Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.160.869/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/573527 / KG 14-1254 HJ/MV
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2015
inzake
[APPELLANTE]
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WHERMO B.V.,
kantoorhoudend te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. F.N. Joritsma te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONITUS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonend te [woonplaats],
[GEÏNTIMEERDE SUB 3],
wonend te [woonplaats],
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONITUS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.A. Oskamp te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator en Monitus Holding c.s., dan wel Monitus Holding, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en Monitus genoemd.
De curator is bij dagvaarding van 1 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 4 november 2014, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Monitus Holding c.s. als eisers en de curator als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van Monitus Holding c.s. zal afwijzen, met veroordeling van Monitus Holding c.s. in de proceskosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.
Monitus Holding c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de proceskosten.
De curator heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. (2.1. t/m 2.10.) de feiten vastgesteld die hij als uitgangspunt voor zijn beoordeling heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt voor de beoordeling.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Whermo B.V. (hierna Whermo) is opgericht op 28 februari 2002. Zij hield zich bezig met het detacheren van werknemers en ZZP’ers bij ziekenhuizen en medische centra. Haar bedrijfsactiviteiten bestonden uit vier onderdelen, te weten het bemiddelen van ambulancemedewerkers, het bemiddelen van ZZP’ers en oproepkrachten op verpleegkundig en paramedisch vlak, het bemiddelen van verpleegkundigen en het bemiddelen van paramedici.
3.1.2.
Monitus Holding is aandeelhouder en bestuurder van Monitus. Monitus is aandeelhouder van Whermo. Bestuurder van Whermo is Monitus Holding. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn beiden bestuurder van Monitus Holding.
3.1.3.
Na aanhoudende negatieve resultaten vanaf 2010 heeft Whermo in 2012 een grootschalige reorganisatie ondergaan waarbij het wagenpark is verkocht en ongeveer de helft van het personeel is ontslagen. Vanaf eind 2012 is Whermo, na een melding betalingsonmacht te hebben gedaan, in overleg met de belastingdienst getreden om uitstel van de opgelopen belastingschuld te verkrijgen. Het netto bedrijfsresultaat over de periode van 1 januari 2013 tot eind mei 2013 was € 1.016.436,- negatief.
3.1.4.
Op 18 juni 2013 heeft Whermo een zogenoemde Activa Overeenkomst (hierna: de activaovereenkomst) gesloten op grond waarvan de voorraad en de inventaris van Whermo zijn verkocht aan Monitus voor € 48.300,-. Dit bedrag is aan Whermo voldaan. Alle intellectuele eigendomsrechten zijn verkocht aan Monitus Holding voor € 25.000,-. Ook dit bedrag is aan Whermo voldaan. De lopende contracten en de goodwill van Whermo zijn op grond van de activaovereenkomst overgedragen aan vier andere kopers (behorend tot hetzelfde concern als waartoe Whermo behoort), te weten Tosca Medisch Interim Ambu B.V., Tosca Medisch Interim ZZP B.V., Tosca Medisch Interim OK B.V. en Tosca Medisch Interim Flexbureau B.V. De koopsommen hiervoor bedroegen respectievelijk € 378.744,-, € 252.496,-, € 441.868,- en € 189.372,- (totaal € 1.262.480,-).
3.1.5.
Artikel 5.6 van de activaovereenkomst bepaalt dat de vier hiervoor genoemde koopsommen pas opeisbaar zijn indien de liquiditeitspositie van de desbetreffende koper dit toelaat. Pas vanaf het moment dat een koopsom opeisbaar is, is een koper 3% rente op jaarbasis verschuldigd. Artikel 5.7 bepaalt dat indien partijen een geschil hebben over de vraag of de liquiditeitspositie betaling van de koopsom toelaat, zij in onderling overleg een deskundige dienen te benoemen, die bij wijze van bindend advies het geschil zal beslechten. Artikel 5.8 van de activaovereenkomst verplicht Whermo om de betalingen die zij van de desbetreffende kopers uit hoofde van deze activaovereenkomst ontvangt aan te wenden om haar huidige crediteuren te betalen en geen dividenduitkeringen te doen of betalingen aan gelieerde (rechts)personen te verrichten, totdat de huidige crediteuren van Whermo zijn voldaan. Dit artikel verplicht voorts de kopers om geen dividenduitkeringen te doen, totdat zij voor wat betreft het door hen op basis van de activaovereenkomst aan Whermo verschuldigde hebben voldaan.
3.1.6.
Whermo heeft geen uitstel van betaling van de belastingdienst verkregen. Op 28 januari 2014 heeft de rechtbank Amsterdam, op eigen aangifte, het faillissement van Whermo uitgesproken. Bij brief van 3 september 2014 heeft de curator Monitus Holding, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] op grond van artikel 2:248 jo Pro 2:11 BW aansprakelijk gesteld als (indirect) bestuurders van Whermo voor het tekort in het faillissement van € 5.297.671,57. Met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de curator conservatoir (derden)beslag laten leggen ten laste van Monitus Holding c.s.
3.2.
Monitus Holding c.s. hebben in eerste aanleg in kort geding opheffing gevorderd van de ten laste van hen gelegde conservatoire beslagen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het sluiten van de onder de feiten vermelde activaovereenkomst van 18 juni 2013 en het vanaf 1 juni 2013 niet volledig door Whermo doorbelasten van alle (personeels)kosten aan de kopers noch als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, noch als tekortkoming in de zin van artikel 2:9 BW Pro, noch als onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW Pro van de (indirect) bestuurders van Whermo is aan te merken. Evenmin levert het niet ingrijpen van de aandeelhouder van Whermo, Monitus, volgens de voorzieningenrechter een onrechtmatige daad op. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator in hoger beroep op.
3.3.
De grieven van de curator dienen te worden beoordeeld in het licht van de in dit geding aan te leggen maatstaf voor opheffing van conservatoir beslag als bedoeld in artikel 705 Rv Pro. Dat betekent dat opheffing van beslag aan de orde is indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van de curator is gebleken. Of daarvan sprake is dient in deze zaak te worden beoordeeld aan de hand van de door beide partijen ingenomen stellingen en ingebrachte bewijsmiddelen, terwijl voor nadere bewijslevering geen plaats is.
3.4.
De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven motiveert de curator haar standpunt dat - anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld - het sluiten van de overeenkomst van 18 juni 2013 en het vanaf 1 juni 2013 beperkt doorbelasten van (personeels)kosten aan de kopers als onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Whermo is aan te merken, welke een belangrijke oorzaak van het faillissement van Whermo is.
3.5.1.
Van onbehoorlijke taakvervulling is in dit geval sprake indien geen redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden als die waarin Whermo verkeerde de activaovereenkomst van 18 juni 2013 zou hebben gesloten en haar personeelskosten aan de kopers zou hebben doorbelast op een wijze zoals het bestuur van Whermo dat heeft gedaan.
3.5.2.
Vaststaat dat Whermo van 1 januari 2013 tot eind mei 2013, ondanks de (dure) reorganisatie in 2012, desalniettemin een negatief netto bedrijfsresultaat had gerealiseerd van € 1.016.436,-, dat zij op dat moment een schuld aan de bank had van meer dan € 1.622.489,09, - zijnde de vordering van de bank in het faillissement - en dat een groot deel van de ten tijde van het faillissement bestaande belastingschuld, waarvoor geen uitstel van betaling was verleend, van zo’n € 2.500.000,- al bestond.
3.5.3.
Het bestuur van Whermo zag zich aldus eind mei 2013 geconfronteerd met na een (dure) reorganisatie verder oplopende verliezen en tekorten in werkkapitaal, een grote schuld aan de bank en een hoge belastingschuld. Gelet op de verder opgelopen verliezen bestond er geen reëel perspectief voor Whermo om door eigen bedrijfsactiviteiten die schuldenlast te kunnen voldoen. De stelling van de curator dat Whermo haar activiteiten had kunnen voortzetten ontbeert een onderbouwing op grond waarvan aannemelijk is dat verdere voortzetting van de bedrijfsactiviteiten door Whermo tot een positief resultaat zou kunnen leiden. Dat klemt te meer nu Monitus Holding c.s. onder verwijzing naar een in eerste aanleg overgelegde winst- en verliesrekening hebben aangevoerd dat de kopers in de tweede helft van 2013 een verlies van € 1.000.000,- hebben geleden, dat Whermo aldus bespaard is gebleven. De stelling dat de verliezen in 2013 ten opzichte van 2012 zijn teruggelopen is, gegeven de schuldenpositie, ontoereikend om een beslissing tot verdere voortzetting van bedrijfsactiviteiten op te kunnen baseren.
3.5.4.
De activaovereenkomst heeft Whermo directe inkomsten opgeleverd voor voorraad, inventaris en rechten van intellectuele eigendom. De contracten/goodwill hebben Whermo niet direct inkomsten opgeleverd, maar een voorwaardelijke vordering van in totaal € 1.200.000,-. Het bepalen van het tijdstip van opeisbaarheid is - anders dan de curator stelt - voldoende gewaarborgd door de in artikel 5.7. opgenomen bindende geschillenregeling met betrekking tot de vraag of de liquiditeitspositie van de koper betaling van de koopprijs toelaat. Artikel 5.8. biedt voorts een redelijke waarborg voor de crediteuren van Whermo nu Whermo de van de kopers ontvangen koopsommen aan hen behoort door te betalen. Van (dreigend) inroepen door de bank van een pandrecht op vorderingen van Whermo was ten tijde van het sluiten van de activaovereenkomst geen sprake; de bank had ingestemd met die overeenkomst. Gelet op de in rov. 3.5.2. weergegeven financiële positie, de door Monitus Holding c.s. genoemde teruglopende markt vanaf 2010 en de gedurende meerdere jaren daarna verlieslatende bedrijfsexploitatie van Whermo, is niet aannemelijk dat de contracten/goodwill per de datum van de activaovereenkomst al een direct opeisbare waarde hadden. De andersluidende stelling van de curator is niet verder onderbouwd dan met een beroep op de ervaring van de curator. Dat is ontoereikend. Evenmin is aannemelijk geworden dat verkoop van de contracten/goodwill aan een ander een realistische optie was die door Whermo had moeten worden benut. De curator heeft immers niet betwist dat de activiteiten in kwestie al langere tijd niet winstgevend waren.
3.5.5.
Gegeven de situatie dat voorafgaande aan het sluiten van de activaovereenkomst de schuld aan de bank hoger was dan ten tijde van het faillissement van Whermo en het grootste deel van de schuld aan de belastingdienst zoals die ten tijde van het faillissement aan de orde was al bestond, en bij gebreke van reëel perspectief op voorzetting van de bedrijfsactiviteiten kan niet worden geoordeeld dat het bestuur van Whermo, in aanmerking nemend de belangen van de crediteuren van Whermo, de activaovereenkomst niet had mogen sluiten of dat zij in plaats daarvan haar faillissement had moeten aanvragen.
3.5.6.
De curator heeft in het kader van haar beroep op onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Whermo nog aangevoerd dat Whermo na de activaovereenkomst in strijd met artikel 5.8. van die overeenkomst leningen aan kopers heeft verstrekt, managementfees aan Monitus Holding heeft betaald en rekening-courantschulden bij kopers heeft afgelost. Monitus Holding c.s. hebben daartegen aangevoerd dat de leningen weer aan Whermo zijn terugbetaald - hetgeen de curator in de memorie van grieven ook lijkt te onderkennen -, dat de managementfees zijn doorbelast aan kopers en dat partijen bij de activaovereenkomst niet hebben bedoeld de periodieke interne afrekeningen van deze verhoudingen onder het verbod van artikel 5.8. te plaatsen. Nader onderzoek naar de uitleg van de activaovereenkomst behoort in dit geding niet tot de mogelijkheden. Aanknopingspunten voor het oordeel dat hier sprake is van onbehoorlijk bestuur ontbreken dan ook.
3.5.7.
De curator heeft in het kader van haar beroep op onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Whermo ook aangevoerd dat Whermo na 1 juni 2013 slechts 70%, in plaats van 100% van haar (personeels)kosten heeft doorbelast aan kopers. De curator heeft het percentage van 70% in hoger beroep niet nader onderbouwd. Volgens de curator is het niet 100% doorbelasten van kosten in een situatie dat uit bedrijfsactiviteiten geen inkomsten voor Whermo zijn te verwachten als onbehoorlijk bestuur aan te merken. De curator betwist voorts dat van de zijde van Whermo werkzaamheden zijn verricht die niet aan kopers konden worden doorbelast. Monitus Holding c.s. hebben bij memorie van antwoord gemotiveerd uiteengezet dat 75% van de personeelskosten is doorbelast, terwijl van alle kosten, € 1.479.300,-, er € 1.455.402,- zijn doorbelast aan kopers, derhalve € 23.898,- niet, dan wel € 279.544,- wanneer de boekwinst voor Whermo op de verkoop van haar auto’s buiten beschouwing wordt gelaten. Van die niet doorbelaste kosten hebben Monitus Holding c.s. gemotiveerd welke werkzaamheden dat betroffen en waarom die niet konden worden doorbelast. Gegeven deze betwisting kan de stelling van de curator zonder bewijslevering, waarvoor geen plaats is, niet komen vast te staan. Dat sprake is van onbehoorlijk bestuur op dit punt is dan niet aannemelijk geworden.
3.5.8.
Uit het vorenstaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat het bestuur van Whermo zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro. De vraag of onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Whermo is behoeft dan geen bespreking.
3.5.9.
De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 van de curator, waaraan ten grondslag ligt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van Whermo als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro, niet slagen.
3.6.
De zevende grief van de curator richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat aansprakelijkheid van het bestuur van Whermo evenmin is te gronden op de artikelen 2:9 BW of 6:162 BW. De curator heeft aan het beroep op deze artikelen echter geen andere feiten ten grondslag gelegd dan het aangaan van de activaovereenkomst en het niet volledig doorbelasten van (personeels)kosten na 1 juni 2013. Gelet op het oordeel van het hof over deze onderwerpen is in dit geding niet aannemelijk geworden dat bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:9 of 6:162 BW aan de orde is en faalt deze grief.
3.7.
Met grief 8 betoogt de curator dat de voorzieningenrechter ten onrechte aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van Monitus als aandeelhouder van Whermo heeft afgewezen.
3.8.1.
De curator heeft daartoe aangevoerd dat Monitus als moedermaatschappij van Whermo, gegeven de financiële situatie van Whermo, zich uit hoofde van de op haar rustende bijzondere zorgplicht de belangen van de crediteuren van Whermo had behoren aan te trekken en niet had behoren in te stemmen met de activaovereenkomst en de wijze van doorbelasting van (personeels)kosten. Monitus Holding c.s. hebben daartegen onder meer aangevoerd dat Monitus alleen aandeelhouder en geen bestuurder van Whermo was, dat zij zich niet intensief met het beleid van Whermo bemoeide en dat geen sprake was van financiële verwevenheid tussen Monitus en Whermo.
3.8.2.
Onder omstandigheden heeft een moedermaatschappij, enig aandeelhouder en bestuurder die de gang van zaken in haar dochtermaatschappij(en) bepaalt, een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter om zich de belangen van de bestaande en toekomstige schuldeisers van haar dochter aan te trekken. In de structuur van het Monitus concern is Monitus Holding, en niet Monitus, (indirect) houdster van alle aandelen in Monitus en Whermo. Bovendien is Monitus Holding bestuurder van Whermo. Het is dan Monitus Holding die de zeggenschap had en bovendien als bestuurder zich met de dagelijkse gang van zaken bezig hield. Dat, anders dan Monitus Holding c.s, hebben aangevoerd, Monitus in plaats van Monitus Holding zeggenschap en bemoeienis in Whermo heeft uitgeoefend, kan bij gebreke van (bewezen) stellingen van de curator niet worden vastgesteld. Wanneer, zo volgt uit voorgaande overwegingen van het hof, Monitus Holding als bestuurder niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij vanwege de activaovereenkomst en de wijze van doorbelasting van (personeels)kosten haar taak onbehoorlijk heeft vervuld, is slechts onder bijzondere omstandigheden grond voor het oordeel dat Monitus - dochter van Monitus Holding - als aandeelhouder van Whermo door het meewerken daaraan c.q. het niet tegenhouden hiervan onrechtmatig jegens de crediteuren van Whermo heeft gehandeld. De curator heeft geen bijkomende bijzondere omstandigheden aangevoerd. De grief faalt daarom.
3.9.
Grief 9 behoeft geen bespreking. Deze grief veronderstelt dat er een grondslag voor beslaglegging is, terwijl uit voormeld oordeel van het hof volgt dat een dergelijke grondslag niet aannemelijk is geworden.
3.10.
Met de tiende grief betoogt de curator dat de voorzieningenrechter het belang van de curator bij het leggen van conservatoir beslag had moeten meewegen, ook als de vordering van de curator summierlijk ondeugdelijk is. Gelet de in artikel 705 Rv Pro neergelegde beoordelingsmaatstaf is dit standpunt onjuist. De in aanmerking te nemen belangen zijn mee te wegen bij de beoordeling of een vordering summierlijk ondeugdelijk is of niet. Wanneer echter, zoals in deze zaak het geval is, het oordeel luidt dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken, is voor een nadere belangenafweging geen plaats. De grief slaagt dan ook niet.
3.11.
Het vorenstaande brengt mee dat geen van de grieven van de curator slagen. De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van Monitus Holding c.s. in hoger beroep veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Monitus Holding c.s. begroot op € 704,- aan verschotten en € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de nakosten begroot op € 131,-, te vermeerderen met
€ 68.- indien betekening van dit arrest nodig blijkt te zijn;
verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.