ECLI:NL:GHAMS:2015:2893

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.165.446/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THRINON INVEST B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASBEL MANAGEMENT B.V.,

beide gevestigd te Enschede,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Zwolle,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEDRIJVEN- EN KANTORENCENTRUM LANSINKVESTE B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEDRIJVENPARK CENTRUM ALMELO B.V.,

beide gevestigd te Hengelo,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.S. van der Spekte Leeuwarden,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[belanghebbende 1],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BÜTER HYDRAULICS BEHEER B.V.,

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[belanghebbende 3],

gevestigd te [....] ,

4.
[belanghebbende 4],

wonende te [....] ,

5.
[belanghebbende 5],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.S. van der Spekte Leeuwarden.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters afzonderlijk als Thrinon en Asbel en gezamenlijk als Thrinon c.s.;
verweersters afzonderlijk als Lansinkveste en BPCA en gezamenlijk als Lansinkveste c.s.;
belanghebbenden afzonderlijk als [belanghebbende 1] , Büter Beheer, [belanghebbende 3] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 5] en gezamenlijk als [belanghebbende 1] c.s.

1.2 Thrinon c.s. hebben bij op 24 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Lansinkveste c.s. over de periode vanaf 2007;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

1. [belanghebbende 4] te schorsen als bestuurder van Lansinkveste, althans hem te gelasten zich te onthouden van beraadslaging en besluitvorming over besluiten waarbij hij een belang heeft dat strijdig is met het belang van Lansinkveste;

2. een of meer tijdelijke bestuurders van Lansinkveste te benoemen met doorslaggevende zeggenschap.

1.3 Lansinkveste c.s. en [belanghebbende 1] c.s. hebben bij op 9 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Thrinon c.s., met veroordeling van Thrinon c.s. in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 april 2015. Bij die gelegenheid hebben Thrinon c.s. enerzijds en Lansinkveste c.s. en [belanghebbende 1] c.s. anderzijds hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities en zij hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts hebben Thrinon c.s. op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 38 tot en met 42 in het geding gebracht.

2 De feiten

2.1

Lansinkveste is opgericht op 27 september 1985 en haar activiteiten bestaan uit de exploitatie van een gelijknamig bedrijven- en kantorencentrum te Hengelo. Daarnaast houdt Lansinkveste alle aandelen in BPCA. BPCA exploiteert het bedrijvenpark Point West te Almelo. [belanghebbende 4] is enig bestuurder van Lansinkveste en van BPCA. Vanaf 2011 ontvangt [belanghebbende 4] een vergoeding van € 15.000 per jaar als bestuurder van Lansinkveste. [belanghebbende 5] is als algemeen manager in dienst van Lansinkveste.

2.2

De aandelen in Lansinkveste worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:

Thrinon 1,9%
Asbel 15,5%
[belanghebbende 1] 33,7%
Büter Beheer 33,7%
[belanghebbende 3] 14,5%
[belanghebbende 5] 0,8%.

2.3

Thrinon houdt 50% van de aandelen in Asbel. [B] (hierna: [B] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Thrinon en enig bestuurder van Asbel. [B] was van 1989 tot en met 1994 en van 2002 tot 10 april 2007 bestuurder van Lansinkveste.

2.4

De statuten van Lansinkveste houden onder meer in:

“
Artikel 10

1. Het bestuur der vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren onder toezicht van één of meer commissarissen, hierna ook genoemd (…) de Raad van Commissarissen. (…)

(…)

Artikel 11

(…)

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen.

3. (…)

4. De directie (…) behoeft (…) de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor besluiten strekkende tot:

a. Het (…) verhuren (…) van registergoederen;

(…)

e. Het aangaan van krediet- en leningsovereenkomsten met bankinstellingen en/of andere geldschieters (…)

(…)

Artikel 11a

(…)

2. (…)

Teneinde hun taak naar behoren te kunnen vervullen, hebben commissarissen, zo gezamenlijk als ieder hunner afzonderlijk, te allen tijdige toegang tot de kantoren en bezittingen der vennootschap, hebben zij het recht inzage te nemen van de boeken, bescheiden en correspondentie der vennootschap en het recht de kas der vennootschap op te nemen. (…)

(…)

Artikel 26

1. De Raad van Commissarissen zal worden ingesteld indien en zodra hiertoe door de algemene vergadering een besluit is genomen en nadat krachtens een zodanig besluit inschrijving van een of meer commissarissen heeft plaatsgevonden ten kantore van de handelsregister alwaar de vennootschap is ingeschreven.

2. Zolang er nog geen Raad van Commissarissen is ingesteld, zullen de bevoegdheden, die blijkens de statuten uitsluitend aan de Raad van Commissarissen zijn toegekend, toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.”

2.5

[B] heeft bij e-mail van 15 mei 2014 aan [V] (een adviseur van Büter Hydraulics), met afschrift aan [belanghebbende 4] , aandacht gevraagd voor de energiekosten, de personeelskosten, de kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden en de liquiditeitspositie van Lansinkveste. Met betrekking tot de energiekosten heeft [B] gewezen op het oplopende verschil tussen de door Lansinkveste betaalde en de door haar aan haar huurders doorberekende energiekosten. Volgens [B] heeft hij daarvoor sinds 2008 telkens aandacht gevraagd en is dit verschil ten nadele van Lansinkveste opgelopen tot € 269.178 in 2013. [B] heeft aangedrongen op maatregelen, in het bijzonder met betrekking tot (a) de wijze waarop de energie wordt ingekocht, (b) de wijze waarop de energie aan de huurders wordt doorbelast en (c) de wijze waarop de energie via de aanwezige installaties wordt doorgegeven. [B] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat “
er stevig in het personeelsbestand gesneden[moet]
worden om de onderneming weer op een aanvaardbaar winstniveau te brengen”, dat de kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden kritisch geanalyseerd dienen te worden en dat [belanghebbende 4] als bestuurder van Lansinkveste geen besef heeft van de nijpende liquiditeitspositie van Lansinkveste.

2.6

Ingenieursbureau Witteveen en Bos heeft op 21 augustus 2014 Lansinkveste geadviseerd over energiebesparende maatregelen. Het advies van Witteveen en Bos is besproken in de

algemene vergadering van aandeelhouders van Lansinkveste van 6 november 2014.

2.7

[B] heeft zich bij brief van 13 november 2014 aan de overige aandeelhouders op het standpunt gesteld

dat het onderzoek door Witteveen en Bos niet toereikend is omdat geen aandacht is besteed aan (a) het functioneren van de cv-installaties als zodanig, (b) het doorgeven van de energie via het bestaande leidingennetwerk, (c) het inkoopbeleid van energie en (d) de wijze van doorbelasting van de energielasten aan de huurders;
dat het onbegrijpelijk is dat een in opdracht van Lansinkveste uitgebracht taxatierapport, dat heeft geleid tot een afwaardering van het onroerend goed met € 1.590.000, niet in conceptvorm is besproken tussen [belanghebbende 4] en de taxateur;
dat geen enkele aandacht is besteed aan besparing van personeelskosten waarop [B] heeft aangedrongen;
dat de kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden kritisch geanalyseerd moet worden;
dat het management informatie systeem van Lansinkveste zeer te wensen overlaat.

[B] heeft in de brief geconcludeerd dat het bestuur van Lansinkveste tekortschiet en dat op korte termijn een aandeelhoudersvergadering belegd dient te worden ter bespreking van een en ander.

2.8

Bij brief van 19 november 2014 hebben Thrinon c.s. het bestuur van Lansinkveste verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten: ontslag van de bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder, het rapport van Witteveen en Bos, personeelskosten, kostenbesparende maatregelen, “verhuurgereed” maken van de eenheden, management informatiesysteem en herfinanciering.

2.9

Op 28 november 2014 heeft [belanghebbende 4] namens Lansinkveste een offerte van ING Bank N.V. (hierna: ING) tot uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit van € 4.707.500 tot € 6.000.000, voor akkoord getekend.

2.1

In reactie op de brief van 19 november 2014 heeft [belanghebbende 4] bij brief van 1 december 2014 aan Thrinon c.s. te kennen gegeven (a) dat hij bereid is een aandeelhoudersvergadering te beleggen mits Thrinon c.s. het door hen beoogde agendapunt ontslag van de bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder tevoren toelichten en (b) dat de overige agendapunten niet behoren tot de bevoegdheid van het bestuur en niet van de algemene vergadering van aandeelhouders.

2.11

Bij e-mail van 8 december 2014 aan [belanghebbende 4] en aan Volkers heeft [B] verwezen naar zijn brief van 13 november 2014 en te kennen gegeven dat indien de door hem geuite bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Lansinkveste niet serieus worden genomen, Thrinon c.s. zich genoodzaakt zien een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te doen. [belanghebbende 4] heeft daarop, bij brief van 22 december 2014, aangekondigd dat de brief van [B] van 19 november 2014 zal worden besproken in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 januari 2015.

2.12

Bij brief van 23 december 2014 van hun advocaat hebben Thrinon c.s. bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Lansinkveste kenbaar gemaakt. Naast de in de brief van 13 november 2014 genoemde onderwerpen, hebben de bezwaren onder meer betrekking op de informatieverschaffing door het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering, het ontbreken van een raad van commissarissen, het niet naleven van artikel 11 van de statuten van Lansinkveste, de weigering om op het verzoek van Thrinon c.s. van 19 november 2014 een aandeelhoudersvergadering te beleggen en het nalaten gevolgen te verbinden aan het tegenstrijdige belang van [belanghebbende 4] bij het aangaan van overeenkomsten van opdracht tussen Lansinkveste en [belanghebbende 4] Installatiegroep B.V. (hierna [belanghebbende 4] Installatiegroep). De brief bevat voorts informatieverzoeken ten aanzien van de onderwerpen waarover bezwaren zijn kenbaar gemaakt.

2.13

Op 6 januari 2015 heeft Lansinkveste haar aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 21 januari 2015 met als agendapunten onder meer:

ontslag directie/benoeming nieuwe directie;
benoeming commissaris;
toestemming huurovereenkomsten;
de brief van de advocaat van Thrinon c.s. van 23 december 2014.

2.14

Lansinkveste heeft bij brief van haar advocaat van 9 januari 2015 gereageerd op de in de brief van 23 december 2014 geformuleerde bezwaren. Thrinon c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 12 januari 2015 te kennen gegeven die reactie ontoereikend te vinden.

2.15

De concept-notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Lansinkveste van 21 januari 2015 houden – zakelijk weergegeven – onder meer in:

dat het voorstel tot ontslag van [belanghebbende 4] als bestuurder is verworpen omdat alleen Thrinon c.s. vóór dit voorstel hebben gestemd;
dat de aandeelhouders [belanghebbende 1] , Büter Beheer, [belanghebbende 3] en [belanghebbende 5] geen behoefte hebben aan een raad van commissarissen;
dat de aandeelhouders het erover eens zijn dat aan artikel 11 lid 4 sub a van de statuten een praktische hanteerbare toepassing zal worden gegeven door aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring een standaard huurovereenkomst voor te leggen, waarna de bestuurder de vrijheid heeft om conform die standaard huurovereenkomsten aan te gaan en dat afwijkingen aan de algemene vergadering van aandeelhouders dienen te worden voorgelegd;
dat het voorstel om aan [belanghebbende 4] decharge te verlenen over 2013 is aangenomen en dat Thrinon c.s. tegen dit voorstel hebben gestemd en de overige aandeelhouders vóór.

Uit de conceptnotulen en uit het verslag van Thrinon c.s. van de algemene vergadering van aandeelhouders blijkt voorts dat ter vergadering meningsverschillen bestonden (in hoofdzaak tussen Thrinon c.s. enerzijds en de overige aandeelhouders anderzijds) over het al dan niet doen opmaken van een notarieel proces-verbaal, de volgorde van behandeling van de agendapunten, de wijze waarop de in de brief van 23 december 2014 genoemde onderwerpen zijn geagendeerd en besproken dienen te worden en de vraag of de raad van commissarissen statutair is voorgeschreven dan wel facultatief is.

2.16

Thrinon c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 26 januari 2015 bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Thrinon c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Lansinkveste c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij hebben daartoe de volgende bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Lansinkveste naar voren gebracht en daarbij aangevoerd dat deze bezwaren ook leven ten aanzien van BPCA omdat Lansinkveste en BPCA een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen:

a.
Bedrijfseconomische bezwaren

- Thrinon c.s. hebben sinds 2007 aandacht gevraagd voor de (te) hoge energiekosten en voor het feit dat een substantieel deel van die kosten niet wordt doorbelast aan de huurders. Over de periode 2007 tot en met 2013 is in totaal voor € 1.316.470 (waarvan € 296.178 in 2013) aan energiekosten niet doorberekend aan de huurders. Niettemin heeft Lansinkveste nagelaten bij het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten bepalingen op te nemen die het mogelijk maken de energiekosten geheel ten laste van de huurders te brengen.

- Thrinon c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de omvang van de personeelskosten. De omvang van het personeelsbestand is onduidelijk; in de brief van de advocaat van Lansinkveste van 9 januari 2015 staat dat het personeelsbestand correspondeert met 5,8 fte inclusief [belanghebbende 5] , terwijl de jaarrekening 2013 vermeldt dat het personeelsbestand 9 fte groot is.

- De kosten van het verhuurgereed maken van de eenheden zijn in 2013 ten opzichte van 2012 aanmerkelijk gestegen, van € 102.329 tot € 166.533, zonder dat Lansinkveste voldoende inzicht verschaft in de oorzaak daarvan.

- [belanghebbende 4] heeft in de omstandigheid dat de onroerende zaken van Lansinkveste op 13 augustus 2014 zijn getaxeerd op een bedrag dat € 1.590.000 lager is dan een taxatie op 8 november 2012, ten onrechte geen aanleiding gezien dit verschil met de taxateur te bespreken teneinde een toelichting op het verschil te verkrijgen.

- Ondanks het feit dat Thrinon c.s. al in 2007 hebben aangedrongen op de invoering van een deugdelijk managementinformatiesysteem, is pas voor het eerst in 2014 een liquiditeitsprognose gemaakt, die bovendien tijdens de aandeelhoudersvergadering van 9 mei 2014 niet juist bleek; in het toen plotseling blijkende liquiditeitstekort moest worden voorzien door een noodkrediet van € 150.000.

Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang

- [belanghebbende 4] heeft een tegenstrijdig belang bij het verstrekken van opdrachten door Lansinkveste aan [belanghebbende 4] Installatiegroep, die de vaste installateur van Lansinkveste is. [belanghebbende 4] vermijdt het onderwerp tegenstrijdig belang, zoals blijkt uit de gang van zaken tijdens de aandeelhoudersvergadering van 21 januari 2015.

Disfunctioneren van Lansinkveste als rechtspersoon

- Aan de bepaling in artikel 11 lid 4 van de statuten, inhoudende dat het bestuur voor bepaalde besluiten voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeft, wordt geen gevolg gegeven.

- De aandeelhouders worden niet (voldoende) geïnformeerd over het tegenstrijdig belang van de bestuurder (zie hierboven onder b), terwijl de algemene vergadering van aandeelhouders (zolang er geen raad van commissarissen is) op de voet van artikel 11 lid 2 jo. 26 lid 2 van de statuten bevoegd is Lansinkveste te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang en artikel 2:256 lid 2 BW (sinds 1 januari 2013) bepaalt dat [belanghebbende 4] zich in een zodanig geval - waarover informatie ontbreekt - dient te onthouden van besluitvorming.

- [belanghebbende 4] heeft als bestuurder van Lansinkveste niet adequaat gereageerd op het informatieverzoek van Thrinon c.s. van 23 december 2014, terwijl Thrinon c.s. als individuele aandeelhouders ook buiten de algemene vergadering van aandeelhouders recht hebben op die informatie, onder meer op grond van artikel 11a lid 2 jo 26 lid 2 van de statuten. De gevraagde informatie is bovendien ten onrechte niet verstrekt tijdens de algemene vergadering van 21 januari 2015.

- Lansinkveste heeft ten onrechte niet binnen de in artikel 2:220 BW genoemde termijn van vier weken na het verzoek van de 19 november 2014 een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen geroepen.

- Lansinkveste heeft in strijd gehandeld met het wettelijke agenderingsrecht van Thrinon c.s., door in strijd met artikel 2:224a BW de in de brieven van 19 november 2014 en van 23 december 2014 genoemde onderwerpen niet op te nemen in de oproepingsbrief van 6 januari 2015 en die onderwerpen evenmin serieus te bespreken tijdens de algemene vergadering van 21 januari 2015.

- De gang van zaken tijdens de algemene vergadering van 21 januari 2015 schiet voorts tekort omdat (a) daarvan geen notarieel proces verbaal is opgemaakt en deze vergadering door de advocaat van Lansinkveste (thans tevens advocaat van [belanghebbende 4] ) is genotuleerd, (b) niet als eerste agendapunt de door Thrinon c.s. gemaakte bezwaren zijn besproken, (c) over het ontslag van [belanghebbende 4] aanstonds is gestemd zonder voorafgaande beraadslaging, (d) de andere aandeelhouders voorafgaand onderling overleg hebben gevoerd en (e) de besluitvorming tijdens de vergadering geen vrucht van onderling overleg was.

- Volkers moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler, althans dat diens betrokkenheid bij het bestuur van Lansinkveste ongelijkheid tussen de aandeelhouders in het leven roept.

- In strijd met artikel 10 lid 1 van de statuten van Lansink ontbreekt een raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders functioneert niet naar behoren als toezichthouder, terwijl dit haar taak is bij afwezigheid van een raad van commissarissen.

3.2

Lansinkveste c.s. en [belanghebbende 1] c.s. hebben verweer gevoerd en daartoe samengevat het volgende aangevoerd:

Het probleem dat de gestegen kosten van energie niet (volledig) aan de huurders kunnen worden doorberekend doet zich alleen voor bij Lansinkveste, en komt doordat de betrokken eenheden (met één uitzondering) niet beschikken over tussenmeters, in verband waarmee een huurprijs inclusief energiekosten is overeengekomen dan wel een huurprijs met een gefixeerde opslag voor energiekosten. De stijging van de energiekosten is vooral toe te schrijven aan de stijging van de energiebelasting en niet aan een stijging van het verbruik.
Er is spraakverwarring over de omvang van het personeelsbestand. Op basis van de arbeidsovereenkomsten (exclusief overwerk) is de omvang van het personeelsbestand 5,88 fte. In relatie tot de omzet zijn de personeelskosten sinds 2008 nagenoeg ongewijzigd gebleven, op het niveau van 10-12% van de omzet.
De kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden zijn in 2013 hoger dan in 2012 vanwege werkzaamheden ten behoeve van de verhuur (onder meer verbouwing van cascoruimtes tot kantoorruimte), welke kosten overigens ten dele in de huurprijs zijn verdisconteerd.
Het taxatierapport van 13 augustus 2014 is opgesteld met het oog op de herfinanciering door ING. De lagere waardering, die op zich zelf niet onredelijk was, vormde geen beletsel voor die financiering en weerspiegelt de algemene waardevermindering van commercieel vastgoed in de periode sinds de taxatie van 2012. Er was dus geen aanleiding voor een gesprek met de taxateur.
Er is geen behoefte aan het aanschaffen van een managementinformatiesysteem omdat er thans reeds voldoende inzicht bestaat in de balans, de resultaten en de liquiditeiten. Weliswaar bleek in mei 2014 van een acuut liquiditeitstekort, maar dit is opgelost door een tijdelijke verruiming door ING van de kredietfaciliteit met € 100.000 en een kortlopende lening van Büter Beheer van € 150.000 en vervolgens door de herfinanciering door ING op 28 november 2014. De geringe liquiditeit houdt verband met aanzienlijke dividenduitkeringen van in totaal € 3.800.000 in de periode 2008 tot en met 2011.
Alle partijen zijn op de hoogte van de banden tussen [belanghebbende 4] en [belanghebbende 4] Installatiegroep. [belanghebbende 4] is op 7 april 2012 teruggetreden als bestuurder van [belanghebbende 4] Installatiegroep en bemoeit zich sindsdien niet meer met de dagelijkse gang van zaken bij [belanghebbende 4] Installatiegroep. Ter voorkoming van belangenverstrengeling worden ook offertes van andere installateurs opgevraagd en zijn de afspraken met [belanghebbende 4] Installatiegroep
Het bestuur van Lansinkveste c.s. heeft binnen redelijke grenzen informatie verschaft aan Thrinon c.s. Veel informatieverzoeken van Thrinon c.s. zijn verkapte opdrachten aan het bestuur, zoals het opstellen van analyses en beleidsplannen. Thrinon c.s. kunnen als individuele aandeelhouders aan het bestuur geen instructies geven.
Het bestuur heeft niet geweigerd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en heeft alle door Thrinon c.s. gewenste onderwerp geagendeerd. Ter vergadering bleek dat Thrinon c.s. zelf uiteindelijk geen behoefte hadden aan bespreking van die onderwerpen. De gang van zaken tijdens de aandeelhoudersvergadering van 21 januari 2015 is niet in strijd met enige regel.
Volkers is geen feitelijk beleidsbepaler, maar een adviseur van Büter Beheer, die op kosten van Büter Beheer kan worden geraadpleegd door Lansinkveste c.s.
De statuten voorzien in de mogelijkheid een raad van commissarissen in te stellen. Op 21 januari 2015 is gebleken dat een meerderheid van de aandeelhouders niet voelt voor het instellen van een raad van commissarissen. In ieder geval is [B] niet geschikt als commissaris.

3.3

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.4

Uit de onder 2.5 tot en met 2.15 weergegeven feiten volgt dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet goed functioneert. De gang van zaken tijdens de algemene vergadering van 21 januari 2015, zoals deze blijkt uit de notulen en uit het daarvan door Thrinon c.s. opgestelde verslag (zie 2.15) blijkt dat (de meerderheid van) de algemene vergadering niet bereid is tot constructieve beraadslaging over de door Thrinon c.s. in de brieven van 13, 19 november en 23 december 2014 aan de orde gestelde onderwerpen (met uitzondering van de praktische toepassing van artikel 11 lid 4 sub a van de statuten). Thrinon c.s. hebben aandacht gevraagd voor onderwerpen die bedrijfseconomisch en/of uit een oogpunt van behoorlijke vennootschappelijke verhoudingen van wezenlijk belang zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de omvang van de energiekosten en de (on)mogelijkheid die kosten ten laste van de huurders te brengen, de beschikbaarheid van voldoende (management)informatie, in het bijzonder ten aanzien van de liquiditeit, en het (mogelijke) tegenstrijdig belang van [belanghebbende 4] bij het aangaan van overeenkomsten van opdracht tussen Lansinkveste en [belanghebbende 4] Installatiegroep. Een constructieve gedachtewisseling en adequate besluitvorming over deze onderwerpen heeft niet plaatsgevonden. Het lag voor de hand om eerst over deze onderwerpen te spreken en pas daarna over het agendapunt ontslag van [belanghebbende 4] als een mogelijk te trekken consequentie. De keuze voor de omgekeerde volgorde en de weigering van de overige aandeelhouders om het verzoek van Thrinon c.s. in te willigen om de voor de hand liggende volgorde aan te houden, acht de Ondernemingskamer illustratief voor het onvoldoende functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders en het onvoldoende rekening houden met de belangen van Thrinon c.s.. Ook tekenend is dat eerst ter zitting door [belanghebbende 4] uitleg is gegeven over het voornemen om in toekomstige huurovereenkomsten te voorzien in een extra opslag ter dekking van de energiekosten verbonden aan de gemeenschappelijke ruimten.

3.5

Voorts betracht het bestuur van Lansinkveste onvoldoende openheid over de wijze waarop gewaarborgd wordt dat de belangen van Lansinkveste enerzijds en die van [belanghebbende 4] Installatiegroep anderzijds gescheiden worden bij het geven van opdrachten door Lansinkveste aan [belanghebbende 4] Installatiegroep. [belanghebbende 4] dient als bestuurder van Lansinkveste te voorkomen dat die belangen verstrengeld raken en dient zorg te dragen voor openheid daarover, omdat hij tot 7 april 2012 bestuurder was en nog steeds aandeelhouder is van [belanghebbende 4] Installatiegroep, terwijl Lansinkveste c.s. in verre weg de meeste gevallen [belanghebbende 4] Installatiegroep inschakelen voor installatiewerkzaamheden. De stelling van Lansinkveste c.s. en [belanghebbende 1] c.s. dat de overeenkomsten met [belanghebbende 4] Installatiegroep telkens
at arm lengthzijn, is onvoldoende aannemelijk. In dat verband is de verklaring van [belanghebbende 4] ter terechtzitting dat hij de beslissing over het verstrekken van opdrachten aan [belanghebbende 4] Installatiegroep overlaat aan [belanghebbende 5] , ook niet toereikend. Niet alleen neemt dat de belangentegensteling niet weg maar bovendien voldoet die praktijk – indien daaraan inderdaad de hand wordt gehouden – niet aan het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de statuten
.

3.6

Uit artikel 10 lid 1 van de statuten van Lansinkveste, inhoudende “
Het bestuur (…) is opgedragen aan de directie (…) onder toezicht van één of meer commissarissen”, volgt dat een raad van commissarissen als vennootschappelijk orgaan belast met toezicht, statutair is voorgeschreven. Artikel 26 van de statuten is opgenomen onder het kopje “onvoorziene gevallen” en bevat een regeling voor de periode dat nog geen raad van commissarissen is ingesteld. Mede gelet op de plaatsing van die bepaling ligt het niet voor de hand deze aldus uit te leggen dat, zoals Lansinkveste c.s. en [belanghebbende 1] c.s. hebben bepleit, de statuten slechts voorzien in de mogelijkheid desgewenst een raad van commissarissen in te stellen. De Ondernemingskamer gaat er voorshands – het uiteindelijk oordeel is aan de gewone burgerlijke rechter – vanuit dat de statuten de instelling van een raad van commissarissen voorschrijven en dat het niet voldoen aan die eis bijdraagt aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Dit spreekt te meer nu de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals hiervoor bleek, niet goed functioneert en Thrinon c.s. uitdrukkelijk om de instelling van een raad van commissarissen hebben gevraagd.

3.7

De in 3.4 tot en met 3.6 gegeven oordelen vormen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Lansinkveste te twijfelen. Lansinkveste c.s. en [belanghebbende 1] c.s. hebben niet bestreden dat Lansinkveste en BPCA samen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Een gedeelte van de gegrond bevonden bezwaren, in ieder geval het gebrek aan openheid over het tegenstrijdig belang van [belanghebbende 4] , heeft mede betrekking op BPCA. De Ondernemingskamer acht op grond van voorgaande overwegingen het enquêteverzoek ten aanzien van Lansinkveste en BPCA toewijsbaar, met dien verstande dat zij de periode waarop het onderzoek betrekking heeft zal beperken tot het tijdvak vanaf 2011. Een onderzoek over een langere periode (vanaf 2007) acht de Ondernemingskamer niet opportuun, mede in het licht van de uitlating van [B] ter zitting dat een onderzoek vanaf 2011 volstaat.

3.8

Gelet op de geconstateerde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Lansinkveste c.s. te twijfelen, acht de Ondernemingskamer het nodig om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris van Lansinkveste en BPCA te benoemen. Naar de indruk van de Ondernemingskamer hangt het gebrekkige functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders en het gebrek aan transparantie door het bestuur samen met de verslechterde verstandhouding tussen [B] enerzijds en de overige aandeelhouders en [belanghebbende 4] anderzijds. De te benoemen commissaris mag het tot zijn taak rekenen om te bezien of de geschillen tussen partijen kunnen worden opgelost, bijvoorbeeld door het tot stand brengen van “werkbare verhoudingen” tussen Thrinon c.s., de overige aandeelhouders en het bestuur.

3.9

Gelet op het voorafgaande behoeven de overige bezwaren van Thrinon c.s. geen nadere bespreking. Het staat de onderzoeker vrij deze bezwaren in zijn onderzoek te betrekken.

3.1

Thrinon c.s. hebben geen proceskostenveroordeling verzocht. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een ambtshalve veroordeling van Lansinkveste c.s. en/of [belanghebbende 1] c.s. in de kosten van het geding en zal de kosten daarom compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bedrijven- en Kantorencentrum Lansinkveste B.V. en Bedrijven Park Centrum Almelo B.V., beide gevestigd te Hengelo, over de periode vanaf 1 januari 2011;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Bedrijven- en Kantorencentrum Lansinkveste B.V. en Bedrijven Park Centrum Almelo B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden hoofdelijk zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Bedrijven- en Kantorencentrum Lansinkveste B.V. en Bedrijven Park Centrum Almelo B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Bedrijven- en Kantorencentrum Lansinkveste B.V. en Bedrijven Park Centrum Almelo B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris hoofdelijk zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven op 30 april 2015 door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en gewezen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015.

Benoeming onderzoeker en commissaris in geschil tussen aandeelhouders van Lansinkveste B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing