrage van € 13.613,41 die [A] (hierna: [A]) in het verleden heeft genoten bij de overname van een boerderij.

3.2.4.

Op 1 mei 2013 is erflaatster overleden.

3.2.5.

De klacht van klagers is op 16 mei 2013 bij de kamer ingekomen. De notaris heeft bij brief van 3 juni 2013 aan de erfgenamen - voor zover van belang – het volgende meegedeeld:

“
De klacht is alleen getekend door [klaagster sub 1], zodat ik graag van een ieder van u zal vernemen of u de klacht steunt .

(…)
Kennelijk heerst volgens het stuk “in plaats van kaarten” bij een aantal van u de mening dat moeder het testament niet had mogen maken omdat zij dit: “in het geniep, volstrekt achter onze rug om en in het geheim ten gunste van de een en tot nadeel van een ander.” heeft gedaan. Volgens de Nederlandse wet echter mag dit wel en had zij helemaal niet hoeven zeggen aan u als kinderen dat zij een ander testament had. Naar mijn mening is het stuk “In plaats van kaarten” niet respectvol naar uw moeder. (…)
De klacht zie ik ook vooral als de uitvoering van het idee dat moeder geen testament had mogen maken anders dan door [klaagster sub 1] voorgeschreven en nu moeder iets anders heeft gedaan, dit met alle middelen bestreden moet worden.

Het beantwoorden van de klacht kost mij veel tijd en daarmee u geld. Het lijkt mij beter dat deze klacht gezien het feit dat moeder aantoonbaar volgens [klaagster sub 1] ook handelingsbekwaam was wordt ingetrokken, zodat ik mijn tijd niet hieraan hoef te verdoen. ”

4. Het standpunt van klagers

Klagers verwijten de notaris het volgende.

i. Bij het opstellen van het testament van erflaatster van 22 november 2010 heeft de notaris niet de vereiste zorgvuldigheid betracht en niet gehandeld conform de beroepsstandaard die van een notaris mag worden verwacht. In het bijzonder heeft de notaris zich niet, althans onvoldoende, ervan vergewist dat het testament de laatste wilsbeschikking van erflaatster bevatte dan wel dat erflaatster voldoende wilsbekwaam was om haar wil tot uitdrukking te brengen.

Erflaatster was ten tijde van het opmaken en passeren van het testament 95 jaar oud, woonde niet meer zelfstandig en deed de administratie niet meer zelf. De inhoud van het door de notaris gepasseerde testament is ingrijpend anders ten opzichte van het voorlaatste testament van erflaatster en in het voordeel van [Z]. [Z] was immers in het voorlaatste testament van erflaatster onterfd en verkrijgt krachtens het laatste testament legaten van grote omvang en waarde. Klagers achten het onwaarschijnlijk dat de inbreng door [A] van de bevoordeling in verband met de overname van de boerderij in 1978 aan het brein van erflaatster ontsproten is. Erflaatster hield zich nooit bezig met financiële zaken en gaf al bij de afwikkeling van de nalatenschap van[vader] in 2006 blijk ervan giften, leningen en natuurlijke verbintenissen niet uit elkaar te kunnen houden. Hoogstwaarschijnlijk heeft [Z] de afspraak met de notaris gemaakt, de factuur voor het opstellen van het testament betaald en erflaatster naar het kantoor van de notaris vervoerd. [Z] was cliënt van de notaris. Erflaatster heeft voor het wijzigen van haar testament niet haar vaste notaris, mr. [naam] te [plaats], ingeschakeld. De notaris had reden bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het Stappenplan) te volgen maar heeft dat kennelijk achterwege gelaten. Klagers twijfelen overigens niet aan de geestelijke vermogens van erflaatster ten tijde van het opstellen en het passeren van het testament.

ii. De inhoud van de brief van de notaris van 3 juni 2013 is op een aantal punten onbetamelijk.

De notaris heeft geprobeerd om tweedracht te zaaien onder de klagers door te betwijfelen of klaagster ook namens de andere klagers optrad bij het indienen van de klacht en door te suggereren dat moeder geen testament had mogen maken anders dan door klaagster was voorgeschreven. Klagers zijn van mening dat er ongeoorloofde druk op erflaatster is uitgeoefend om haar testament te wijzigen. Verder gaat de notaris ver buiten zijn boekje

door de brief die klagers na overlijden van erflaatster in plaats van kaarten aan de naaste familie hebben geschreven als ‘niet respectvol’ aan te merken. Klagers vragen zich af of de notaris de kosten die hij maakt in een klachtprocedure mag verhalen op de klagende partij, zoals de notaris in zijn brief doet voorkomen en waarmee hij ook dreigt.

5. Het standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6. De beoordeling

Klachtonderdeel i.

6.1.

In hoger beroep heeft de notaris - voor zover van belang - over de gang van zaken bij het opstellen van het testament van erflaatster het volgende verklaard.

[Z] heeft het eerste contact met de notaris gelegd en daarbij de wensen van erflaatster voor het op te maken testament overgebracht. Hij heeft zijn eigen wensen hierover niet geuit. Het concepttestament heeft de notaris aan [Z] gestuurd, welk concept [Z], naar hij de notaris heeft medegedeeld, met erflaatster heeft besproken. Ook de daarna in het concept aangebrachte wijzigingen heeft [Z] met erflaatster besproken. Vervolgens heeft [Z] erflaatster naar het kantoor van de notaris gebracht voor de passeerafspraak. Voor deze afspraak heeft de notaris extra tijd ingepland. De notaris heeft erflaatster ruim een uur “onder vier ogen” in een rustige omgeving gesproken. Hierbij is het testament volledig met erflaatster doorgenomen. Erflaatster kon de vragen van de notaris goed beantwoorden en was prima in staat aan te geven wat zij met het testament wilde bereiken en welke wijzigingen zij (ook op dat moment nog) wenste. De notaris heeft erflaatster vragen gesteld om te beoordelen of het testament de wil van erflaatster bevatte en niet die van [Z]. De notaris heeft in dat verband aan erflaatster voorgesteld om een tweede testament op te stellen, waarvan [Z] niet zou weten, of het testament op een later moment te ondertekenen, maar dit wenste erflaatster niet. De inhoud van het testament was naar de mening van de notaris evenwichtig. Volgens erflaatster herstelde ze met dit testament een fout uit het verleden. Hierbij doelde erflaatster op de onterving van [Z] in haar voorlaatste testament. De notaris was zich, zo heeft hij gesteld, bewust van enige aanwezige indicatoren uit het Stappenplan en heeft hiermee bij zijn beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster rekening gehouden.

Zorgvuldigheid

6.2.

In hoger beroep is komen vast te staan dat de notaris niet eerder met erflaatster (afzonderlijk) heeft gesproken over de inhoud van het door haar gewenste testament dan bij gelegenheid van het passeren daarvan. Naar het oordeel van het hof had het in de gegeven omstandigheden op de weg van de notaris gelegen om al bij het opstellen van het (concept)testament met erflaatster persoonlijk haar wensen en de gevolgen daarvan te bespreken en zich ervan te vergewissen of de inhoud van het (concept)testament overeenkomstig haar wil was. Het hof neemt hierbij met name in aanmerking de hoge leeftijd van erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament (95 jaar oud), de omstandigheid dat het contact verliep via [Z], dat [Z] heeft doorgegeven wat de inhoud van het testament moest worden en het feit dat [Z] daarbij belang had omdat het nieuwe testament gunstiger voor hem was ten opzichte van het eerdere testament. Het hof acht de door de notaris gevolgde procedure bij het opmaken van het testament daarom onvoldoende zorgvuldig en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Klachtonderdeel i. is op dit punt gegrond.

Beoordeling wilsbekwaamheid

6.3.

De notaris heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het opstellen van testament niet aan de wilsbekwaamheid van erflaatster twijfelde en hoefde te twijfelen. Ook klagers hebben verklaard dat zij niet twijfelen aan de geestelijke vermogens van erflaatster in die periode. Daarbij komt dat naar het oordeel van het hof de door erflaatster gewenste wijziging van het testament uit 2004 niet leidde tot een verdeling van haar nalatenschap die ongebruikelijk was. Door die wijziging zouden immers alle kinderen, ook [Z], voor gelijke delen tot de nalatenschap van erflaatster gerechtigd zijn. De verklaring van klaagster ter zitting in hoger beroep dat erflaatster ook tegen haar heeft gezegd dat ze het zo erg vond dat [Z] in het voorlaatste testament was onterfd, sluit hierop aan. Hiermee is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de notaris bij het passeren van het testament voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflaatster, hierbij het Stappenplan in acht heeft genomen en geen aanleiding had om aan die wilsbekwaamheid van erflaatster te twijfelen. Dat erflaatster niet zelfstandig woonde, een hoge leeftijd had en haar administratie niet meer zelf deed, behoefden in het onderhavige geval daarom voor de notaris geen reden te zijn om nader onderzoek naar de wil van erflaatster te doen. De betrokkenheid van [Z] was voor de notaris reden om bij het opmaken van het (concept)testament de nodige zorgvuldigheid te betrachten, maar doet aan de wilsbekwaamheid van erflaatster niet af. Dat [Z] de wil van erflaatster heeft beïnvloed, is een vermoeden van klagers, maar de juistheid daarvan is niet aannemelijk geworden. In elk geval is niet aannemelijk dat erflaatster door enige beïnvloeding niet meer in staat zou zijn geweest zelfstandig haar wil te bepalen.

Het hof acht klachtonderdeel i. op dit punt ongegrond.

Klachtonderdeel ii.

6.4.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat niet kan worden gezegd dat de notaris met zijn brief van 3 juni 2013 beoogde tweedracht te zaaien, zoals klagers hem verwijten, maar dat de notaris zich wel beter had kunnen onthouden van het geven van zijn visie op de desbetreffende brief en dat het niet aan hem was om te vragen of de klacht namens allen was ingediend. De handelwijze van de notaris is evenwel niet dermate ernstig dat de notaris hiervan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

De kamer heeft klachtonderdeel ii. op dit punt terecht ongegrond verklaard.

6.5.

Het hof acht het - evenals de kamer - klachtwaardig dat de notaris in zijn brief van 3 juni 2013 aan klagers meedeelt dat hij de aan de klacht te besteden uren bij klagers in rekening zal brengen. De toegang tot en het goede verloop van een bij wet geregelde klachtprocedure mag niet worden belemmerd door het dreigen met een financiële claim.

Het klachtonderdeel is op dit punt gegrond.

6.6.

Het hof ziet aanleiding om aan de notaris de maatregel van waarschuwing op te leggen.

6.7.

Nu het hof, anders dan de kamer, klachtonderdeel i. op het punt van de zorgvuldigheid die de notaris in acht had behoren te nemen bij het opstellen van het testament van erflaatster, gegrond zal verklaren en tevens aan de notaris een tuchtmaatregel zal opleggen, kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven. Deze beslissing zal omwille van de duidelijkheid in haar geheel worden vernietigd en het hof zal een nieuwe beslissing nemen.

6.8.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.9.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing

en, opnieuw beslissende:

- verklaart gegrond klachtonderdeel i. op het punt van de zorgvuldigheid die de notaris in acht had behoren te nemen bij het opstellen van het testament van erflaatster en klachtonderdeel ii. voor zover dat zich richt tegen de mededeling van de notaris in diens brief van 3 juni 2013 dat hij de aan de onderhavige klacht te besteden uren in rekening zal brengen bij klagers;

- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;

- verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.M.A. Verscheure en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015 door de rolraadsheer.