ECLI:NL:GHAMS:2015:301

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.160.702/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 564642/CV EXPL 12-8829

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 februari 2015 (bij vervroeging)

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat: mr. G. Janssen te Den Haag,

tegen

de stichting
STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET SCHOONMAAK- EN GLAZENWASSERSBEDRIJF,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Bpf Schoonmaak genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 11 november 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 13 augustus 2014 dat is gewezen tussen Bpf Schoonmaak als eiseres en (onder andere) [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- incidentele memorie tot (primair) schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) althans (subsidiair) tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv, met producties;

- memorie van antwoord in het incident, met producties.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

[appellant] heeft incidenteel gevorderd dat het hof (primair) de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv zal schorsen totdat onherroepelijk is beslist, althans (subsidiair) zal bepalen dat het vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd op de voorwaarde dat [appellant] binnen een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn verzuimt mee te werken aan het tot stand brengen van een tweede hypothecaire inschrijving ten gunste van Bpf Schoonmaak op de aan [appellant] in eigendom toebehorende panden waarop Bpf Schoonmaak conservatoir beslag heeft doen leggen.

Bpf Schoonmaak heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering (in beide varianten) zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten in het incident.

2.Beoordeling

2.1.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, voor zover van belang, voor

recht verklaard dat ten aanzien van twee bij Bpf Schoonmaak aangesloten bedrijven sprake was van onbehoorlijk bestuur door [appellant] als (in)direct bestuurder, alsmede, dat [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de in het dictum van het vonnis genoemde premienota’s van Bpf Schoonmaak. [appellant] is veroordeeld tot betaling aan Bpf Schoonmaak van € 227.401,88 en tevens hoofdelijk tot betaling van € 252.167,00, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. [appellant] had in eerste aanleg verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of Bpf Schoonmaak zekerheid te laten stellen. De kantonrechter heeft deze verzoeken afgewezen en de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toegewezen. Daartoe heeft hij het volgende overwogen:

“58. De vraag die in dit verband voorligt is of de wet of de aard van de zaak een beletsel vormen voor uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De kantonrechter moet daarbij de belangen van de partijen afwegen. In de onderhavige zaak gaat het om geldvorderingen en daarom wordt vermoed dat Bpf Schoonmaak het vereiste belang heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. Op zichzelf staan de mogelijke ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, niet in de weg van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. [appellant] heeft er weliswaar op gewezen dat een woonhuis en vakantiehuizen op het vakantiepark Landal die zijn pensioenvoorziening vormen, op het spel staan, als het komt tot executie van dit vonnis met een onomkeerbare situatie tot gevolg. Hij heeft evenwel niet aangegeven of er andere verhaalsmogelijkheden zijn of dat hij zekerheid kan stellen.

59. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] als ondernemer risico’s genomen die hem ook persoonlijk aangaan. Hij kan Bpf Schoonmaak niet tegenwerpen dat zij verhaal wenst te nemen op zijn bezittingen, omdat dit nu eenmaal uit zijn persoonlijke, hoofdelijke aansprakelijkheid als bestuurder van [X] Service en [X]Schoon volgt. Op Bpf Schoonmaak rust op haar beurt de verplichting aan de (gewezen) werknemers van voornoemde ondernemingen pensioen te betalen. De kantonrechter volgt het argument van Bpf Schoonmaak dat voor haar het verhaalsrisico groot is, aangezien zij in de faillissementen van de betreffende ondernemingen concurrent schuldeiser is en niet is gesteld of gebleken dat de ondernemingen voldoende verhaal bieden voor haar vorderingen. Het belang van Bpf Schoonmaak bij een vonnis dat ten uitvoer kan worden gelegd weegt dan ook naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het belang van [appellant] een eventueel verdere procesgang(en) af te wachten. Zijn verzoek wordt om deze redenen niet gehonoreerd.

60. [appellant] heeft vervolgens nagelaten aan te geven dat en waarom Bpf Schoonmaak uiteindelijk niet in staat is de geïncasseerde bedragen te restitueren, zodat ook de belangenafweging in dit verband in het voordeel van Bpf Schoonmaak uitvalt en de kantonrechter Bpf Schoonmaak geen voorwaarde tot zekerheidstelling zal opleggen.”

2.2.

[appellant] heeft thans aangevoerd dat, gelet op de omstandigheid dat zowel

[appellant] als Bpf Schoonmaak een herstelverzoek bij de kantonrechter heeft ingediend (ten aanzien van onder meer de in het dictum van het bestreden vonnis genoemde bedragen), de onderhavige (primaire danwel subsidiaire) incidentele vordering moet worden toegewezen. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat een belangenafweging in zijn voordeel dient uit te pakken omdat hij in hoger beroep essentiële stukken aan het dossier heeft toegevoegd, waaronder een tijdige melding van betalingsonmacht, waardoor een zeer reële kans bestaat dat het bestreden vonnis in hoger beroep geheel of ten dele zal worden vernietigd. Tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal bovendien leiden tot een aanzienlijke kapitaalvernietiging, en zal een noodsituatie bij [appellant] doen ontstaan. [appellant] zal daardoor zijn woning en zijn enige bron van inkomsten verliezen, hetgeen tot zijn faillissement zal leiden. Daar komt bij dat de bank een eventuele executie van de woning van [appellant] zal overnemen, zodat daarop geen verhaal mogelijk zal zijn, aldus steeds [appellant]. Volgens [appellant] valt ook niet in te zien welk belang Bpf Schoonmaak heeft bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voordat in hoger beroep eindarrest is gewezen, gelet op de in beginsel beperkte duur van de procedure in hoger beroep in verband met de strakke handhaving van de twee-conclusie-regel. Ten aanzien van de subsidiaire incidentele vordering heeft [appellant] nog aangevoerd dat Bpf Schoonmaak conservatoir beslag heeft doen leggen op meerdere aan [appellant] in eigendom toebehorende panden zodat Bpf Schoonmaak voldoende zekerheid heeft dat [appellant] aan een eventuele veroordeling zal kunnen voldoen. [appellant] vordert daarom subsidiair, voor zover het hof voornoemde zekerheid niet voldoende acht, dat het vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd op de voorwaarde dat [appellant] binnen een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn verzuimt mee te werken aan het tot stand brengen van een tweede hypothecaire inschrijving ten gunste van Bpf Schoonmaak op de aan [appellant] in eigendom toebehorende panden waarop Bpf Schoonmaak conservatoir beslag heeft doen leggen.

2.3.

Bpf Schoonmaak heeft verweer gevoerd op gronden die hierna, voor zover

nodig, zullen worden weergegeven.

2.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering tot

schorsing is dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

2.5.

Bpf Schoonmaak heeft bij haar memorie van antwoord in het incident een

namens de kantonrechter verzonden brief van 12 januari 2015 overgelegd, waarin staat vermeld dat de verzoeken van (onder andere) [appellant] en Bpf Schoonmaak tot herstel c.q. aanvulling van het bestreden vonnis zijn afgewezen op de grond dat geen sprake is van een kennelijke fout als bedoeld in artikel 31 Rv. Het hof ziet geen aanleiding aan de echtheid van deze brief te twijfelen. Reeds op grond van het vorenstaande kan de door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat door partijen herstelverzoeken zijn ingediend, niet tot toewijzing van de (primaire en subsidiaire) incidentele vordering leiden. Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een (andere) juridische of feitelijke misslag berust. De enkele, niet nader toegelichte, stelling dat [appellant] essentiële stukken aan het dossier heeft toegevoegd, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een situatie als hiervoor in 2.4. bedoeld. Dat volgens [appellant] een zeer reële kans bestaat dat het bestreden vonnis op grond van deze stukken zal worden vernietigd, stuit reeds af op het uitgangspunt dat aan het slot van 2.4. is geformuleerd. Het betoog van [appellant] dat tenuitvoerlegging klaarblijkelijk een noodtoestand bij hem zal doen ontstaan, is in het bestreden vonnis onder 58 beoordeeld en betreft derhalve geen na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen omstandigheid. Ook overigens is, bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing, onvoldoende aannemelijk geworden dat door de tenuitvoerlegging van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zal ontstaan. Hoewel een ontruiming van de woning van [appellant] onomkeerbaar zal zijn, kan niet worden geoordeeld dat daarom sprake is van een noodtoestand als hiervoor bedoeld. [appellant] heeft ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Bpf Schoonmaak geen belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. De beperkte duur van de procedure in hoger beroep, wat daar ook van zij, is hiertoe onvoldoende. Uit het vorenstaande volgt dat de primaire incidentele vordering zal worden afgewezen.

2.6.

Bij de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering stelt het hof voorop

dat indien een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld en tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, op grond van artikel 235 Rv alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. Voornoemd artikel stelt de veroordeelde (in dit geval [appellant]) in de gelegenheid alsnog te vorderen dat door de wederpartij (in dit geval Bpf Schoonmaak) zekerheid wordt gesteld. In het onderhavige incident vordert [appellant] echter dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd, indien hij verzuimt mee te werken aan het tot stand brengen van een tweede hypothecaire inschrijving ten gunste van Bpf Schoonmaak op twee hem in eigendom toebehorende panden. Anders dan [appellant] kennelijk meent, is dit geen vordering op de voet van artikel 235 Rv. Hij vordert immers geen zekerheidstelling door Bpf Schoonmaak. Ook als ervan wordt uitgegaan dat een incidentele vordering als de onderhavige op zichzelf denkbaar en toelaatbaar is, ziet het hof, gelet op wat onder 2.5 is overwogen, geen aanleiding deze toe te wijzen, omdat dit, aangenomen dat [appellant] wel voor die tweede hypothecaire inschrijving zal zorgdragen, zou neerkomen op een schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Op grond van het voorgaande zal ook de subsidiaire incidentele vordering worden afgewezen.

2.7.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij bij het eindarrest worden

verwezen in de kosten van het incident.

2.8.

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een

memorie van grieven door [appellant].

3.Beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering van [appellant] in beide varianten af;

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 24 maart 2015 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D. Kingma en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.