ECLI:NL:GHAMS:2015:3199

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 4 augustus 2015

Zaaknummer: 200.163.941/ 01

Zaaknummer eerste aanleg: C/13/553388/FARK-8324 (JG/LB)

in de zaak in hoger beroep van:

[de man] ,

wonende te [a] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.J. Gebuijs te Amsterdam,

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [b] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.M. Mellema te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

1.2.

De man is op 3 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 26 november 2014 en van de beschikking van 22 december 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/553388/FA RK-8324 (JG/LB).

1.3.

De vrouw heeft op 13 april 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4.

De man heeft op 22 mei 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.

1.5.

De vrouw heeft op 5 juni 2015 en op 8 juni 2015 nadere stukken ingediend.

1.6.

De man heeft op 6 juni 2015 nadere stukken ingediend.

1.7.

De zaak is op 18 juni 2015 ter terechtzitting behandeld.

1.8.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn [in] 1996 gehuwd. Hun huwelijk is op 13 januari 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 december 2009 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [naam kind 1] (hierna: [kind 1] ) [in] 2000 en [naam kind 2] (hierna: [kind 2] ) [in] 2002.

2.2.

Bij de echtscheidingsbeschikking is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 300,- per kind per maand met ingang van 1 december 2009, overeenkomstig de afspraak die partijen in hun ouderschapsplan van 29 oktober 2009 hadden gemaakt.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

2.3.

Ten aanzien van
de manis het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1972. Hij is [in] 2014 gehuwd. Uit dit huwelijk is [in] 2015 [minderjarige] geboren.

Zijn echtgenote voorziet in eigen levensonderhoud.

Hij was sinds 2010 werkzaam bij [bedrijf] in [c] . In juni 2012 is hij ontslagen. Hij heeft een ontbindingsvergoeding ontvangen van GBP 20.000,- bruto.

Hij drijft samen met de broer van de vrouw een bedrijf in Duitsland, genaamd [de onderneming] , dat zeven panden in eigendom heeft die worden verhuurd. In 2013 bedroeg de netto winst € 28.840,-.

Hij was van 23 januari 2014 tot september 2014 samen met de broer van de vrouw eigenaar van [de winkel] , een winkel in tweedehands goederen. Hij heeft een startkapitaal ingebracht van € 12.500,- en bij uittreding heeft hij € 8.000,- ontvangen.

Hij heeft een aandeel van 35% in een Britse limited company (Ltd.), genaamd [de company] , die hij samen met een vriend in [c] heeft opgericht.

2.4.

Ten aanzien van
de vrouwis het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1976. Zij is [in] 2010 gehuwd met de heer [x] (hierna: [x] ). Uit hun huwelijk is [in] 2013 [naam kind 3] (hierna: [kind 3] ) geboren. De vrouw vormt met haar echtgenoot, [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] een gezin.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking van 26 november 2014 is, voor zover thans van belang, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 8 november 2013 voorlopig bepaald op € 208,50 per kind per maand, met dien verstande dat, voor zover de man meer heeft betaald dan wel meer op hem is verhaald over de periode vanaf 8 november 2013 tot de datum van die beschikking, de bijdrage tot die datum (26 november 2014) wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking en het daarvan deel uitmakende ouderschapsplan in zoverre.

De verzoeken van de vrouw ten aanzien van het overleggen van stukken door de man, de wettelijke rente bij niet tijdige betaling en de indexering van de onderhoudsbijdrage zijn afgewezen.

Bij de bestreden beschikking van 22 december 2014 is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 8 november 2013 bepaald op € 208,50 per kind per maand, met dien verstande dat, voor zover de man meer heeft betaald dan wel meer op hem is verhaald over de periode vanaf 8 november 2013 tot de datum van die beschikking, de bijdrage tot die datum (22 december 2014) wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald.

Deze beschikkingen zijn gegeven op het verzoek van de man, voor zover thans van belang, om de bijdrage met ingang van 2 juli 2012, dan wel met ingang van 1 januari 2013, dan wel met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist zou achten, op nihil te stellen, dan wel op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre.

De vrouw had verzocht, voor zover thans van belang, om de bijdrage met ingang van 1 november 2013 op € 1.321,80 per maand te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke indexering voor het eerst per 1 januari 2014 en de wettelijke rente in geval van niet-tijdige betaling, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre.

3.2.

De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre, de bijdrage voor [kind 1] en [kind 2] met ingang van 1 juni 2012, dan wel 1 januari 2013, op nihil te stellen, dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre.

3.3.

De vrouw verzoekt in principaal appel de verzoeken van de man af te wijzen.

In incidenteel appel verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre, haar inleidend verzoek met betrekking tot de bijdrage voor [kind 1] en [kind 2] alsnog toe te wijzen.

Voorts verzoekt zij de man te veroordelen om binnen twee weken na de beschikking van het hof de volgende stukken over te leggen:

De aangiftes inkomstenbelasting van 2011 tot en met 2014 uit Duitsland, Engeland en Nederland inclusief de daarbij horende definitieve (dan wel, indien niet beschikbaar, de voorlopige) aanslagen inkomstenbelasting;
De inkomensgegevens van 2013 tot en met 2015;
De jaarrekeningen van [de company] Ltd.;
De jaarrekeningen van 2011 tot en met 2015 (dan wel, indien niet beschikbaar, de omzetcijfers en de voorlopige aanslagen) van [de onderneming] , alle voorzien van nadere toelichting;
De statuten en akte van oprichting van [de winkel] ;
De GBA-gegevens van de man;

met de bepaling dat de man, indien hij niet dan wel niet tijdig of niet volledig aan voorgaande bepaling voldoet, een dwangsom ten gunste van de vrouw verbeurt van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan waarop de man in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, althans een zodanig bedrag als het hof juist zal achten.

3.4.

De man verzoekt de verzoeken van de vrouw in incidenteel appel af te wijzen.

4.Beoordeling van het hoger beroep

In principaal en incidenteel appel

4.1.

De behoefte van [kind 1] en [kind 2] aan een onderhoudsbijdrage van € 1.239,- per maand met ingang van 1 januari 2013, alsmede het te leveren aandeel van de vrouw in die kosten van € 33,- per maand, wordt niet betwist en staat derhalve vast. In geschil zijn - kort gezegd - de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage en de draagkracht van de man. Verder is aan de orde de vraag of, en zo ja hoeveel, [x] dient bij te dragen in de kosten van zijn stiefdochters. De grieven van de man en de vrouw lenen zich, gelet op hun onderlinge samenhang, voor gezamenlijke behandeling.

4.2.

De man betoogt dat de vrouw reeds voordat hij op 8 november 2013 zijn inleidend verzoek indiende, rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de onderhoudsbijdrage. In juni 2012 heeft de man haar op de hoogte gesteld van zijn ontslag bij [bedrijf] in [c] en de daarmee gepaard gaande vermindering van zijn draagkracht. Partijen zijn toen mondeling overeengekomen dat de betalingsverplichting van de man werd opgeschort in afwachting van een nieuwe baan. In januari 2013 heeft de man herhaald dat hij de onderhoudsbijdrage niet kon betalen. De ingangsdatum dient derhalve op 1 juni 2012 dan wel 1 januari 2013 te worden bepaald, aldus de man.

De vrouw heeft erkend dat zij en de man opschorting van de onderhoudsbijdrage zijn overeengekomen, maar die opschorting betrof volgens haar slechts een periode van twee maanden. Zij wijst erop dat de man bij zijn ontslag een ontbindingsvergoeding heeft ontvangen en dat hij tegenover haar heeft verklaard dat hij de beschikking had over een aanmerkelijk vermogen. Tot de man zijn verzoek tot nihilstelling indiende, hield de vrouw dan ook geen rekening met een (langdurige) wijziging van de bijdrage.

4.3.

Het hof bepaalt de ingangsdatum van de eventueel te wijzigen bijdrage op 8 november 2013, zijnde de datum waarop de man zijn inleidend verzoek heeft ingediend. De man heeft weliswaar op 31 mei 2012 reeds mondeling, vervolgens op 19 juni 2012 via een whatsapp-bericht en wederom in januari 2013 aan de vrouw te kennen gegeven dat hij geen draagkracht meer had om nog alimentatie te betalen, maar de vrouw heeft pas werkelijk rekening hoeven houden met een wijziging van de onderhoudsbijdrage toen de man (bijna anderhalf jaar na zijn eerste bericht) zijn inleidend verzoek indiende. Vanaf dat moment heeft zij in redelijkheid rekening kunnen en moeten houden met een wijziging van de bijdrage ten behoeve van de kinderen. Dat de man heeft gewacht met het indienen van zijn verzoek is een omstandigheid die voor zijn rekening dient te blijven. Zijn grief faalt.

4.4.

Vervolgens dient het door de man te leveren aandeel in de kosten van de kinderen te worden bepaald. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte de onderhoudsverplichting van [x] van gelijke rang heeft geacht als die van de man. Primair moet de draagkracht van [x] buiten beschouwing worden gelaten, omdat de man heeft nagelaten inzicht te verschaffen in zijn eigen financiële situatie.

Subsidiair stelt de vrouw dat de band van de kinderen met de man zwaarder weegt dan hun band met [x] en dat in dit geval van belang is dat partijen samen voldoende draagkracht hebben om in de kosten van de kinderen te voorzien.

Meer subsidiair moet de band met de man tweemaal zwaarder wegen dan de band met [x] gezien de leeftijd van de kinderen, de periode gedurende welke zij deel hebben uitgemaakt van het gezin van de man en de datum van het huwelijk van de vrouw met [x] .

De man stelt dat op [x] een evenredige onderhoudsverplichting rust gezien zijn rol in het leven van [kind 1] en [kind 2] , die feitelijk groter is dan die van de man. Bovendien is zijn draagkracht groter dan die van de man en vrouw samen.

4.5.

Uit de Parlementaire Geschiedenis met betrekking tot artikel 1:395 Burgerlijk Wetboek (Parl. Gesch. InvW, p. 1442-1443) volgt dat als de onderhoudsverplichting van de stiefouder samenvalt met die van de ouder van de kinderen, de verplichtingen ter zake van onderhoud in beginsel van gelijke rang zijn. De omvang van ieders onderhoudsverplichting hangt dan af van de omstandigheden van het geval waarbij als belangrijke factoren in het bijzonder gelden het gegeven dat tussen de ouder en het kind een nauwere verwantschap bestaat dan tussen de stiefouder en het stiefkind, de draagkracht van de ouder en de stiefouder en de feitelijke verhouding tot ieder van de onderhoudsplichtigen.

Het hof neemt in aanmerking dat [x] in ieder geval sinds 15 oktober 2010 reeds stiefouder van [kind 1] en [kind 2] is, terwijl de verstandhouding tussen de man en de kinderen moeizaam is, in die zin dat de overeengekomen zorgregeling niet steeds wordt nagekomen. Gelet daarop, ziet het hof geen aanleiding om de onderhoudsverplichting van [x] achter te stellen bij die van de man. Daaraan doet in het onderhavige geval niet af dat er tussen de man en de kinderen bloedverwantschap bestaat en tussen [x] en de kinderen niet. Evenals de rechtbank overweegt het hof dat, nu de vrouw geen inzicht heeft gegeven in de draagkracht van [x] , ervan moet worden uitgegaan dat hij ten minste voldoende draagkracht heeft om in de helft van de behoefte van [kind 1] en [kind 2] van € 1.206,- per maand - na aftrek van het aandeel van de vrouw - te voorzien. De grief van de vrouw faalt dus.

4.6.

Naar de man stelt, heeft hij geen draagkracht om een aandeel in de behoefte van [kind 1] en [kind 2] te leveren. Hij voert daartoe het volgende aan.

[de company] heeft nooit winst opgeleverd en is recentelijk opgeheven. De man kan dus geen inkomen behalen uit dit bedrijf. Ook [de winkel] was verliesgevend, om welke reden de man is uitgetreden. Dat de onderneming voor zijn zakenpartner nog wel rendabel is, heeft te maken met diens eigendom van het winkelpand, dat fiscale aftrekposten meebrengt. Het bedrag van € 8.000,- dat de man bij uittreding heeft ontvangen, heeft hij teruggestort in [de onderneming] . Van deze laatste onderneming had hij een bedrag van € 12.500,- onttrokken om als startkapitaal aan te wenden voor [de winkel] . Zijn bron van inkomsten wordt thans derhalve gevormd door het inkomen uit [de onderneming] , maar gezien de kosten die tegenover de opbrengsten staan, is dit onvoldoende om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Hij wordt dan ook mede onderhouden door zijn echtgenote. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen zijn er geen inkomsten uit vermogen ter zake van de zeven panden die [de onderneming] in eigendom heeft. Voor zover er al een overwaarde rust op deze panden, die volledig verhypothekeerd zijn, kan de man deze niet te gelde maken vanwege een beperking die is opgelegd door de hypotheekverstrekkende banken. Voorts heeft de rechtbank onterecht geoordeeld dat er ruimte is om meer inkomsten te verwerven met [de onderneming] . De man is dan ook druk aan het solliciteren, maar in de financiële sector is het momenteel moeilijk om een baan te vinden.

4.7.

De vrouw meent dat de man zijn stellingen onvoldoende met stukken heeft onderbouwd, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat de man zijn gestelde gebrek aan draagkracht onvoldoende heeft onderbouwd. Gezien de door de man overgelegde aangifte IB 2013 en de winst- en verliesrekening van 2013 bedragen de inkomsten uit [de onderneming] € 31.101,- netto per jaar zodat de man daarmee in de kosten van zijn levensonderhoud kan voorzien. Bij gebrek aan inzage gaat de vrouw er voorts vanuit dat de man kan beschikken over de ontslagvergoeding van GBP 20.000,- die hij in juni 2012 heeft ontvangen. Zij wijst er verder op dat de man op 17 april 2014 een woning in Duitsland heeft verworven zodat ervan kan worden uitgegaan dat hij over voldoende financiële middelen beschikt. Voor zover er al sprake is van een vermindering van de draagkracht van de man kan van hem worden gevergd dat hij dit inkomensverlies herstelt. Gezien zijn universitaire opleiding beschikt hij over voldoende verdiencapaciteit.

4.8.

Het hof stelt vast dat de man ter onderbouwing van zijn gebrek aan draagkracht onder meer een “Einkommensteuer” van 2012 en 2013, een “Gewinnermittlung” van 2011, 2012 en 2013 en een “Bescheid für 2011 über Einkommensteuer” in het geding heeft gebracht, alle opgesteld in de Duitse taal. Die stukken zijn niet eenvoudig leesbaar en daarvan zijn geen beëdigde vertalingen in de Nederlandse taal ingebracht, zoals artikel 1.1.11 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven voorschrijft. Daardoor is het voor het hof niet mogelijk om op verantwoorde wijze kennis te nemen van de inhoud van deze stukken laat staan deze te waarderen. Het hof betrekt deze stukken daarom niet in zijn beoordeling.

Het had voorts op de weg van de man gelegen om, naast beëdigde vertalingen van voornoemde Duitse stukken, onder andere stukken in het geding te brengen om te onderbouwen dat zowel [de company] als [de winkel] verliesgevend was, dat [de company] is opgeheven, dat hij het bedrag dat hij bij uittreding uit [de winkel] heeft ontvangen (weer) in [de onderneming] heeft gestoken en dat hij zijn ontslagvergoeding heeft opgesoupeerd. Aangezien de man dat heeft nagelaten, komt het hof met de rechtbank tot de conclusie dat de man zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht heeft om enige bijdrage ten behoeve van [kind 1] en [kind 2] te betalen, onvoldoende heeft onderbouwd. Op basis van wat de man wel heeft ingebracht valt zijn draagkracht niet te beoordelen. Gelet daarop, gaat het hof er vanuit dat de man ten minste voldoende draagkracht heeft om in de andere helft van de behoefte van [kind 1] en [kind 2] van € 1.206,- per maand - na aftrek van het aandeel van de vrouw - te voorzien.

4.9.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, stelt het hof met de rechtbank vast dat de man een aandeel van € 603,- per maand kan leveren in de kosten van de kinderen.

Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre de zorgkorting moet worden toegepast. De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de kinderen een weekend per vier weken bij de man zijn. Partijen zijn geen vakantieregeling overeengekomen. Naar de man stelt, zijn de kinderen vier vakantieweken per jaar bij hem en naar de vrouw stelt verblijven de kinderen twee weken in de zomervakantie bij de man. Wanneer naast de reguliere omgang wordt uitgegaan van een gemiddelde van drie weken vakantie per jaar, is een zorgkorting van 15%, ofwel € 186,- per maand, naar het oordeel van het hof redelijk.

Aldus komt het hof tot de slotsom dat de door de rechtbank bepaalde onderhoudsbijdrage van € 208,50 per kind per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is.

4.10.

In hoger beroep heeft de vrouw verzocht de man te veroordelen tot het in het geding brengen van bepaalde (financiële) stukken, op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vrouw stelt een rechtmatig belang bij dit verzoek te hebben omdat de door haar verzochte stukken nodig zijn ter beantwoording van de vraag of verhaal op de man mogelijk zal zijn is. De man heeft het verzoek weersproken.

Op zichzelf stelt de vrouw met juistheid dat een op artikel 843a Rv gebaseerd verzoek ook binnen een lopende (verzoekschrift)procedure kan worden gedaan. Dan geldt echter wel dat dat verzoek betrekking moet hebben op het in die procedure aan de orde zijnde geschil. In deze procedure is niet aan de orde of en in hoeverre de vrouw de aan de man op te leggen bijdrage daadwerkelijk zal kunnen verhalen. Het betreft hier een mogelijk later optredend executieprobleem, waarop het hof thans niet vooruit loopt. Het verzoek van de vrouw wordt daarom afgewezen. Het beroep van de vrouw op het arrest van de Hoge Raad van 20 september 1991, NJ 1992, 552 (Tripels – Masson) maakt dit niet anders. Anders dan in de onderhavige procedure, ging het in die kortgedingprocedure om de incassomogelijkheden van een reeds verkregen veroordeling tot betaling van een geldsom.

4.11.

De vrouw heeft aangeboden haar stellingen te bewijzen met alle wettelijke bewijsmiddelen, in het bijzonder door het horen van getuigen en het overleggen van stukken.

Zoals hiervoor is overwogen, falen de grieven van beide partijen omdat de daaraan ten grondslag liggende stellingen onvoldoende zijn onderbouwd dan wel, waar het betreft de vraag naar de verhouding tussen de onderhoudsplicht van [x] en de man, de door de vrouw gestelde feiten niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank leiden. Daaruit volgt dat het hof niet aan bewijslevering toekomt, om welke reden het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op schriftelijke stukken passeert het hof dit voorts omdat de vrouw bij dat aanbod niet heeft aangeduid om welke stukken het gaat en waarom die stukken niet eerder in het geding konden worden gebracht.

4.12.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

5.Beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. M. Wigleven en mr. A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2015.