15.1Met verwijzing naar de rapporten over:
- het oriënterende bodemonderzoek, Provinciale Waterstaat van Noord Holland, april 1995;
(volgt een reeks andere rapporten; hof)
verklaart de gemeente dat de bodemsituatie, na uitvoering van de beoogde sanering, als genoemd in artikel 9, naar op dit moment bestaande inzichten en vastgesteld beleid, uitvoering van de in deze overeenkomst beoogde plannen en gebruiksvormen niet in de weg staat.
(…)”.
( e) De leveringsakte van 29 april 2005 ter zake de door de gemeente aan PEV verkochte gronden (verder: de leveringsakte) houdt onder meer de volgende bepaling in:
“MILIEU
1. Het is koperPEV; hof)
bekend dat ten aanzien van (een gedeelte van) het verkochte:
a. er feiten zijn, ondermeer op grond van het gebezigde gebruik van het verkochte of anderszins, waaruit blijkt dat het verkochte in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat deze verontreiniging ingevolge thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zal geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen.
b. er krachtens artikel 55 van de Wet bodembescherming door de daartoe bevoegde instanties beschikkingen of bevelen zijn uitgevaardigd;
c. zij verplicht is om, conform het bepaalde in het hierna aangehaalde artikel 9 van de koopovereenkomst, voor eigen rekening zorg te dragen voor bodemsanering en hetlees:)
bebouwingsgereed maken van het verkochte.
2. Omtrent de aanwezigheid van voor het milieu of de volksgezondheid gevaarlijke of niet aanvaardbare stoffen in het verkochte zijn bodem- en grondwateronderzoeken verricht. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in de volgende rapporten:
- het oriënterende bodemonderzoek, Provinciale Waterstaat van Noord Holland, april negentienhonderd vijfennegentig;
(volgt een reeks andere rapporten; hof)
in welk rapporten de toestand van de grond wordt omschreven en waaruit volgens de gemeente blijkt dat de bodemsituatie, na uitvoering van de beoogde sanering, als bedoeld in het hierna aangehaalde artikel 9 van de koopovereenkomst, naar op dit moment bestaande inzichten en vastgesteld beleid, uitvoering van de in de koopovereenkomst beoogde plannen en gebruiksvormen niet in de weg staat.
(…)”.
( f) Bij brief van 22 december 2004 heeft de gemeente PEV onder meer het volgende meegedeeld:
“Met u is in de op 10 december 2004 gesloten koop-/realisatieovereenkomst overeen-gekomen, dat de realisatie van de inrichting van de binnen het exploitatiegebied gelegen gronden die in eigendom van de gemeente blijven door de gemeente als deelopdracht van de totale civieltechnische werken zullen worden bekostigd. Deze kosten zullen echter door de gemeente worden gedragen tot maximaal een bedrag gelijk aan de door de Provincie Noord-Holland definitief te verstrekken FinH-subsidie. Met u is, in de genoemde overeenkomst, eveneens overeengekomen dat, indien en voorzover deze kosten voornoemd bedrag zullen overstijgen, deze extra kosten, ongeacht de oorzaak daarvan, voor rekening van uw bedrijf zijn.
Indien en voor zover de totale kosten voor realisatie van genoemde werken echter lager zullen zijn dan de maximale FinH-subsidie ad € 1.973.943,94, kennen wij u bij deze voor het eventuele verschil hiertussen een gemeentelijke bijdrage ter grootte van dit verschil toe. (…) Wij verbinden hieraan de voorwaarde, dat het recreatieproject De Pieterman wordt uitgevoerd zoals overeengekomen.
Genoemde eventuele bijdrage is maximaal. Indien het geraamde tekort op de grondexploitatie derhalve hoger uitvalt dan begroot, zal dat niet leiden tot een eventueel hogere bijdrage. Indien de exploitatiekosten per saldo gunstiger uitkomen dan begroot en de FinH-bijdrage wordt naar rato van de bijdrage van de andere partner lager vastgesteld, dan zal de onderhavige gemeentelijke bijdrage in een gelijke verhouding worden bijgesteld.”
( g) Tussen partijen staat (in appel) niet ter discussie dat de gemeente ter realisering van de in artikel 13.1 van de overeenkomst genoemde werken kosten heeft gemaakt ter grootte van (volgens de gemeente: ten minste) € 1.090.021,39, € 6.000,=, € 65.000,=, € 56.561,15 en € 10.128,39, totaal derhalve € 1.227.710,93.
( h) Bij brief van 30 maart 2009 heeft de provincie de gemeente meegedeeld:
“Bij beschikking van 4 december 2000 (...) hebben wij u uit het Fonds Investeringen Noord-Holland (FINH) een tekortsubsidie verleend voor het project “Buitendjjk terrein De Pieterman”. De verleende subsidie bedroeg 25,9% van de totale subsidiabele investeringskosten tot een maximum van € 1.973.943,94. (...) Uit uw aanvraag om vaststelling blijkt dat het project is uitgevoerd. De kosten bedroegen volgens de(door de gemeente desgevraagd aan de provincie verzonden; hof)
accountantsverklaring en het financieel overzicht € 11.654.403,60. U heeft aan alle verplichtingen, zoals genoemd in onze beschikking van 4 december 2000 voldaan. (…)”
Subsidievaststelling
Gelet op artikel 4:46, lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht hebben wij besloten om de subsidie conform de verleende subsidie, vast te stellen op 25,9% van de subsidiabele kosten van € 11.654.403,60 met een maximum van € 1.973.943,94 (inclusief de niet verrekenbare BTW) zijnde de maximaal te verlenen subsidie. (...)”
( i) In de eerste aanleg van dit geding vorderde PEV in conventie veroordeling van de gemeente tot betaling van a) € 883.944,= op grond van artikel 13.5 van de overeenkomst, b) € 42.539,= wegens extra saneringskosten met betrekking tot door PEV van de gemeente verkregen gronden en c) € 569.572,= wegens saneringskosten van aan de gemeente toebehorende gronden, een en ander vermeerderd met rente en kosten. In reconventie vorderde de gemeente, samengevat, veroordeling van PEV een accountants-verklaring van het resultaat van de grondexploitatie van het project aan haar af te geven.
( j) In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie overwogen dat vordering a) zal worden toegewezen (met dien verstande dat de daarover gevorderde wettelijke rente slechts vanaf 29 juli 2006 toewijsbaar is), tenzij de gemeente per post gespecificeerd stelt en bewijst (voor zover door PEV betwist) dat het uitgaven betreft in verband met de realisatie als bedoeld in artikel 13.4 van de overeenkomst. De rechtbank heeft de zaak in verband daarmee naar de rol verwezen voor nadere conclusie aan de zijde van de gemeente. De rechtbank heeft verder aangekondigd de vorderingen onder b) en c) te zullen afwijzen. Zij heeft tussentijds hoger beroep van het vonnis in conventie toegelaten en, ten slotte, (bij dictum) de reconventionele vordering afgewezen en de gemeente tot betaling van de proceskosten veroordeeld.
3.2.1.Met
de grieven 1 tot en met 3 in principaal appelkomt de gemeente allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van PEV tot betaling van € 883.944,=, met wettelijke rente vanaf 29 juli 2006, toewijsbaar is, kort gezegd, indien en voor zover de gemeente ter zake van de in artikel 13.1 van de overeenkomst bedoelde werkzaamheden in totaal minder kosten heeft gemaakt dan € 1.973.943,94.
3.2.2.PEV baseert deze vordering op artikel 13.5 jo artikel 12.1 van de overeenkomst. Uit deze artikelen volgt - zo stelt zij - dat, indien de kosten van de gemeente voor de in artikel 13.1 van de overeenkomst bedoelde werkzaamheden lager uitvallen dan het bedrag van de FinH-subsidie, de gemeente het verschil (hierna: “restbedrag”) aan PEV dient te betalen. Volgens PEV wordt deze visie ondersteund door de onder 3.1 (f) geciteerde brief van de gemeente van 22 december 2004 en vormt deze brief zo nodig een zelfstandige grondslag voor deze verplichting. De gemeente betwist dat de door PEV gestelde verplichting uit de overeenkomst en/of de brief van 22 december 2004 voortvloeit. Bovendien zou een betalingsverplichting van de gemeente op basis van een andersluidende uitleg van deze artikelen volgens haar leiden tot verboden staatssteun, omdat er volgens haar (uiteindelijk) geen tekort was op de grondexploitatie.
3.2.3.Ter voorkoming van misverstanden stelt het hof voorop dat PEV in appel heeft kenbaar gemaakt te dezen (nog slechts) een bedrag van € 756.370,40 te vorderen. Het hof neemt dit voor kennisgeving aan (PEV heeft haar eis formeel niet verminderd), maar merkt wel op dat de rekensom van PEV in haar memorie van antwoord/grieven, sub 34 en sub 78 (alsmede pleitnota, sub 18 en 19), niet klopt: het verschil tussen € 1.973.943,94 en (€ 1.090.021,39 + € 6.000,= + € 65.000,= + € 56.561,15 + € 10.128,39 is) € 1.227.710,93 is immers € 746.233,01 en niet € 756.370,40.
3.2.4.In overweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank, door geen van partijen betwist, overwogen dat de gemeente tijdens de comparitie van partijen op 29 oktober 2009 heeft erkend dat een eventueel restbedrag naar PEV kan gaan, indien en voor zover er een tekort is in de grondexploitatie. Waar de rechtbank vervolgens overweegt dat zij dit standpunt aldus begrijpt dat een eventueel verschil tussen het bedrag van € 1.973.943,94 en hetgeen de gemeente heeft betaald voor de realisatie van de werken als bedoeld in (lees:) artikel 13.1 alsnog behoort te worden voldaan, bedoelt zij dan ook dat dit (slechts) het geval is, indien en voor zover er een tekort is in de grondexploitatie. Steun hiervoor vindt het hof ook in overweging 4.7, waarin de rechtbank dit expliciet zegt. In zoverre berust grief 2 in principaal appel, zoals PEV ook opmerkt, op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis.
3.2.5.Tot goed begrip merkt het hof, voorts, op dat er een tekort in de grondexploitatie is, indien de kosten van het bouw- en woonrijp maken van de grond waarop het project zou worden gerealiseerd (inclusief saneringskosten) hoger zijn dan de opbrengsten van die (te bebouwen) grond.
3.2.6.Het hof herhaalt dat de onder 3.1 (d) geciteerde considerans van de overeenkomst onder meer luidt:
“(overwegende)
dat de op 11 januari 2000 voor het plangebied opgestelde grondexploitatieopzet resulteert in een tekort op de exploitatiekosten ter hoogte van € 3.939.946,70 exclusief BTW. Uit het grondexploitatieoverzicht van 25 september 2004 blijkt voorts een tekort op de exploitatiekosten van € 5.258.481,- exclusief BTW, in welk tekort de provincie via de gemeente voornemens is bij te dragen op de wijze als neergelegd in deze overeenkomst;”
alsmede:
“(overwegende)
dat de gemeente op grond van het tekort op de grondexploitatie bij beschikking van 4 december 2000 van de provincie Noord-Holland een subsidie toegekend heeft gekregen uit het Fonds investeringen Noord-Holland (FinH) ten behoeve van het bebouwingsgereed maken van de grond en de aanleg van de openbare infrastructuur en het recreatiestrand binnen het plangebied van maximaal € 1.973.943,94 (...).
Ook in artikel 12.1 van de overeenkomst, eveneens onder 3.1 (d) geciteerd, is neergelegd, zakelijk, dat de provincie de gemeente de FinH-subsidie heeft toegekend voor een tekort in de grondexploitatie.
Uit de onder 3.1 (h) geciteerde brief van de provincie aan de gemeente van 30 maart 2009 blijkt dat de provincie op basis van de haar door de gemeente toegezonden accountantsverklaring (met financieel overzicht) de gemeente de maximale subsidie heeft verleend. Uit deze accountantsverklaring blijkt dat de totale kosten van de grondexploitatie € 11.654.403,60 beliepen, waarvan € 1.737.437,60 (volgens die verklaring) gemeentelijke kosten en € 9.916.966,= kosten van PEV.
Bij conclusie van antwoord in reconventie, sub 19 e.v., heeft PEV onweersproken gesteld dat zij de gemeente bij brief van 7 november 2008 (productie I bij die conclusie) een grondexploitatieberekening heeft toegestuurd, volgens welke haar werkelijke kosten in totaal € 9.994.205,= beliepen. Volgens die berekening is het resultaat van de grondexploitatie, rekening houdende met de FinH-subsidie van € 1.973.944,=, een gemeentelijke bijdrage van € 883.944,= en de subsidie van € 340.000,= in verband met de bodemsanering (vgl. artikel 12.4 van de overeenkomst), € 2.040.013,= negatief en, geabstraheerd van die bijdragen, € 5.237.951,= negatief. Verder is daarin een bedrag van € 4.756.304,= opgevoerd als totale opbrengst van de grond. PEV heeft onweersproken gesteld dat deze opbrengst is berekend “door de oorspronkelijke met de Gemeente afgesproken grondprijzen uit de investeringsbegroting van 11 januari 2000 per woning en per m2 grond centrumgebied te hanteren bij het werkelijk gerealiseerde aantal woningen en de werkelijk gerealiseerde m2 grond centrumgebied”. Uit niets blijkt dat de gemeente na ontvangst van deze berekening tegen de door PEV daarin genoemde cijfers en gehanteerde berekeningswijze heeft geprotesteerd. De door PEV opgevoerde kosten heeft de gemeente bovendien, naar blijkt uit het financiële overzicht bij de genoemde accountantsverklaring, tot meer dan 99% daarvan overgenomen, namelijk tot een bedrag van € 9.916.966,=.
3.2.7.In het licht van de onder 3.2.6 genoemde gegevens en de omstandigheid dat de gemeente, wetende dat de FinH-subsidie zou dienen tot dekking van een (vooraf begroot) tekort op de grondexploitatie, tegenover de provincie zonder nadere uitlatingen over het feitelijke tekort op de grondexploitatie (kennelijk) maximaal aanspraak heeft gemaakt op die subsidie (door de provincie in haar toekenningsbrief van 30 maart 2009 bovendien nog eens uitdrukkelijk “tekortsubsidie” genoemd), acht het hof het standpunt van de gemeente dat er geen tekort is op de grondexploitatie althans geen tekort tot (ten minste) het door de provincie gesubsidieerde en door haarzelf aan PEV maximaal toegezegde bedrag, onvoldoende toegelicht. Het hof gaat er daarom van uit dat dit (op grond van de overeenkomst tot een betalingsverplichting van de gemeente leidend) tekort aanwezig is.
3.2.8.Dit zo zijnde, falen de onderhavige grieven, voor zover zij inhouden dat de gemeente tegenover PEV geen financiële verplichtingen heeft ingevolge artikel 13.5 jo artikel 12.1 van de overeenkomst, en wel op grond van de door de gemeente ter comparitie in eerste aanleg gedane erkenning als zojuist onder 3.2.4 vermeld en de vaststelling dat er een (relevant) tekort was op de grondexploitatie. Ten overvloede wordt overwogen dat op grond hiervan de stelling van de gemeente dat toewijzing van het te dezen door PEV gevorderde zou kunnen leiden tot verboden staatsteun feitelijke grondslag mist en dus verder onbesproken kan blijven. Gezien dit oordeel heeft PEV geen belang bij een bespreking van de
grieven 6 en 7 in incidenteel appel.
3.3.1.Voorts betoogt de gemeente met grief 1 in principaal appel dat de rechtbank in overweging 4.26 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige vordering (van thans ten hoogste € 746.233,01) zal worden toegewezen, tenzij de gemeente per post gespecificeerd stelt en bewijst (voor zover door PEV betwist) dat het uitgaven betreffen in verband met de realisatie als bedoeld in artikel 13.4 van de overeenkomst. Volgens de gemeente rust de bewijslast te dezen op PEV, kort gezegd, omdat PEV zich (op grond van de overeenkomst) beroept op de door haar gestelde betalingsverplichting van de gemeente.
3.3.2.De grief faalt (ook) in zoverre. Aan PEV komt, in aanmerking genomen dat dient te worden uitgegaan van een tekort op de grondexploitatie in de onder 3.2.7 bedoelde zin, op grond van de overeenkomst het “restbedrag” toe, dat wil zeggen het maximale bedrag van € 1.973.943,94 minus de door de gemeente voor de realisatie van de werken als bedoeld in artikel 13.1 van de overeenkomst gemaakte kosten. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank de gemeente terecht belast met het bewijs van de door haar gestelde kosten, omdat zij - en niet PEV - in de gelegenheid is de daartoe benodigde gegevens en bewijzen te verschaffen.
3.4.1.Ten slotte faalt grief 1 in principaal appel ook, voor zover deze inhoudt dat de rechtbank in de laatste volzin van overweging 4.15 ten onrechte de wettelijke rente over een eventueel door de gemeente verschuldigd bedrag toewijsbaar heeft geacht vanaf 29 juli 2006. Dit onderdeel van de grief bouwt immers slechts voort op de in het voor-gaande verworpen andere stellingen van de gemeente en moet daarom hun lot delen.
3.4.2.Grief 9 in incidenteel appelhoudt in dat de rechtbank in overweging 4.15 de wettelijke rente ten onrechte (pas) vanaf 29 juli 2006 heeft toegewezen. Volgens PEV diende de gemeente haar bijdragen gelijktijdig met de bedragen van de FinH-subsidie aan haar te voldoen, zodat de wettelijke rente (telkens) verschuldigd is vanaf de datum van de (door)betaling door de gemeente van de FinH-subsidie. De gemeente heeft evenwel deze door PEV gestelde afspraak betwist, het gelijk van PEV volgt niet uit de overeenkomst of enig ander stuk waarop PEV zich te dezen heeft beroepen en PEV heeft onvoldoende concrete feiten gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden, om tot een ander oordeel te kunnen komen. De grief faalt daarom. Ten slotte stelt PEV in appel weliswaar de in art. 6:119a BW bedoelde wettelijke handelsrente te vorderen, maar zij heeft dat in haar petitum alleen gedaan met betrekking tot de proceskosten.
3.5.1.Grief 4 in principaal appelstrekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft afgewezen de vordering van de gemeente om, kort gezegd, PEV te veroordelen haar een accountantsverklaring ten aanzien van het resultaat van de grondexploitatie af te geven.
3.5.2.De grief faalt omdat er, zoals op de onder 3.2.7 aangegeven gronden is overwogen, van dient te worden uitgegaan dat er een (tot een aanspraak van PEV op de gemeente leidend) tekort was op de grondexploitatie. De enkele omstandigheid dat de opbrengsten in de exploitatieberekening van PEV van 1 augustus 2004 werden geraamd op € 7.349.810,=, zulks terwijl zij in die van 11 januari 2000 waren geraamd op (slechts) € 3.403.351,60 doet daaraan niet af, te minder omdat in beide berekeningen van een negatief resultaat op de grondexploitatie is uitgegaan. Dit is ook in de overeenkomst, artikel 12.1, neergelegd, in ieder geval ten aanzien van de berekening van 11 januari 2000. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom niet kan worden uitgegaan van het door PEV in november 2008 ingediende exploitatieoverzicht (zie hiervoor, 3.2.6), waarvan, als gezegd, niet is gesteld of gebleken dat de gemeente daarmee destijds niet akkoord ging en naar aanleiding waarvan de gemeente haar definitieve verzoek om toekenning van de FinH-subsidie aan de provincie heeft gedaan. Voor zover de gemeente aanneemt dat de werkelijke opbrengsten van PEV hoger zijn dan de geraamde omdat PEV in staat is gesteld om 230 recreatiewoningen in plaats van de geplande 155 te bouwen, merkt het hof op dat weliswaar aannemelijk is dat deze omstandigheid voor PEV tot hogere
totaleopbrengsten dan begroot heeft geleid, maar dat dit niet impliceert dat dit ten aanzien van de
grondook het geval was, laat staan in een zodanige mate dat er geen (relevant) tekort was op de
grondexploitatie. Ook hier missen, vanwege het voorgaande, de stellingen van de gemeente met betrekking tot (mogelijk) verboden staatssteun feitelijke grondslag.
3.6.1.Met
grief 5 in principaal appelbetoogt de gemeente dat PEV meer posten dan de aanneemsom ad € 1.090.021,39 en de extra kosten voor de verkeersbrug ad € 6.000,= heeft erkend. Zij stelt dat PEV in haar antwoordakte na comparitie (randnummers 47, 48 en 54) kosten ter grootte van € 21.931,82, € 2.000,=, € 65.000,= en € 46.423,76 geheel of gedeeltelijk heeft erkend.
3.6.2.Ten aanzien van de eerste twee genoemde posten kan het hof in randnummer 47 van genoemde akte generlei erkenning lezen, ten aanzien van de andere twee wel. Het hof gaat er van uit dat de derde post het onder 3.2.3 genoemde bedrag van € 65.000,= betreft en dat de vierde post in de aldaar genoemde bedragen van € 56.561,15 en € 10.128,39 is begrepen. De rechtbank zal dit nader hebben te onderzoeken.
3.6.3.De slotsom is dat de grief ten dele gegrond en ten dele ongegrond is. Het gedeeltelijke succes van de grief kan evenwel niet leiden tot vernietiging van (het dictum van) het bestreden vonnis.
Grief 2 in incidenteel appel, die ook over deze kwestie gaat, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.